某某、青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终8487号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月5日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。

委托诉讼代理人：禚科基，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓鹏，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司，住所地青岛市市**伏龙路。

法定代表人：李博，职务经理。

委托诉讼代理人：陈冰，山东文卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙明业，山东文卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛岩松装饰工程有限公司，住所地青岛市市**上清路。

法定代表人：李博，职务经理。

委托诉讼代理人：陈冰，山东文卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙明业，山东文卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛金宝成防腐保温工程有限公司，住所地青岛市市**芝泉路。

法定代表人：***，职务执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月10日生，汉族，住青岛市市**。

被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路。

法定代表人：刘俊福，职务董事长。

委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任全刚，山东天华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区石岭路。

法定代表人：牟成臻，总经理。

委托诉讼代理人：万晓莉，女，1982年7月23日出生，汉族，系该公司职员，住山东省青岛市四方区。

被上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司青岛市南分公司，住所地青岛市市**伏龙路。

法定代表人：牟成臻，总经理。

委托诉讼代理人：万晓莉，女，1982年7月23日出生，汉族，系该公司职员，住山东省青岛市四方区。

上诉人***与被上诉人青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司（以下简称岩松市南公司）、被上诉人青岛岩松装饰工程有限公司（以下简称岩松公司）、被上诉人青岛金宝成防腐保温工程有限公司（以下简称金宝成公司）、被上诉人***、被上诉人山东省城建工程集团公司（以下简称山东城建公司）、被上诉人山东省城建工程集团公司青岛分公司（以下简称山东城建公司青岛分公司）、被上诉人山东省城建工程集团公司青岛市南分公司（以下简称山东城建公司市南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1、依法判决撤销（2019）鲁0202民初5354号一审判决，并依法改判。2、依法判令该案一审、二审所有诉讼费、保全费等全部由被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院认定事实不清，证据不足，事实认定严重错误一审法院对各方庭审中提交的证据张冠李戴，把原本是***当庭提交的，***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向代春华转账支付的32000元和***通过微信转账的方式向代春华支付的8000元的截图打印件（该打印件显示转给天津亿汇茂源建筑工程有限公司）认定为***提交的，并视为***认可系***支付的工程款。这一事实与庭审笔录完全不符，一审法院进而视为***对该两份证据的认可也是完全错误的。一审法院让***对***提交的包含着该两份证据材料进行书面质证后，***在提交书面质证意见同时重新归还给一审法院，怎么就可以被一审法院认定为由***提交并认可呢？！2、一审法院把涉案工程承包人山东城建公司认定为“发包人”，并适用了关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，则是张冠李戴，与客观事实和法律规定更是相去甚远，显属认定事实不清，违背基本逻辑，完全错误。（1）依据***提交的盖有青岛市行政审批服务局公章的证据十、5，建设工程施工合同壹件（67页）显示，涉案工程的发包人为青岛市市南区建筑工务局；涉案工程的承包人为山东城建公司（及其分公司和项目公司）；岩松公司（及其分公司）为涉案工程的分包人，同时也是该案涉案工程的违法转包人。（2）一审诉讼过程中，***2019年12月17日在最后一次庭审之前一致陈述他本来就是岩松公司的人（员工），但却在一审最后一次庭审中（2019年12月17日）则提交了截然相反的证据，其与岩松公司签订的《建设工程外墙修缮专业分包合同》，推翻了以上自认。***对其身份的陈述前后不一。这明显违反了“禁止反言”的法律原则，一审法院对此却视而不见。（3）作为涉案工程分包人的岩松公司对***及金宝成公司无工程承包资质是明知的，但却与***签订涉案工程分包合同（其在诉讼中的行为前后不一，也与常理不符）。然而，一审法院仅仅认定该合同无效，并以认定***与岩松公司实际并无合同关系为理由，以岩松公司与***进行工程款结算有限定条件为借口，违背法律逻辑地免除了岩松公司依法应当承担的连带责任，于法相悖，于理不通。等于变相让***承担了不利法律后果。（4）在案证据已明确证明，涉案工程发包人为青岛市市南区建筑工务局，且其并未被追加为该案第三人或者被上诉人，因此一审中也从未参与到该案诉讼中。但一审法院却把涉案工程承包人山东城建公司认定为“发包人”，并适用了“发包人”的法律规定，那该涉案工程实际发包人青岛市市南区建筑工务局当置于何地？！3、一审法院对案外人郝风桥所作笔录未经***质证，依法不应当被采信并被作为认定案件事实的依据。（1）***提交到一审法院的，***配偶YUNRYEONA转账给董文艳50万元转账记录，并非直接转账给***的，实际是***配偶转账给案外人董文艳的转账记录。且同时***也没有***出具的收据相互印证。因此，该证据并不能证明***主张（即不能被认定为***作为工程款结算给***并行使抵销），***以上转款记录也仅证明了***给案外人郝风桥配偶董文艳转过50万元，仅能证明案外人郝风桥后续向***所借款项的资金来源而已。即使有案外人郝风桥的笔录在卷，也未形成证据链条。更何况该笔录未经***质证！（2）该借款合同是另一法律关系，依法不能在该案处理。董文艳于2018年8月4日实际转账给***借款金额为48万元，该转账系***与案外人郝风桥之间的借款，并有2018年8月3日***给案外人郝风桥出具的“借条”在案为凭。同时此借条显示，该48万元借款是附条件的借款合同，除时间条件外，还有双方约定的“山东城建公司拨付江西路粉刷工程90%”之条件。在该借款合同所附条件连一个条件都没成就的情况下，一审法院不能仅凭未经质证的案外人郝风桥笔录，使令其在该案中冲抵工程款。即便将来借款合同所附两个条件同时成就时，也只能按48万元计算。最关键是，因该50万元转账并非***或其配偶直接转账给***的,依法不能抵销工程款。4、***主张通过其配偶YUNRYEONA于2018年8月3日转账给***465600元系全部为结算的涉案工程欠款，与事实完全不符。从***第一次开庭提交一审法院的证据之一，***于当日给其出具30万元“收据”来看，***的该主张本身自相矛盾，根本无法自圆其说。***至少应当证明在***给其出具30万元“收据”的前提下，为何却于同日给***转账465600元，为什么要多转174600元？***应当对此多转174600元的原因作出合理解释，即此174600元所对应的工程量在哪里。一审法院认为，只要***转账给***即可认定为清欠该案涉案工程款或者直接抵销工程欠款的逻辑，违背基本法律逻辑，显然是非常错误的。5、案外人郝凤桥所作笔录并非一审法院判决所称的2019年11月19日。实际庭审过程，该笔录是在2019年12月17日一审最后一次庭审之后，一审法院才单方面让***的委托诉讼代理人通知案外人郝凤桥作了所谓笔录，但是***却没被一审法院通知到庭质证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零三条，“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”故，该证据笔录因未经***质证依法不得作为认定案件事实的根据，因此不能进行抵销工程欠款。一审法院违法采信未经质证的证据来认定案件事实，直接导致事实认定不清、证据不足。6、***是金宝成公司的法定代表人，企业的法定代表人以其个人名义签订的合同经人民法院查证属实的（无论该合同是否补签），则该民事行为法律后果依法应当由金宝成公司承担。因此，***要求被上诉人金宝成公司承担责任于法有据。二、一审法院举证责任分担违法，并违法采信证据1、一审庭审中，***已提交基本证据，即***签字确认的2017年工作量确认单（包含工程量明细）和***没有签字确认的2018年工作量确认单(也包含工程量明细），通过对比明细未有任何重复或者重叠。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第二条，***反驳***主张依法应当提交相关证据予以证明，其不能仅凭不予认可***本证证据和反证，而无须举证就能获得一审法院的支持。2、根据一审庭审中***与被上诉人各方提交的所有证据来综合分析，可以得出如下事实，***签字确认的“市南区江西路建筑立面提升工程（金门街道办事处辖区）江西路2017年工作量”中的“结算单”，即2741482.8元工程款中，不包含***提交的“市南区江西路建筑立面提升工程（金门街道办事处辖区）江西路2018年工作量”的工程欠款444772元，且有***反证，证据十一（工作群微信截图---***在该群中实名），证据十二(***与***通话录音1/2/3/5/)及证据十六、证据十七能够互相印证。且一审法院认定，***签字确认2741482.8元工程款结算单显示的日期为2018年2月14日（***承认2018年春节前一天签字确认），而***与***的通话录音显示皆在2018年3月10日之后。3、即使根据***以上反证，一审法院因被上诉人不认可而不采信***反证。但因***主张的是“消极事实”（没支付444772元工程款），而***主张的是“积极事实”（已支付444772元工程款）。那么，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条和《民事诉讼证据规定》第七条，一审***依法更应当对“积极事实”承担举证责任。同时依照《民事诉讼证据规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”一审法院依法应当责令***承担444772元工程款已履行支付给***的证明责任。一审中***没完成该举证责任，自然应当由***承担不利法律后果。4、一审法院认定***主张通过其配偶YUNRYEONA于2018年8月3日转账给***465600元系全部结算的涉案工程欠款的事实也是错误的。以上事实，根据证据划分规则，***举证乃为本证，***对此不予认可并已经举出相反证据，则是反证。依照“谁主张，谁举证的法律规定，并结合***为反驳***而提交之反证，证据十二、十五（***与***所有通话录音），在***对此不予认可并已经举出相反证据情况下，该事实的举证责任又重新转移回到了***一方。一审法院依法应当责令***继续举证，以证明其主张，至少得作出合理解释，”即***出具30万元收据被上诉人却转账465600元，多转之原因及多转金额对应的工程量在何处。至此，该“积极事实”的证明责任最终应由***一方承担。且根据举证责任分配原则和《民事诉讼证据规定》第七条，***一方不能仅仅反驳***提交的反证，依法也应由***继续举证证明其主张（多转174600元系结算的工程欠款之事实）。一审诉讼中***不能继续完成举证义务，一审法院依法应当判令***承担不利法律后果。综上，一审法院违法分担了举证责任，且非法采信证据。三、一审判决适用法律错误1、依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十六条之规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人（该案实际施工人）已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。同时依照《合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条之规定，***诉请请求依法应当全部获得人民法院支持。事实上，金宝成公司是适合主体，但无承接涉案工程的资质；而***是涉案工程实际施工人，作为实际施工人的***和***及金宝成公司即使均非建设工程合同的适格主体，也依法不能成为适用《建设工程司法解释》第二十六条的阻却理由。一审法院以此为理由没有法律依据。又因该涉案工程发包人青岛市市南区建筑工务局未作为第三人参与到一审诉讼中，且发包人欠付工程款的证明责任依法也不应由***一方承担。退一步讲，该案发包人青岛市市南区建筑工务局是否欠付承包人山东城建公司，分包人岩松公司（违法转包人）及***的工程款，与该案无关，更与实际施工人无关，其绝不影响以上被上诉人清偿工程欠款的义务和共同承担连带责任。而一审法院却又实际上适用了《建设工程司法解释》第二十六条规定，但仅保障了实际施工人的程序诉讼，实体权利并未保护。2、所有被上诉人依法应当承担连带责任。一审法院把涉案工程承包人山东城建公司认定为涉案工程“发包人”，并且适用了关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，”属于适用法律错误。***与岩松公司实际有无合同关系，合同无效与否，发包人实际欠付工程款与否，***和***（金宝成公司）是否为建设工程合同的适格主体，依法都不应当成为发包人、承包人、（违法）转包人，违法分包人承担连带责任的阻却事由。岩松公司法定代表人李博与***的通话录音中，李博同意三方签订结算协议，但是因***自2018年11月10日之后一直拒绝与***见面，不予确认2018年工程量和拒绝结算2017年后续工程款项，导致出现这种结果的责任并不在***一方。一审法院要求***提供证据证明满足结算条件是强人所难。因此，要求***提供证据证明满足结算条件及由***提供发票均非对方支付工程欠款和承担连带责任的先决条件，更何况收款方提供发票只是***的后合同义务。一审法院把顺序及因果关系颠倒。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条和第五十五条规定，并依照最高人民法院《建设工程司法解释》第二十六条之规定，所有被上诉人依法应当承担连带责任。（1）依照“举轻以明重”的原则，既然《建设工程司法解释》第二十六条第二款，都明确了发包人可以在出现违法分包和转包情形时，对实际施工人在欠付工程款的范围内承担连带责任，而发包人在承包人及之后的转包、违法分包行为中，是过错最小，甚至可能是没有过错的一方，它都承担一定的连带责任，而真正实施违法转包和违法分包行为的单位，何能“逍遥法外”？实际施工人维权之手都可伸及发包人，难道不能伸到中间的违法转包人和违法分包人吗？！（2）《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人，违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。由于《建设工程司法解释》系2004年颁布，当时适用的《民事诉讼法》是1991年版本，且尚未推行“立案登记制”的司法改革，在此背景下，《建设工程司法解释》指出人民法院应当受理并没有直接合同关系的实际施工人与违法转包人和违法分包人之间的纠纷，这不单单是一种程序诉权的保障，也是一种实体相关性的肯定和对实际施工人实体权利保障，同理，该案承包人山东城建公司也应当承担连带责任。综上所述，该案被上诉人依法应当承担连带责任。四、一审诉讼程序违法1、该案一审合议庭组成后，一审法院没有按照民事诉讼法第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”之规定执行。该案一审程序共进行了五次庭审，分别是2019年8月26日、同年10月22日、同年11月19日、同年11月29日、同年12月17日、2019年12月17日最后一次开庭组成了合议庭（两位人民陪审团只参加了最后一次庭审），开庭当天才告知合议庭组成人员，从而导致***无法申请回避，等于变相剥夺了回避申请权。2、一审法院给案外人郝凤桥所作笔录并非一审判决所称的2019年11月19日。如前所述，实际一审庭审过程，该笔录是在2019年12月17日最后一次开庭之后，一审法院才单方面让***的代理人通知案外人郝凤桥作了所谓笔录，而***却没被通知到庭质证。一审法院直接就把未经***质证的证据采纳，把***配偶YUNRYEONA转账给郝凤桥配偶董文艳的50万元抵消了涉案工程欠款。一审法院明显偏袒被上诉人。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，事实认定错误，适用法律错误，举证责任分担及程序严重违法，裁判有失公允，违背了社会的公平正义，依法应予改判纠正。上诉人为维护自身合法权益，向青岛市中级人民法院一起提起上诉，请求二审人民法院明察秋毫，依法维护上诉人合法权益，公正裁断，对一审判决予以改判纠正。***补充上诉意见：一、涉案工程的工程量***与岩松公司、***口头约定，由***包工包料承接青岛市市南区江西路建筑立面提升工程，由岩松公司、***向***支付工程款。一审时，岩松公司、岩松市南公司、***也自认尚欠***工程款，也愿意支付。（2019年8月26日14时质证笔录第三页被2、被4的质证意见，2019年11月19日开庭笔录）。2017年至2018年，***按照约定对涉案工程施工。2018年2月，***对***2017年市南区江西路建筑立面提升工程（金门街道办事处辖区）工程量进行结算，结算材料包括：江西路外墙涂料工程量、安装雨水管工作量、江西路段楼顶红瓦粉刷工作量、江西路段内墙粉刷工作量、江西路段内墙扶手、油漆工作量、江西路施工方式工作量、江西路人工修补工作量、江西路段清洗工作量、江西路段工作量汇总表、结算单。***仅在最后一页结算单中签字，结算单载明：1、外墙粉刷：1594254*1.2=1913104.8元；2、内墙粉刷：155760*1.2=186912元；3、架子：84000*1.2=100800元；4、更换雨水管：120360元；5、楼顶红瓦粉刷148187元；6、扶手油漆、踢脚线粉刷：65561元；7、施工方式签证：31550元；8、人工和砂浆修补签证113508元；9、清洗：61500元；合计2741482.8元。虽然***并未对每一项工作量清单签字，但其最后合计总价与结算单中的总价款是吻合的，应依法予以确认。关于***江西路2018年工程量，***、岩松公司一直未予以确认，并在一审时混淆2017年工程量、2018年工程量。2018年工程量包括：海洋大厦工作量323996元、齐海鱼圣工作量60000元、雨水管涂料粉刷20762元、其它修补增项工作量35114元、帮公司维修楼顶红瓦点工4900元。2017年和2018年工作量不存在重叠，系各自独立的，***在一审时提交的***签订的结算单、工作群微信截图、***和***通话录音1/2/3/5证据，二审时提交的2018年工程现场施工照片皆可证实。二、关于***支付的工程款关于YUNRYEONA于2018年8月3日转账给***465600元不全部是涉案工程款，其中291000元系涉案2017年工程的工程款，付款后，***向岩松公司、***出具30万的收据，标注为江西路标段粉刷人工费；剩余174600元系***给案外人邓大军宁夏路帮忙施工的费用，***也在YUNRYEONA付款后，向岩松公司、***出具了18万元收据，标注为邓大军宁夏路帮忙人工费，收据的单号与前面30万收据连号，***在一审时提交了2018年宁夏路帮忙工作量。申请法院责令***提交18万收据。三、责任承担岩松公司、岩松市南公司作为口头合同的相对方，应和***共同向***承担支付工程款的法律责任，岩松市南公司也按照口头合同约定向***支付了2017年涉案工程款94000元。一审法院未对山东城建公司、岩松公司、岩松市南公司、山东城建公司青岛分公司、山东城建公司市南分公司均未对是否足额支付工程款进行说明和举证，一审法院也未进行调查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条，发包人应对工程结算承担举证证明责任。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，请求贵院依法审查***的工程结算情况。

岩松公司、岩松市南公司答辩称：***上诉请求没有事实和法律约定，请求依法驳回，维持原判。

山东城建公司青岛分公司、山东城建公司市南分公司答辩称：请求驳回上诉维持原判。

金宝成公司、***、山东城建公司未做答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人支付***工程款244万元；2、判令被上诉人支付***至实际支付工程欠款之日止利息损失19万元；3、判令本案诉讼费及保全费由被上诉人承担；4、判令该案被上诉人对上述款项承担连带责任。

一审法院查明事实：1、山东城建公司系市南区建筑立面提升工程（金门路街道辖区）项目的中标单位。2018年山东城建公司与青岛市市南区建筑工务局签订了关于该工程项目的《建设工程施工合同》，工程内容包括：清洗建筑立面约63000平方米、修补约150000平方米、粉刷约260000平方米，楼梯间墙面粉刷约49000平方米，楼梯间栏杆油漆粉刷约2300平方米，增设空调格栅约9700个，落水管更换约12000米等建设内容。本工程建筑垃圾为5140立方米（全部外运）。合同总价款为36831078.18元。

2、2018年2月6日山东城建公司市南分公司（甲方）与岩松公司（乙方）签订了《建设工程外墙修缮专业分包合同》一份，工程名称为市南区建筑立面提升工程（金门路街道辖区）项目，承包范围包括建筑立面清洗、修补、粉刷、增设空调格栅、更换落水管、楼梯间墙面粉刷、栏杆油漆，建筑垃圾外运等。合同价款为25528092.96元。

3、2018年2月6日岩松公司（甲方）与***（乙方）签订了《建设工程外墙修缮专业分包合同》，工程名称为市南区建筑立面提升工程（金门路街道辖区）项目，承包范围为建筑立面清洗、修补、粉刷、增设空调格栅、更换落水管、楼梯间墙面粉刷、栏杆油漆，建筑垃圾外运等。合同价款为3899981.96元。

4、***通过***承包了涉案工程中的一部分。2018年2月14日***出具了《结算单》一份，内容为：“1、外墙粉刷：1594254*1.2=1913104.8元；2、内墙粉刷：155760*1.2=186912元；3、架子：84000*1.2=100800元；4、更换雨水管：120360元；5、楼顶红瓦粉刷：148187元；6、扶手油漆、踢脚线粉刷：65561元；7、施工方式签证：31550元；8、人工和砂浆修补签证：113508元；9、清洗：61500元。合计2741482.8元。”***在《结算单》中签字且书写了“以上工程量以确认”。

5、在***与岩松公司法定代表人李博的通话录音中，李博称：“这个不要紧，没事，你把工程量核好了，什么都核好了，你找我可以，开发票，你找我，我给你钱……你把真实的以后，咱两个人，守着他。我把，我叫***和你，还有我，亲自啊，守着他还有你，把所有的东西全部签好了，你就，你弄完后，我不用通过他，我直接把钱给你。”

6、2018年8月3日***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向***转款465600元。2018年11月9日***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向***转款263570元。2018年11月21日***施工队的成员代春华给***出具了10万元的借条一份，***称该款为其支付***的工程款，***对此不认可。2019年2月2日***给***出具了94000元的收条一份，该款是通过岩松市南公司通过转账的方式支付给了***施工队的成员周本成。2019年4月24日***通过微信转账的方式向***施工队的成员代春华支付8000元。***不认可该款为***支付的工程款，但其提交的证据中有该笔转账的微信截图打印件。2019年11月18日***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向***施工队的成员代春华转账支付32000元。***不认可该款为***支付的工程款，但其提交的证据中有该笔转账的截图打印件。2019年11月19日***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向案外人郝风桥的配偶董文艳转账50万元。后董文艳又将该款转给***。***给郝风桥出具了借条，在询问笔录中郝风桥称该款实际是代***支付的***的工程款，因为担心其他施工组有意见，所以让***打借条。

7、***提交了其单方出具的江西路建筑立面提升工程工作量清单、***与***的通话录音、微信工作群截图等证据证明其2018年工作量共计444772元，该款不包含在2741482.80元中。对方对***提交的上述证据均不认可。

一审法院认为：建筑施工企业须是依法成立并具有相应施工资质的企业法人，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质所签订的施工合同无效。该案中***及***均为个人，并无相关施工资质，因此岩松公司与***所签订的《建设工程外墙修缮专业分包合同》及***与***口头约定的施工合同均是无效的。***为《建设工程外墙修缮专业分包合同》中部分工程的实际施工人，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***在《结算单》中签字视为其认可***施工的工程量及结算价格，故一审法院认定***应当支付***的工程款为2741482.8元。2018年11月21日***施工队的成员代春华给***出具的10万元的借条属于借款性质，***也未授权，该款不宜认定为***支付的工程款。2019年4月24日***通过微信转账的方式向***施工队的成员代春华支付的8000元及2019年11月18日***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向代春华转账支付的32000元，***提交的证据中有上述两笔款项的转账凭证打印件，应视为***认可上述款项系***支付的工程款。2019年11月19日***配偶YUNRYEONA通过其银行账户向案外人郝风桥的配偶董文艳转账50万元，后董文艳又将该款转给***。郝风桥在询问笔录中称该款实际是代***支付的***的工程款，对该款一审法院予以认定。故***支付***的工程款的数额为1363170元（465600元+263570元+94000元+8000+32000+500000元），***还应支付***1378312.8元（2741482.8元-1363170元）。

对于***主张的另外444772元，因其提供的证据不足，一审法院不予支持。

岩松公司法定代表人李博在与***的通话录音中虽然同意***可以找岩松公司结算，但有限定条件，即三方签署结算协议，且***提供发票。该案中，***未能提供证据证明其满足上述结算条件，且***与岩松公司实际并无合同关系，其主张岩松公司及岩松市南公司承担责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

金宝成公司与***无合同关系，***要求其承担责任于法无据，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该案中***及***均非建设工程施工合同的适格主体，故不适用上述司法解释的规定。且***也未能提供证据证明发包人欠付工程款，***要求山东城建公司、山东城建公司青岛分公司、山东城建公司市南分公司承担责任缺乏相关事实及法律依据，一审法院不予支持。

对于***主张的利息，一审法院酌情支持由***支付***自提交竣工结算文件之日2018年2月14日至***实际工程欠款之日的利息，以1378312.8元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日十日内支付***工程款1378312.8元；二、***于判决生效之日十日内支付***上述款项的利息，自2018年2月14日至***实际付清之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算；三、驳回***对青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司、青岛岩松装饰工程有限公司、青岛金宝成防腐保温工程有限公司、山东省城建工程集团公司、山东省城建工程集团公司青岛分公司、山东省城建工程集团公司青岛市南分公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27840元，由***负担13250元，***负担14590元；保全费5000元，由***负担。

经本院审理查明，一审法院2019年8月26日证据交换时，岩松公司及***答辩称：“岩松公司、***与原告口头约定由原告实际施工涉案工程，具体单价和工程量以***签字确认的结算单上显示的数额为准，共计2741482.8元。该价格为包工包料（含发票价格）。在施工过程中，被告已陆续支付工程款997570元，在扣除5%的质保金137074元，现岩松公司、***尚欠原告工程款1606838.8元。岩松公司、***愿意支付该款项，但原告应先将被告已支付的99万余元工程款发票付给被告，被告即立即支付其他剩余工程款。”一审法院2019年11月19日庭审时，岩松公司、岩松市南公司答辩称：“涉案工程确实由原告进行了施工，但是其主张的数额远远大于其施工量。如果经双方确认施工量，我方也同意向其支付施工欠款。”

一审时青岛金宝成防腐保温工程有限公司提交了新韩银行网上银行电子回单一份，证明2019年4月24日***通过其妻子YUNRYEONA的账户支付代春华工程款32000元。代春华系***施工队的施工队长，是包工头之一，该32000元是涉案工程的一部分。提交微信付款记录一份，证明2019年4月24日***的会计李洁支付代春华工程款8000元，该8000元是涉案工程的一部分工程款。***认为此款非***向其支付的涉案工程款，***认可代春华系跟着***施工的，工程款应由***进行结算，***没有授权代春华与***等结算。

二审查明的其他案件事实与一审一致。

二审期间，***提交证据一，2018年施工现场照片59张。证据二，和岩松公司资料员王颖的微信聊天记录。两证据证明***在2018年对涉案工程进行施工，对在一审时提交的2018年的工作量进行佐证。证据三，18万元收据复印件一份，证明被上诉人岩松公司和***在2018年8月3日向其支付的465600元，包括上诉人对案外人邓大军宁夏路帮忙的施工费用188209元，实际支付了174600元。***向岩松公司和***出具了18万元的收据。岩松公司、岩松市南分公司质证称，对证据一，对真实性无法确认，不予认可。证据二，岩松公司没有王颖这个人。证据三，系复印件，对真实性不予认可，对上述三份证据的证明事项均不认可。城建青岛分公司、城建市南分公司质证称，与我方无关，无法确认上述证据是否属实。

本院认为，根据已查明事实，案涉工程由青岛市市南区建筑工务局发包给山东城建公司，山东城建公司市南分公司作为山东城建公司的分公司，将案涉工程中的外墙修缮工程分包给岩松公司，岩松公司又将该外墙修缮工程转包给***，后***通过***承包了案涉工程中的一部分。因此，应当认定涉案整体工程的发包人是青岛市市南区建筑工务局，承包人是山东省城建工程集团公司，岩松公司、***、***均是实际施工人。由于在一审法院2019年8月26日证据交换以及一审法院2019年11月19日庭审时，岩松公司、岩松市南公司均同意向***支付欠付的工程款，且岩松公司承认与***、***约定由***施工涉案工程。应视岩松公司、***均系***涉案工程的合同向对方，岩松市南公司自愿加入债务偿还。因此，在一审判决***偿付***欠付工程款的基础上，***上诉请求岩松公司、岩松市南公司承担连带责任是正确的，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，调整的仅是发包人、承包人及承包人下一手实际施工人之间的关系。***请求金宝城公司、山东城建公司、山东城建公司青岛分公司、山东城建公司市南分公司承担连带责任，没有实施和法律依据，本院不予支持。

关于***及配偶YUNRYEONA向代春华转账支付的32000元和8000元应否认定为案涉工程款问题。本院认为，根据***在一审中提交的证据十一城建工程管理群的微信截图一审证据卷宗第176页代春华与***的对话，代春华@***（江西路段）询问“今天钱到了没有，工人都要找你来，我也没办法了”的事实，以及***认可代春华跟其施工的事实，可以认定代春华为***施工队的一名管理人员。***和其配偶YUNRYEONA向代春华转账上述款项，应视为向***支付案涉工程款。***对此不认可，应将其工作人员代春华叫到法庭当面对质，但***未能让代春华出庭作证，亦未举证证明代春华与***之间存在施工合同关系或其他债权债务关系。***应承担举证不能的不利后果。故对***该上诉主张，本院不予支持。

关于***主张郝风桥配偶董文艳向其支付的50万元为借款而非工程款，本院认为，2018年8月3日，***向郝风桥出具50万元借条；2018年8月4日，***配偶YUNRYEONA即向董文艳转款50万元，该50万元付款时间上存在对应关系，且郝风桥作出了不利于自身利益的自述，承认该笔50万元款项为案涉工程款而非自己借给***的借款，故一审法院认为董文艳支付给***的该50万元为案涉工程款，并无不当，本院予以确认。同时，***向郝风桥出具的该50万元借条应作废，二人该50万元借贷关系消灭。

孙文涛一审提交的二份由***签字的30万元收据，一审法院并未按该收据载明的数额计算已付工程款。***妻子于2018年8月3日向***转款465600元，***对该款项所提异议的证据不足，本院不予采纳。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据***提交的通话录音、微信聊天记录、施工照片、证人证言、收据复印件等证据，不排除***主张的2018年施工的事实。但***提交的2018年工程款清单系其单方出具，没有***等的签字，故***主张2018年工程款444772元的证据不充分，本案不予处理。***可待证据确实充分后，另行主张。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5354号民事判决第一、二项；

二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5354号民事判决第三、四项；

三、青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司、青岛岩松装饰工程有限公司对***应向***支付的工程款承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费27840元，由***负担13250元，***、青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司、青岛岩松装饰工程有限公司共同负担14590元；保全费5000元，由***负担。二审案件受理费27840元，由***负担13250元，由***、青岛岩松装饰工程有限公司市南分公司、青岛岩松装饰工程有限公司负担14590元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　李晓波

审判员　王昌民

二〇二〇年九月二十日

法官助理 栾才玉

书记员 王 繁