青岛岩松装饰工程有限公司、山东省城建工程集团公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁02民终4265号

上诉人（原审原告）：青岛岩松装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区深圳路169号中创大厦3层。

法定代表人：李博，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：桑月福，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐鑫，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司，住所地山东省济南市市中区经五路小纬四路46号。

法定代表人：刘俊福，董事长。

被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司青岛市南分公司，住所地山东省青岛市市南区江苏路街道伏龙路1号丙401室。

主要负责人：牟成臻，总经理。

上诉人青岛岩松装饰工程有限公司因与被上诉人山东省城建工程集团公司、山东省城建工程集团公司青岛市南分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初6401号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

青岛岩松装饰工程有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市市南区人民法院作出的（2021）鲁0202民初6401号民事裁定书，发回重审或改判被上诉人支付上诉人工程款2,829,492.21元；2.本案全部诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一寄裁定以被上诉人与业主（青岛市市南区建筑工务局）未完成审计结算为由，认定支付工程款的条件尚未成就，系认定事实错误。1、本案中，上诉人主张的系工程进度款，而非全部工程的最终结算价款。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程外墙修缮专业分包合同》第9.4条明确约定了进度款的支付条件，即2020年底之前应当支付至合同额的70%，按照合同额34,480,547.43元核算。根据双方约定，2020年底被上诉人应支付进度款至24,136,383.20元（34480547.43*70%）。但直至上诉人一审起诉，被上诉人仅支付15,484,187.18元。2、根据双方签订的《建筑工程外墙修缮专业分包合同》第9.5条：“以上付款条件均在甲方收到发包人付款后支付”，一审已经查明被上诉人累计收到业主付款18,592,567.91元。经上诉人核算，扣除双方约定的管理费后，被上诉人应当支付上诉人工程进度款2,829,492.21元，该事实是清楚明确的，一审裁定认定被上诉人支付工程款的条件尚未成就，系认定事实错误。二、一审裁定对被上诉人是否拖延审计问题的判断，系认定事实不清。1、被上诉人拖延审计的事实是清楚明确的，案涉工程自2018年竣工交付使用至今，已将近四年时间，被上诉人仍未与业主进行结算审计，时间之长足以证明被上诉人拖延审计或者第三方业主不予审计的事实。一审裁定却将被上诉人违约、第三方业主违约的责任转嫁给上诉人承担，有违公平公正原则。2、关于是否拖延审计的举证责任，一审裁定称上诉人未提供证据予以证实，其举证责任分配错误。案涉工程审计结算系被上诉人与业主之间的问题，与上诉人无关，上诉人无能力了解及控制被上诉人与业主之间的审计结算。故，应当由被上诉人提供证据，证明其积极进行审计的事实。三、无论案涉工程是否审计，均不应作为被上诉人拒付上诉人工程款的事由。更何况本案上诉人仅是主张了第三方业主已经支付给被上诉人的工程款。上诉人与被上诉人之间系独立的建设工程施工合同关系，且上诉人是案涉工程的实际施工人，实际进行了工程的最终投入。市南区审计局是否出具审计报告不应作为被上诉人拒付上诉人工程款的事由，被上诉人无权将第三方未足额支付工程款的风险转嫁给上诉人，更何况本案上诉人仅是主张第三方业主已经支付给被上诉人的工程款项。四、一审中上诉人提交了《工程造价鉴定申请书》，要求对案涉工程进行造价鉴定，一审法院未予采纳，存在适用法律错误的问题。根据最高人民法院（2020）最高法民终630号裁判指导意见及《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第3条，审计部门无正当理由长期未出具审计结论的，经当事人申请，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。案涉工程自2018年竣工验收并投入使用至今，被上诉人与第三方业主一直未完成审计，进而导致上诉人无法主张全部工程款，实际权利无法实现。故，本案已完全具备司法造价鉴定条件，且通过法院委托造价鉴定机构确定工程结算价款，有利于一次性彻底解决双方之间纠纷，避免造成诉累，一审法院未采纳上诉人的造价鉴定申请，系适用法律错误。综上所述，被上诉人恶意违约事实是显而易见的，被上诉人不但不积极主动促成审计或与上诉人进行工程结算，甚至连已经收到业主的工程进度款都拒不支付，导致上诉人无力支付下游人员、材料等有关费用而涉诉，现账户被查封、法人被限制高消费。故。

青岛岩松装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山东省城建工程集团公司、山东省城建工程集团公司青岛市南分公司连带支付青岛岩松装饰工程有限公司工程款人民币5,543,814.09元；2.请求判令山东省城建工程集团公司、山东省城建工程集团公司青岛市南分公司以5,543,814.09元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向青岛岩松装饰工程有限公司连带支付自起诉日起至付款之日期间的逾期付款利息；3.本案诉讼、保全等费用由山东省城建工程集团公司、山东省城建工程集团公司青岛市南分公司承担。

一审法院认定事实：一、2018年，山东省城建工程集团公司与青岛市市南区建筑工务局签订《建设工程施工合同》，约定由山东省城建工程集团公司承包市南区建筑立面提升工程（金门路街道辖区）项目。合同金额36,831,078.18元。山东省城建工程集团公司承包涉案项目后，指定其分公司山东省城建工程集团公司青岛市南分公司（甲方）与青岛岩松装饰工程有限公司（乙方）签订《建设工程外墙修缮专业分包合同》，约定由青岛岩松装饰工程有限公司承担涉案项目建筑立面清洗、修补、粉刷、增设空调格栅、更换落水管、楼梯间墙面粉刷、栏杆油漆、建筑垃圾外运等工作。合同约定，工期自2018年1月10日至2018年2月25日；合同价款暂定人民币34,480,547.43元。合同约定工程款支付时间及金额为：“合同签订后，2018年底之前支付合同额的20%，2019年底之前支付合同额的30%，2020年底之前支付合同额的20%，工程竣工验收合格后市南区审计局完成项目审计，确定审定结算值后并完成上述三次付款拨付至审计报告最终确定的结算值的97%，留3%的竣工档案资料保证金，待乙方提供三套符合市城建档案馆标准要求的竣工档案资料后15日内付清。以上付款条件均在甲方收到发包方付款后支付，若发包方付款延误或付款比例变动，则以上付款方法亦随之变动，甲方不承担该变动的违约责任。乙方应全力配合甲方共同催讨工程款。合同签订后，青岛岩松装饰工程有限公司入场施工，现工程已经竣工验收并实际投入使用。山东省城建工程集团公司青岛市南分公司累计共收到建设方付款18,592,567.91元，累计支付青岛岩松装饰工程有限公司工程款15,484,187.18元。现市南区审计局未完成项目审计确定审计结算值。二、2021年2月23日，青岛岩松装饰工程有限公司出具《承诺书》一份，内容为：我单位就市南区建筑立面提升工程（金门路街道辖区）项目工程（以下简称“项目”）向贵公司做出以下承诺：我公司对该项目与青岛市市南区建筑工务局最终审定值为24,820,079.70元予以确认。在审计过程中产生的包括但不限于审计费、造价人员劳务费等一切费用由我公司全额承担。由于我公司拖延支付，造成相关部门及人员要求贵公司代为支付的费用，我公司同意由贵公司直接从工程款中扣除。给贵公司造成损失的，全部损失一并从最终工程款中扣除。

一审法院认为，案件争议焦点为：山东省城建工程集团公司、山东省城建工程集团公司青岛市南分公司向青岛岩松装饰工程有限公司支付工程款的条件是否成就？双方当事人在《建设工程外墙修缮专业分包合同》中约定了工程竣工验收合格后，市南区审计局完成项目审计审定结算值后付款至审计报告最终确定的结算值的97%，青岛岩松装饰工程有限公司出具的《承诺书》也承诺确认涉案项目与青岛市市南区建筑工务局最终审定值为24,820,079.70元，故本案结算值应当以审计部门的审定结算值为准。现审计部门尚未出具相关审计报告，无法以青岛岩松装饰工程有限公司单方承诺的24,820,079.70元作为双方的实际结算值。而青岛岩松装饰工程有限公司也未能提供证据证明发包人故意延迟提交审计或妨碍审计条件的成就，双方签订的合同中也未对审计期限进行约定，故青岛岩松装饰工程有限公司主张工程款的条件尚未成就，对其起诉予以驳回。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回青岛岩松装饰工程有限公司的起诉。

本院认为，青岛岩松装饰工程有限公司基于其与山东省城建工程集团公司青岛市南分公司签订的《建设工程外墙修缮专业分包合同》，以合同相对方提起诉讼，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，且属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予审理。原审法院以工程未进行最终审计为由驳回青岛岩松装饰工程有限公司的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初6401号民事裁定；

二、本案指令山东省青岛市市南区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李军玲

审判员　　周长亮

审判员　　李　莉

二〇二二年四月二十八日

书记员　　于　晓