段金弟、朱久全等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终6961号

上诉人（原审被告）：段金弟，男，1984年10月13日出生，汉族，住崂山区。

委托诉讼代理人：朱勇钢。山东罗奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：朱久全，男，1972年12月27日出生，汉族，住青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：金永亮，山东容达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛高新建筑安装工程有限公司，住所地崂山区海尔路17号。

法定代表人：刘明勋，经理。

委托诉讼代理人：高荣荣，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

上诉人段金弟因与被上诉人朱久全、被上诉人青岛高新建筑安装工程有限公司（以下简称高新建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初13446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人段金弟上诉请求：1.依法撤销一审判决书，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案上诉人虽与朱久全签订《工程施工分（承）包合同》，但上诉人是高新建安公司涉案项目的项目经理。对该事实朱久全在一审庭审时已明确认可，并提供了高新建安公司经理刘明涛的录音、证人证言及高新建安公司实际支付工程款的证据，均可证明上诉人与朱久全签订《工程施工分（承）包合同》及签署工程结算单均为职务行为。一审法院对朱久全上述证据及证人证言通过“分析”认定上诉人与朱久全是《工程施工分（承）包合同》的相对方。该“分析”与上述事实不符，上诉人与朱久全签订《工程施工分（承）包合同》及签署工程结算单并非个人行为。2、一审法院经“分析”认定，朱久全主张上诉人系朱久全人员，但未提交相应证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在本案中，朱久全在庭审时已经明确认可上诉人为高新建安公司的项目经理，上诉人签订的合同及签署的工程结算单均系履行职务行为。对于朱久全的“自认”无须提供相应证据。一审法院对该事实要求被上诉人朱久全“提交相应证据”明显错误。3、一审庭审时，朱久全已向法庭提交高新建安公司向其支付工程款的证据，付款证明和高新建安公司经理的录音完全可以证明高新建安公司为涉案工程的实际发包人，上诉人只是履行职务行为，一审法院对该事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条判决上诉人承担支付义务适用法律错误，自2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》开始施行，同时《中华人民共和国合同法》已废止。一审法院适用已废止的法律判决本案，适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人朱久全辩称：一审判决过于简单，认定事实错误。被上诉人朱久全在一审当中提供的证据相互印证能够形成一个完整的证据链，能够说明两个被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，被上诉人高新建安公司应当与段金弟共同承担支付工程款的责任。

被上诉人高新建安公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）高新建安公司与朱久全之间不能存在任何合同关系，对欠付工程款依法不负有清偿责任。根据一审查明的事实，2014年3月11日，段金弟与朱久全签订了《工程施工分（承）包合同》，将牟家社区整村改造安置项目15#、16#楼网点A室外保温、粉刷、室内粉刷工程分包给朱久全。工程竣工交付后双方办理解了结算，段金弟向朱久全出具了涉案工程的《工程量清单》。由此可以看出，段金弟与朱久全之间存在工程分包合同关系，段金弟系涉案分包合同的签订和履行主体，依法对工程欠付款项承担清偿责任。高新建安公司与朱久全之间不存在任何合同关系，要求高新建安公司支付工程款没有事实和法律依据。（二）段金弟并非高新建安公司的项目经理，其与朱久全签订工程分包合同、办理结算的行为，并非履行高新建安公司的职务行为。高新建安公司系牟家社区整村改造安置区项目一标段的总承包人，段金弟与高新建安公司不存在劳动合同关系，并非高新建安公司委派到该工程的项目经理，高新建安公司委派到该工程的项目经理为吕天军。段金弟实际系涉案工程分包单位青岛市华盛建建设工程有限公司（以下简称华盛建公司）的法定代表人。高新建安公司支付给朱久全的相关工程款系按华盛建公司要求代为支付。在建设工程施工合同履行过程中，总包单位经分包单位确认后，直接向分包单位合同相对方付款的现象普遍存在。仅凭高新建安公司的付款记录及录音证据，不能证明段金弟为高新建安公司项目经理，也不能证明朱久全与高新建安公司之间存在分包合同关系，一审法院认定事实正确。朱久全主张段金弟为高新建安公司项目经理，系对其有利事实，对该主张依法需提供相应的证据加以证明，并承担举证不能的法律后果。段金弟认为朱久全在庭审中明确认可段金弟为高新建安公司项目经理，签署合同及结算单系履行职务行为，构成“自认”无须另行提供证据加以证明，系段金弟对相关法律规定的认识和理解错误。二、一审适用法律正确。根据一审查明的事实，涉案《工程施工分（承）包合同》签订和履行的法律事实均发生2021年1月1日《民法典》正式实施之前。根据法不溯及既往原则及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。一审法院适用《合同法》对本案进行裁判，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对朱久全的答辩意见补充：被上诉人朱久全没有对一审判决提起上诉视为认可一审法院的判决结果，朱久全要求高新建安公司承担付款责任没有法律依据，连带责任必须有法律明确规定。

朱久全向一审法院起诉请求：1.请依法判令高新建安公司、段金弟支付工程款736026元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自2016年1月1日起至实际付清之日止的利息；2.请依法判令高新建安公司、段金弟承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：朱久全与段金弟于2014年3月11日签订《工程施工分（承）包合同》，合同载明：发包方为段金弟（甲方），承包方为朱久全（乙方），工程名称为牟家社区整村改造安置项目16＃、15＃楼网点Ａ，工程地点为牟家社区，工程范围为室外保温、粉刷、室内粉刷，承包范围外墙全部保温全部工序、室内粉刷全部工序，工程造价按同社区所签工程合同分享值、扣除税金和管理费所剩余值，承包方式为包工包料乙方负担全部税金和管理费，付款方式和期限按同社区所签合同执行，社区拨款后甲方扣除管理费和税金转乙方，段金弟在发包方处签字捺印，朱久全在承包方处签字捺印。庭审中，朱久全提交牟家社区15＃、16＃楼地下网点工程量结算单一份，主要载明：外墙保温合计9920、保温造型320、外墙腻子7739、内墙腻子28646。注：外墙保温98元\㎡，外墙造型210元\㎡，外墙腻子42元\㎡，内墙腻子4298元\㎡。朱久全提交付款记录，主张高新建安公司曾多次向其付款。庭审中，朱久全另提交通话录音一份，其主张高新建安公司经理刘明涛认可牟家社区整村改造安置工程15＃、16＃楼及网点房Ａ的工程系由朱久全施工并答应付款。庭审中，朱久全申请证人朱某、娄某均出庭佐证，以证明涉案项目中的15＃、16＃楼及网点房Ａ的外墙保温及室内、外粉刷工程由朱久全承建，并主张段金弟系高新建安公司的项目经理，负责管理工地等事宜。另查明，庭审中朱久全撤回对青岛牟家经贸有限公司对的起诉。

一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。本案争议的焦点是付款责任主体应如何确定。庭审中，朱久全要求高新建安公司承担还款责任的依据为双方存在实际施工关系，对此一审法院分析如下。首先，根据朱久全提交的证据《工程施工分（承）包合同》，合同相对方为朱久全及段金弟；其次，朱久全主张段金弟系朱久全人员，但并未提交相应证据；再次，朱久全以实际施工人身份要求高新建安公司付款，从法律身份及事实上缺乏必要支持；最后，朱久全提交的录音证据及高新建安公司的付款证明，不能形成完整的证据链条，尚不能证明双方存在合同关系。综上，对于朱久全要求高新建安公司承担还款责任，一审法院不予支持。段金弟和朱久全签订《工程施工分（承）包合同》，且向朱久全出具《工程量结算单》，因此段金弟应当承担还款责任。关于工程数额的确认，段金弟签字的《工程量结算单》中载明外墙保温合计9920、保温造型320、外墙腻子7739、内墙腻子28646，并对单价分别做了约定，计算工程款金额为1,880,026元。现朱久全自认已支付1144000元，其主张段金弟支付剩余工程价款736026元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于朱久全主张的利息，对涉案工程的竣工交付期间双方均未提交充分证据，一审法院酌情认定该利息从2019年9月30日起按中全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际给付之日止。

段金弟经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、段金弟于判决生效后10日内支付朱久全工程价款736026元及利息（该利息以736026元为基数自2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回朱久全的其他诉讼请求。

本院二审期间，高新建安公司提交：证据一、中标通知书、建设工程施工合同各一份。据此主张：1、2012年12月20日，被上诉人高新建安公司通过公开招投标程序中标了牟家社区整村改造安置区项目一标段（1#-4#、11#楼、15#-20#楼、26#-33#楼、地下车库1#、2#、幼儿园、商业A）工程。同日，高新建安公司与建设单位青岛欧美房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》。2、高新建安公司系涉案工程总承包人，委派到该项目的项目经理为吕天军。证据二、青岛市社会保险参保证明（单位专用）一份。据此主张：吕天军系高新建安公司的职工与高新建安公司存在劳动合同关系。段金弟并非高新建安公司的职工，与高新建安公司不存在劳动合同关系，并非高新建安公司委派到涉案工程的项目经理。证据三、工程施工分（承包）合同、企业信用信息公示系统截屏图一份。据此主张：1、高新建安公司将承包范围内的15#、16#楼及商业A部分工程分包给了华盛建公司，段金弟系华盛建公司的法定代表人。2、上诉人段金弟以自己名义对外签订分包合同、雇佣工人、办理劳务费结算事宜，依据《合同法》第403条第二款规定，朱久全有权要求上诉人支付相应劳务报酬。证据四、借条、收到条、转账凭证各一宗。据此主张：高新建安公司支付给朱久全的工程款均为段金弟以借款方式预支的工程款，因段金弟拖欠朱久全等农民工工资，造成工人上访，在该等情形下高新建安公司系代段金弟直接将款项支付给朱久全等人。

上诉人质证意见：对证据一真实性无异议，该项目系被上诉人高新建安公司承揽。对证据二真实性无异议，但社保参保证明不能证明上诉人不是其项目部经理。对证据三分包合同系被上诉人本案当中提交，对该证据印章的真实性代理人无法确认，庭后落实，根据被上诉人高新建安公司提交的该工程合同，本案一审认定的主体有误，如果上诉人与高新建安公司签署工程分包合同，该案的主体应该为华盛建公司而并非段金弟个人，同时根据建筑施工法及法律解释被上诉人高新建安公司也应当在其支付范围内向实际施工人支付工程款；对工商登记真实性无异议。对证据四借条的真实性庭后落实，但根据高新建安公司提交的借条及转账凭证其并未将款项支付给段金弟，对于转账给朱久全的款项也系高新建安公司支付并非上诉人要求支付。对证据三、四高新建安公司的证明事项有异议，庭后落实一并回复。本院要求上诉人七日内落实并书面回复，逾期视为认可对方意见，上诉人未在指定期限内回复。

被上诉人朱久全质证意见：对证据一的真实性无异议，认可高新建安公司是总包单位，但是对项目经理是吕天军一个人不认可，我方认识的项目经理是段金弟，施工过程中的款项支付以及材料送检等都是通过段金弟联系，我方认为段金弟代表了高新建安公司。对证据二的真实性无异议，但是实际生活当中也存在项目经理的社保并不是由公司来支付的情况。对证据三认为与本案没有关联，这是案外人华盛建公司与被上诉人高新建安公司之间的另外一个分包关系，我方不知道华盛建公司的法定代表人是段金弟，段金弟也没有与我方说过。证据四当中的40万元、20万元款项是由我们工人收到，但是该40万元、20万元是由段金弟通过借款的方式支付的情况我方不清楚，我方认为该40万元、20万元是高新建安公司直接支付给朱久全的。在一审当中2018年2月5日的10万元支付的申请表说明被上诉人朱久全是直接从被上诉人高新建安公司处申领工程款，这与被上诉人提交的该组证据所证明的事项是相反的。

二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案主要焦点问题是：1、上诉人是否履行职务行为；2、一审法院是否适用法律错误。

关于上诉人是否履行职务行为的问题。上诉人与被上诉人朱久全签订了《工程施工分（承）包合同》，约定由上诉人将案涉项目承包给朱久全，并向朱久全出具工程量结算单，合同主体以及结算主体均为上诉人。上诉人在本案中主张其系履行职务行为，但上诉人既非高新建安公司的工作人员，也未取得高新建安公司的授权委托书，无法证实上诉人所述的职务行为。同时，高新建安公司二审提交的《青岛市建设工程施工合同》及《工程施工分（承）包合同书》显示，高新建安公司系从青岛欧美房地产开发有限公司处承包了案涉社区改造安置区项目的相关工程后，又将其中一部分分包给了上诉人担任法定代表人的华盛建公司，明显与上诉人所述不符。上诉人认为被上诉人朱久全在一审中认可上诉人为高新建安公司项目经理即构成自认，本院认为，朱久全对于上诉人是否是高新建安公司项目经理的意见并不构成对事实的确认，仅是一种认知和陈述行为，且该认知及陈述是否符合事实需要客观证据来证实，上诉人认为朱久全的“自认”无需相应证据的意见明显不符合事实。此外，关于高新建安公司向朱久全付款的行为，高新建安公司二审提交了段金弟的借条、收到条等，主张支付给朱久全的款项为段金弟以借款方式预支工程款以及因段金弟欠款导致工人上访情况下代段金弟支付。对此，上诉人称庭后落实，本院要求其庭后七日内落实清楚向法庭书面回复，逾期不回复视为认可对方的主张。上诉人未在指定期限内回复法庭，本院对高新建安公司的主张予以采信。另外，在工程施工中因欠款上访情形下由欠款方上家单位直接向工人付款的情况也不鲜见，仅根据高新建安公司向朱久全付款的行为不足以认定高新建安公司与朱久全存在合同承包关系。

关于一审适用法律问题。上诉人主张《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日开始施行，认为一审适用已废止的《中华人民共和国合同法》错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，一审法院适用当时的合同法相关规定符合上述规定。

综上所述，段金弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11160元，由上诉人段金弟负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　李晓波

审判员　王昌民

二〇二一年六月二十八日

书记员　厉永军