***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣04民终1460号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月9日出生，汉族，住湖北省黄梅县。

委托诉讼代理人：程俊，江西康润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月28日出生，汉族，住江西省九江县。

委托诉讼代理人：**，九江县沙河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：九江县第二建筑工程有限公司，地址，江西省九江县庐山西路64号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，江西挚诚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人张斐然、九江县第二建筑工程有限公司（县二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2016）赣0421民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人无新证据提交，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判张斐然赔偿***175726元，县二建公司承担连带责任。另要求案件受理费由张斐然和县二建公司负担。事实与理由：1、县二建公司应在***赔偿范围内承担连带责任，而非分担责任；2、***的伤残赔偿金应适用城镇标准；3、***在本案安全事故中没有过错，不应在本案安全事故中承担责任。

张斐然辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

县二建公司辩称：原审对当事人过错认定正确，计算损失标准符合法律规定，***上诉应予驳回。

*海洲向原审法院起诉请求：张斐然和县二建公司支付原告赔偿款175726元，另要求张斐然和县二建公司承担诉讼费用。

原审认定事实：县二建公司承建九江县”悠然家园”房地产项目，***从县二建公司分包其中钢管脚手架工程。2014年8月，张斐然联系***等人到建筑工地从事架子工施工，双方未签订劳动合同，***的劳动报酬由张斐然现金支付。2014年9月12日，***在工地拆架子时不慎坠落受伤，导致其多处肋骨骨折、脾脏破裂；在中国人民解放军第一七一医院住院治疗27天，于2014年10月9日出院，张斐然垫付医疗费32854.7元，另还垫付其他费用2000元的。2015年11月24日，*海洲自行委托九ＸＸ康法医学司法鉴定所对其伤残鉴定，意见为：”被鉴定人***所受之伤构成工伤七级伤残和部分丧失劳动能力。”

县二建公司因对九ＸＸ康法医学司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2017年2月10日，法院依法委托江西九江司法鉴定中心鉴定，意见为：”被鉴定人***伤残等级评定为八级。”县二建公司支付了鉴定费1100元。

湖北省黄梅县刘佐乡胡营村民委员会2017年2月27日出具证明：”我村二组村民*海洲，兄弟五人，大哥*抗美、二哥胡美贵、四弟***、五弟胡艳国，另还有父亲***健在，（父亲90岁）以上情况属实”。

原审法院认为：张斐然联系***在建筑工地处从事架子工工作，并以现金方式支付劳动报酬，双方未签定劳动合同，该事实由（2015）九中民三终字第209号民事判决书予以了认定，***与胡海洲之间系雇佣关系。***在提供劳务的过程中受到了损害，依照《建筑施工特种作业人员管理规定》的规定，建筑架子工属于建筑施工特种作业，应具备资格证书。本案中，**雇请了没有相应资质的***进行施工，具有过错；***没有特种作业资质，事发时仅戴有安全帽，无其他安全措施，未注意安全风险，对自身受伤也存在过错。本次事故损失按各自的过错程度综合认定，***承担30％的赔偿责任，***承担40％的责任；二建公司将脚手架工程分包给了没有资质的***施工，故也应承担30％的赔偿责任。

*海洲请求赔偿的27天住院期间的误工费4678元，因不能举证其最近三年的平均收入状况，考虑到其从事的行业，故按2015年度江西省建筑业在岗职工年平均工资46545元的标准计算误工费为3443元（46545元/年÷365×27天）；请求赔偿的27天住院期间护理费4678元，按2015年度江西省护理行业在岗职工年平均工资44868元的标准计算护理费3319元（44868元/年÷365天×27天）；请求赔偿的住院伙食补助费1350元，按照2012年1月1日起实行的《九江市市直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，按20元/天的标准计算住院伙食补助费540元（20元/天×27天）；请求赔偿的住宿费2700元，因住院不会另有住宿费用，不予支持；请求赔偿的营养费2700元，考虑到伤残等级，按26元/天的标准计算住院天数27天，即营养费702元（26元/天×27天）；请求赔偿的残疾赔偿金201696元，因原告并未提供有力的证据证明其可以按城镇标准计算，对原告的该项请求按2016年度江西省农村居民人均纯收入12138元/年的标准乘以八级伤残的赔偿系数30%，计算20年，即残疾赔偿金72828元（12138元/年×30%×20年）；请求赔偿的被扶养人生活费2706.9元，因最高人民法院的司法解释中也明确将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，不再单独列赔偿项目，故对该项请求不予支持；请求赔偿的精神抚慰金5000元，结合伤情和在事故中所负的责任，酌情认定3000元。

综上分析和认定，确定***的各项损失为：1、医疗费32854.7元；2、误工费3443元（46545元/年÷365天×27天）；3、护理费3319元（44868元/年÷365天×27天）；4、住院伙食补助费540元（20元/天×27天）；5、营养费702元（26元/天×27天）；6、残疾赔偿金75534.9元（12138元/年×30%×20年=72828元＋9023元/年×5年×30%÷5人），以上6项费用合计116393.6元。另精神抚慰金3000元，由两被告各承担1500元。按原、被告的责任分摊比例，县二建公司负担36418.08元（116393.6元×30%＋1500元），张斐然负担36418.08元（116393.6元×30%＋1500元），***自行负担46557.44元（116393.6元×40%）。因张斐然先行垫付了34854.7元，故被告张斐然还需支付赔偿款1563.38元。***自行委托鉴定的费用其没有主张，不予处理，第二次鉴定的鉴定费用1100元是由县二建公司垫付的，该笔费用由原、被告平均分摊，即各承担1/3的鉴定费。扣除***应承担的鉴定费366元，县二建公司还应向***支付赔偿款36052.08元。一审判决：一、被告九江县第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告*海洲支付赔偿款36052.08元；二、被告张斐然于本判决生效之日起十日内一次性向原告*海洲支付赔偿款1563.38元；三、被告张斐然于本判决生效之日起十日内一次性向被告九江县第二建筑工程有限公司支付其垫付的鉴定费366元；四、驳回原告*海洲的其他诉讼请求。案件受理费3815元，由原告*海洲负担2998元，被告九江县第二建筑工程有限公司负担783元，被告张斐然负担34元。

对当事人争议的事实，本院认定如下：

1、***原审所举证据不足以证明其在事故发生前其已在城镇居住满一年以上，二审提交的证据也不足以证明其长期在九江市区务工，以及依赖务工收入生活的事实，故原审认定其受伤害损失按农村居民标准计算并无不当。

2、***在原审中对其受伤治疗出院后的医疗费、误工费、等没有主张权利，原审根据***的诉讼请求认定其受伤损失6项费用合计116393.6元，本院经审理予以确认，即：医疗费32854.7元；误工费3443元；护理费3319元；住院伙食补助费540元；营养费702元；残疾赔偿金75534.9元。此外，还应当加上原审酌定的精神抚慰金3000元，***受伤损失共计119393.6元。

本院认定的其他事实与原审认定一致。

本院二审认为，原审认定张斐然与***之间系雇佣关系，以及县二建公司与***系建筑合同分包关系，本案当事人均无异议，本院经审理予以确认。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”县二建公司应当知道张斐然没有施工资质，将承建的建筑工程中的脚手架工程分包给***，***又雇佣没有施工资格证书的***等人实际施工，因此张斐然和县二建公司对***从事雇佣活动中因安全事故遭受的人身损害依法应负连带赔偿责任。而***没有取得架子工资格证书，也没有注意安全风险，对本案事故的发生也应自负20%责任。原审对本案责任划分及适用法律不当，应予纠正。

*海洲上诉称其损失应按城镇标准计算，因证据不足不予支持；而上诉要求张斐然和县二建公司负连带赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，相应上诉请求应予支持；原审认定基本事实清楚，但适用法律和处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江西省九江县人民法院（2016）赣0421民初949号民事判决；

二、原审被告张斐然与原审被告九江县第二建筑工程有限公司连带赔偿原审原告*海洲损失60660.18元（119393.6×80%-34854.7元），于本判决生效后十日内支付；

三、驳回原审原告胡海洲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费3815元，鉴定费1100元，二审案件受理费3062.21元，共计7977.21元，由原审被告张斐然与原审被告九江县第二建筑工程有限公司共同负担5977.21元，原审原告胡海洲负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长沈健

审判员***

审判员罗文

二〇一七年十一月十四日

书记员*中雪