北京***基岩土工程技术有限公司与***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2021）京03民终18367号

上诉人（原审原告）：北京***基岩土工程技术有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金关北二路2号院2号楼7层742。

法定代表人：白雪峰，总经理。

委托诉讼代理人：李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月21日出生，汉族，住河北省张家口市经开区。

委托诉讼代理人：孙继科，男，1963年11月23日出生，汉族，户籍地河北省张家口市宣化区。

上诉人北京***基岩土工程技术有限公司（以下简称***基公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初14442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***基公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认2019年3月7日至2020年6月5日***基公司与***之间不存在劳动关系。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决已经查明***自述：其干活期间只是跟着郭绘荣干活，不知道***基公司。***要起诉时，到2021年才知道***基公司。此充分证明***和***基公司之间不可能具有劳动关系，***只可能和郭绘荣之间具有雇佣的劳务关系；2.一审已经查明***自述：其干活的报酬是由郭绘荣微信转账给其，或有开打桩机的魏利军转给其，***基公司从未给其支付过任何费用。此充分证明***明知其受雇于魏利军或郭绘荣，和***基公司之间不具有任何关系，更不可能有劳动关系；3.一审已经查明无论是郭绘荣的证言或是***的自述：***的报酬是按日计价的，每日225元。这是典型的按日劳务报酬，干一天有一天的报酬，不干就没有。正常如果是劳动关系，工资都是按月计算的，不可能按日计算；4.一审已经查明***没有和***基公司签订过任何劳动合同（其根本不知道***基公司的存在），干活期间不受***基公司的任何约束（即使喝酒***基公司也只是劝说，其不听劝阻，***基公司也无可奈何），***想干就干，不想干随时可以离开，***基公司不能对其进行任何的劳动管理、不能进行任何的劳动处罚；5.一审已经查明***基公司和***之间从未签订过劳动合同，也未签订过其他合同或协议；***基公司从未雇佣过***，也从未向***支付过工资或报酬；***从没有接受过***基公司的规章制度、劳动纪律的约束，也从未参与或接受过***基公司的考勤或考核，故，***基公司、***双方之间不存在任何的劳动关系。但一审判决置上述查明的事实、证据于不顾，仍然认定***和***基公司之间具有劳动关系，明显认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。二、***第一次起诉时也认为和***基公司没有劳动关系，只有劳务关系。***基公司当时提交的反诉状只是认为***受伤后治疗时存在过度检查、过度治疗问题，并没有认可***是***基公司的员工；且***基公司工作人员对***“酗酒、酒后干活进行劝阻”没有起到作用，***依然自主决定酒后干活，充分证明***不是***基公司员工，不受***基公司劳动纪律、工作纪律的约束，***是独立的劳务个体。一审判决对此视而不见，据此认定***基公司承认和***具有劳动关系明显不当，应予纠正、撤销。三、一审判决仅依据郭绘荣的证言就认定2019年3月7日至2020年6月5日***基公司和***之间存在劳动关系明显证据不足、主观推定，应予撤销。***并没有出示任何证据显示：其报酬是谁发放的？发放到了何时？一审仅凭***的陈述就认定工资是郭绘荣微信发放或开打桩机的魏利军微信发放，仅凭郭绘荣的证言就认定***的报酬发放到了2020年6月5日，并据此推定双方的劳动关系持续到了2020年6月5日，显然严重没有证据支持、太过草率、主观推定明显，严重违反证据规则和审判原则！一审判决将此举证责任反推给***基公司严重不当，应予纠正。

***答辩称，同意一审判决，不同意***基公司的上诉请求。

***基公司向一审法院提出诉讼请求：确认2019年3月6日至2020年6月30日***基公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实如下：

***曾以提供劳务者伤害责任纠纷起诉至一审法院，要求***基公司赔偿二次手术费、复查费等。***基公司提出反诉，主张***返还垫付的医疗费25 000元，理由为，“被反诉人有酗酒恶习，常酒后干活，反诉人工作人员发现后反复、多次劝阻。事件发生当日，被反诉人又酒后工作，反诉工作人员劝阻其休息，不要再干活了，但其为了挣得劳务费，不听劝阻，执意干活，因其酒后反应迟钝，操作不当，致使手指受伤。故被反诉人的受伤完全是其自身原因、自身过错造成的，反诉人已经尽可能的劝阻、提醒，反诉人没有过错，不应当对此承担任何责任。且事后，反诉人积极对被反诉人施救，安排其在家休养，安排其最轻松的看护工作，劳务费全额给予了发放……”后***撤回起诉，于2021年6月1日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认自2019年3月6日至2020年6月30日与***基公司存在劳动关系。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2021]第3841号裁决书，裁决2019年3月6日至2020年6月30日与***基公司存在劳动关系。***基公司不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。

***主张于2019年3月6日至2019年3月16日在***基公司位于张家口市五一广场工地从事桩基打桩工作，日工资为200元加饭补25元，2019年3月16日受伤，后提供实际劳动至2020年6月，在职期间由***基公司工地负责人郭绘荣安排及管理。为此，***提交民事反诉状、住院病案首页、2020年工人工资统计表、郭绘荣的书面证言。郭绘荣的书面证言显示：“本人证明2019年3月7日起***和我一起在张家口市五一广场工地干活……2019年3月16日晚上，工地为赶工，要晚上施工，***又喝酒了，我问他晚上能不能干活，他说没喝多少，不影响干活的，因他一直干得就是钻杆的活，就让他干了，刚干1个小时左右就出事了，出事后先把他送到工地最近的张家口第三附属医院……然后又去陆军第81集团军医院，办了住院以后，因为饭酒造成血压高，当天不能动手术直至第二天下午才动的手术，住院期间所有费用都是我垫付的，包括没有正式收据发票的饭费、洗脸盆、暖水瓶、尿盆之类的，后工地方给予了报销。3月27日医院通知出院，我办理的出院手续，开车把他送到家，让他在家休养，6月4日左右，我通知他回工地干活，我协调工地给他安排最轻省的活，晚上巡夜（就是晚上出去溜达溜达但报酬仍然是和以前的一样，一天225元，白天睡觉），2020年2月份一开工，又把他接到工地，2020年6月5号左右，***和工地一起干活的吵架之后，他就离开工地回家了，后电话说我不干了。”***主张郭绘荣的书面证言是***基公司在劳务者伤害责任纠纷案中提交的，其对证言中说其酗酒的陈述不认可，对其余证言内容认可。

***基公司认为反诉状中并没有认可双方为劳动关系，只是提到***在工地从事劳务工作，劳务工作也不是其公司提供的，***受伤后花费的医疗费用其公司后期承担了一部分，之后发现费用不合理提起了反诉。***基公司不认可郭绘荣证言的真实性，称证言只是郭绘荣让***在工地干活，***工作时间酗酒，不听从劝阻，导致受伤，***不受任何人约束，仅按日从事劳务领取报酬；病案首页真实性认可，但不认可证明目的，2020年工人工资统计表没有任何人员签名或者单位盖章，不予认可。

***基公司称张家口市五一广场工地由其单位分包的基坑支护，郭绘荣是打桩的劳务分包，双方没有劳务分包合同，但长期合作，有这种工程郭绘荣就把打桩机拉过来打桩，打桩机是总包方租的，与***是按照打桩的个数和平米数结算。***对此不予认可，称郭绘荣就是该工地的负责人，打桩机就是***基公司的，公司有好几台。

关于工资结算，***称是由郭绘荣通过微信转账，有时郭绘荣把钱给开打桩机的魏利军，魏利军再把钱转给其，平时可以预支生活费，剩下的年底结清。***基公司称***就是按日计算劳务报酬，因为总包没有与其公司结算，所以其公司也没有与郭绘荣结算。

***主张出院后，郭绘荣说看看用不用做二次手术，就给找了个看工地的活，项目在朝阳区酒仙桥，2019年6月1日去的，干到了2019年12月28日，之后回家过年，过完年后2020年2月12日返京，隔离半个月后在北京首钢打桩，干到2020年6月11日回家，这两个项目都是跟着郭绘荣干的，郭绘荣是***基公司法定代表人的得力干将。***基公司对此表示因为其公司项目较多，不清楚这两个项目是不是其公司项目。

一审法院依法向郭绘荣进行询问，郭绘荣称书面证言是其所写，是其公司即***基公司律师李炳杰调查取证让其把情况写一下，其是***基公司的带班，机械是公司的，由其负责找人干活，每个人工资多少由其确定，其负责记录考勤，其把考勤上报到公司支取工人工资，张家口五一广场工地项目是***基公司的项目；其入职的时候与***基公司签订过劳动合同，***基公司给其缴纳了社会保险，工人这方面，保底每天最低150元，伙食费25元，其要报到公司，还有绩效工资，如果项目干的好，其再论功行赏，中途走的就算保底费和伙食费，没有绩效；***的保底工资和伙食费是225元，出院后工地给他安排了巡逻守夜，工资和之前一样，2020年过完年返工，公司派专车把他接到工地上，工作内容同受伤前一样，因为这样有加班、有效益；住院期间的费用都是其垫付的，后来有正式发票的其找***基公司报销了，没有收据的其就自己负担了，***因为与工友吵架赌气离开工地回老家；关于***与***基公司诉讼一事，是因为年底结算工资的时候，***嫌工资少，提出工资补偿，其给***基公司说了，公司说协商一下，但没有协商成，过完年***就开始告公司。

***认可郭绘荣的陈述。***基公司认为郭绘荣所述不属实，委托代理人确实给郭绘荣打过电话，希望他写一下事情经过，但郭绘荣并没有把写的材料给其，从郭绘荣的陈述可以看出，怎么分红是由郭绘荣决定，打桩机的活都是郭绘荣承包的，***受伤后都是由郭绘荣垫付医药费用，公司是基于合伙关系考虑到郭绘荣的能力所以才报销一部分，郭绘荣与***之间是劳务雇佣关系，***与***基公司没有任何劳务雇佣关系，因为对劳务人员要做到清单管理，所以郭绘荣才会将劳务人员名册上报甲方，但双方并不产生劳动关系，公司是2018年开始为郭绘荣缴纳社会保险的，因公司与郭绘荣合作过程中施工风险太大，怕发生伤亡事故，所以公司给长期合作的包工头缴纳了社会保险。

一审法院认为，本案争议焦点在于双方是否存在劳动关系，根据庭审查明的事实，***基公司虽不认可郭绘荣的书面证言是其单位提交，但郭绘荣本人确认是***基公司让其出具，所以一审法院对郭绘荣的书面证言的真实性予以采信。根据***基公司的反诉状和郭绘荣的书面证言可以认定，***系郭绘荣招用为***基公司提供劳动。关于郭绘荣与***基公司的关系，***基公司虽主张为劳务分包，但***基公司未对此提交证据予以证明，其单位为郭绘荣缴纳社会保险、为***报销医疗费用、以及郭绘荣本人所述劳动工具等情况均不符合劳务分包的特征，因此一审法院对***基公司的该项主张不予采信。另外根据***基公司反诉状中“反诉人工作人员劝阻其休息”的表述并结合郭绘荣所述，可以确定郭绘荣属于***基公司的工作人员，在此情况下，郭绘荣招用***为***基公司提供劳动并对其进行管理，属于职务行为，应认定***与***基公司建立了劳动关系。关于劳动关系存续期间，因用人单位应当对计算劳动者的工作年限承担举证责任，但***基公司坚持认为双方不存在劳动关系，应对此承担相应不利后果。***认可郭绘荣书面证言中除酗酒之外的内容，因此，一审法院据此确认***自2019年3月7日至2020年6月5日与***基公司存在劳动关系。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***基公司与***自2019年3月7日至2020年6月5日存在劳动关系；二、驳回***基公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。

***系郭绘荣招用为***基公司提供劳动。关于郭绘荣与***基公司的关系，***基公司虽主张为劳务分包，但***基公司未对此提交证据予以证明，其单位为郭绘荣缴纳社会保险、为***报销医疗费用、以及郭绘荣本人所述劳动工具等情况均不符合劳务分包的特征，本院对***基公司的该项主张不予采信。另外根据***基公司反诉状中“反诉人工作人员劝阻其休息”的表述并结合郭绘荣所述，可以确定郭绘荣属于***基公司的工作人员，在此情况下，郭绘荣招用***为***基公司提供劳动并对其进行管理，属于职务行为，应认定***与***基公司建立了劳动关系。关于劳动关系存续期间，因用人单位应当对计算劳动者的工作年限承担举证责任，但***基公司未就此举证，应对此承担相应不利后果。***认可郭绘荣书面证言中除酗酒之外的内容，因此，一审法院据此确认***自2019年3月7日至2020年6月5日与***基公司存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京***基岩土工程技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　员　　　龚勇超

二〇二一年十一月三十日

法　官　助　理　　　程惠炳

书　　记　　员　　　刘　鸽

书　　记　　员　　　许培歆