青岛通盛达建筑工程有限公司、青岛鑫镒置业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终10062号

上诉人（原审原告）：青岛通盛达建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区刘家庄镇政府驻地，统一社会信用代码：91370282163942617F。

法定代表人：张维吉，总经理。

委托诉讼代理人：周森，山东森扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙翠翠，山东森扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛鑫镒置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区经济开发区黄家山村西，统一社会信用代码：913702823340912809。

法定代表人：郭永锋，经理。

委托诉讼代理人：闫得志，青岛即墨华山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛海地鑫工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨区经济开发区鹤山路22号，统一社会信用代码：91370282727814136B。

法定代表人：韩小春，经理。

委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周宁，男，1963年11月24日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。

被上诉人（原审被告）：孙思杰，男，1979年11月18日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。

以上两被上诉人委托诉讼代理人：闫得志，青岛即墨华山法律服务所法律工作者。

上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司（以下简称通盛达公司）因与被上诉人青岛鑫镒置业有限公司（以下简称鑫镒公司）、青岛海地鑫工贸有限公司（以下简称海地鑫公司）、周宁、孙思杰建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通盛达公司上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3934号民事判决，依法改判支持通盛达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，西区工程款不能从Ａ区退场费275万元中进行抵扣。（一）Ａ区和西区工程是完全独立的两部分工程，不能混为一体。1.Ａ区和西区位置不同，两地块虽均位于辽河一路，但两地块不在同一位置，地块之间既不相邻也不相连，两地块完全独立。2.Ａ区和西区工程施工内容不同，Ａ区地块为鑫镒公司委托通盛达公司进行整体开发，但西区地块上原已有建筑，鑫镒公司仅是委托通盛达公司增加建设车库、传达室和门楼等。3.Ａ区和西区工程开、竣工情况不同，通盛达公司与鑫镒公司签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》鑫镒公司仅是将Ａ区工程发包给通盛达公司施工，西区工程双方未签订合同为鑫镒公司另行发包给通盛达公司进行施工。Ａ区工程2016年4月11日入场准备施工，但西区工程在此之前已经开始施工，Ａ区工程通盛达公司施工至基础砼垫层结束，但西区工程通盛达公司一直施工至所有工程完成，并交付使用，通盛达公司所建设的西区建筑鑫镒公司至今仍在使用，因此西区工程不存在工程未完工中途退场的情况。（二）青岛中海海创置业有限公司（以下简称中海置业公司）支付的275万元为Ａ区工程的退场费，与西区工程无任何关系，不能用以抵扣西区工程款。1.中海置业公司中标摘牌获得土地开发使用权的仅为Ａ区和Ｂ区地块，Ｂ区地块由青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源集团）进行施工，所以退场问题仅涉及Ａ区和Ｂ区工程，与西区工程无任何关系，2018年6月28日的《会议纪要》可以明确看出各方商谈的也仅是Ａ区和Ｂ区的施工方退场问题。2.Ａ区退场费为275万元是根据青岛利业建设咨询有限公司出具的审计报告得出，审计报告并不涉及西区工程。综上，一审判决直接用Ａ区的退场费扣减与之毫无关系的西区工程款完全错误。二、一审判决认定西区工程款数额错误，判决认定的西区工程款漏算车库传达室水电安装及门窗等造价66507.08元、补充图纸涉及工程造价99551.44元以及车库传达室屋面瓦项目、吊车租赁费用、坡道散水等工程款。（一）青岛广信建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书不具有客观性和公正性，其鉴定结论漏算西区车库传达室水电安装及门窗等造价66507.08元、补充图纸涉及工程造价99551.44元，并未对车库传达室屋面瓦工程款进行鉴定。1.鉴定应当遵循客观、公正原则，鉴定机构根据人民法院移交的证据材料客观、公正地进行鉴定，其无权审查和认定法院移交证据的真实性和效力，但是青岛广信建设咨询有限公司却违背该两原则，超越鉴定权限自行认定西区补充图纸不具有证据效力，从而未将该部分工程造价99551.44元计入西区工程造价，鉴定结论明显错误。2.通盛达公司提交的西区补充图纸鑫镒公司工作人员傅志海进行签字确认，鑫镒公司无证据否定签字的真实性，因此该证据对于双方具有约束力，鑫镒公司应当支付补充图纸中相关工程项目价款，一审判决却径行依据错误的鉴定结论认定工程造价，一审判决未将西区补充图纸部分工程造价99551.44元计入西区工程造价明显错误。（二）西区编号14的签证内容为：“车库及传达室施工时，图纸不全面；缺少水电安装及门窗等项目。以下根据现场实际工程量汇总图纸缺少项目（见附表）”，可以看出通盛达公司实际施工工程量明显多于车库传达室图纸项目，签证后所附表格鑫镒公司工作人员未签字，鑫镒公司虽不认可该表格的真实性但并未否认该部分工程由通盛达公司施工，更未提交证据证明该部分工程由他人进行施工，相反通盛达公司证人证实水电安装及门窗工程均为通盛达公司安排并完成施工，因此西区水电安装及门窗工程造价66507.08元应计入西区工程款，一审判决未计算该部分工程款是错误的。（三）通盛达公司根据图纸内容进行施工，西区图纸中明确存在车库传达室屋面瓦、坡道散水等项目，并且通盛达公司实际施工上述项目且建筑物仍然存在，进行现场勘测完全能够确定工程是否进行施工及计算出工程造价，鉴定过程中及庭审过程中通盛达公司多次提出进行现场勘测但鉴定人及一审法庭却拒绝勘测，青岛广信建设咨询有限公司出具的广信鉴字【2021】001号报告书中明显遗漏西区工程项目，鉴定结论不具有客观性，一审判决在证人出庭证实实际施工的情况下仍然未补充鉴定车库传达室屋面瓦工程款、吊车租赁费用、坡道散水等项目工程款，一审判决认定的西区工程款数额完全错误。三、一审判决认定Ａ区工程款数额错误，判决认定的Ａ区工程款漏算阴影部分基底超深砼垫平造价194050.2元、坡道工程款7560.18元及Ａ区破碎锤费用、混凝土泵送费用、渣土外运费用等。1.编号32号的鑫镒锦城Ａ区12＃-18＃楼及车库基础结构平面图说明①②③项可看出该图非设计图而是工程完工后的工程量图，该图说明②③项明确记载除阴影部分未浇砼垫层外、基底超深部分采用Ｃ15砼垫平，并且鉴定人庭审中也明确Ａ区各楼号和车库基底存在同时超深，也认可垫平和超深同时施工；因此Ａ区阴影部分基底超深垫平造价194050.2元未计入鉴定结论错误，一审判决未经审查直接采信漏算工程款的鉴定结论错误。2.Ａ区编号4的签证第二项明确写明因地下车库基础施工需要，在其基坑西临边修筑施工坡道两道，第2、3、4项分别列明修筑坡道的工程量；但鉴定人未将该部分工程款7560.18元计入鉴定结论错误，一审判决未经审查直接采信漏算工程款的鉴定结论错误。3.通盛达公司提交的施工当时拍摄的照片显示Ａ区使用破碎锤进行基底石块破碎，因此该部分费用应当进行补充鉴定；施工过程中混凝土传送只有两种方式：泵送传送或机动车人工运输，但鉴定人却称仅由商砼车运至地点即可，既未鉴定泵送费用也未鉴定人工运输费用，鉴定人说法严重违背事实且违背常理，泵送费用应进行补充鉴定。四、海地鑫公司就西区和Ａ区工程款应承担付款责任。1.海地鑫公司是西区地块土地使用权人及房屋所有权人，一审判决漏查西区工程的发包人。西区地块土地使用权人及地上房屋所有权人是海地鑫公司，但是西区工程却是鑫镒置业的原法定代表人周宁发包给通盛达公司进行施工，西区工程是否海地鑫公司发包给鑫镒置业，海地鑫公司是否付清工程款一审均未进行审查，因此一审判决遗漏审查案件事实。2.海地鑫公司向通盛达公司支付过工程款。2018年2月14日海地鑫公司将其收到的付款人为青岛新日塑料有限公司的转账支票背书转让给通盛达公司用于支付涉案工程款，说明海地鑫公司就涉案工程应当承担付款责任。3.海地鑫公司与鑫镒公司经营地址、实际控制人、公司人员存在混同，两公司应承担连带付款责任。两公司实际经营地址均在即墨区；实际控制人也均为周宁，虽海地鑫公司登记法定代表人为韩小春但其与周宁系夫妻关系，韩小春常年在国外居住，海地鑫公司实际由周宁控制并经营，并且海地鑫公司股东王秀丽与孙思杰也系夫妻关系，鑫镒公司法定代表人及股东虽变更为郭永峰但鑫镒公司及海地鑫公司仍由周宁控制，两公司经营场所一致，人员、业务、财产、财务等方面均存在交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，因此两公司应承担连带付款责任。4.2017年6月26日鑫镒公司将持有的青岛瑞鑫地置业有限公司100%股权以2000万元的价格转让给海地鑫公司，海地鑫公司至今未支付鑫镒公司股权转让款，在双方公司存在混同的情况下，该股权转让根本是为恶意逃避债务。因此海地鑫公司在2000万元范围内承担连带付款责任。五、一审判决认定中海置业公司支付的275万元退场费作为通盛达公司工程款的补偿而抵扣Ａ区工程款错误。1.2018年6月28日会议时各方明确中海置业公司支付的850万元就是退场费，工程款则由鑫镒公司支付。山东省经济开发区管理委员会参加会议的人员仅为于大成，而于大成在人民法院调查时陈述不清楚850万元包含什么费用，但管委会出具的《关于中海樘院ＡＢ地块项目的情况说明》却称工程款以退场费的名义进行补偿，情况说明内容明显与会议实际情况，参加会议的于大成的陈述相矛盾；《关于中海槿院ＡＢ地块项目的情况说明》仅有管委会盖章无负责人或出具人的签字及电话，该说明证据形式不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条规定的单位出具证明应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章的规定，因此该证明不能作为认定案件事实的根据，一审判决依据《关于中海樘院ＡＢ地块项目的情况说明》认定退场费为工程款错误。2.《会议纪要》可以明确看出青岛利业建设咨询有限公司对参与施工各家公司工程款进行结算审查，且退场费数额也是根据该结算审查报告得出，一审判决在未调查结算报告的数额的情况下认定退场费为工程款明显错误。六、周宁、孙思杰应承担连带付款责任。1.周宁为鑫镒公司发起人、股东，其将所持有股权虚假转让给无履行出资及支付股权转让款能力的孙思杰，孙思杰再次将股权转让给无出资及支付股权转让款能力的郭永峰，明显为逃避债务，因此周宁、孙思杰应当对公司债务承担连带责任。2.鑫镒公司现有（2020）鲁0282执3809号执行案件人民法院已穷尽现有所有执行措施，但鑫镒公司无财产可供执行，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第6条的规定应当由股东周宁、孙思杰在出资范围内偿还公司债务。七、鑫镒公司应支付通盛达公司保证金利息。保证金虽名为保证金但实为鑫镒公司向通盛达公司借款，本案双方对于300万元保证金约定施工至正负零既返还60%，主体封顶返还40%，也就是说工程刚开工保证金返还大半，工程未完工保证金已返还完毕，可以看出该300万元根本不符合保证金的定义，并且《补充协议一》第6.6条明确约定了质量保证金为工程总造价的5%，所以该300万元名为保证金但实为借款，鑫镒公司应当支付借款利息。通盛达公司2016年11月初施工至正负零时应鑫镒公司要求停工，但鑫镒公司并未按照约定返还保证金，所以鑫镒公司应当按照月息2%承担逾期返还利息。八、鑫镒公司应支付通盛达公司误工补偿。通盛达公司应鑫镒公司要求停工，且一直窝工，通盛达公司各项支出巨大，根据双方签订的《补充协议二》鑫镒公司应当支付通盛达公司误工补偿。九、一审判决遗漏裁判鉴定人出庭费用，通盛达公司一审申请鉴定人出庭接受质证并缴纳费用1600元，但一审判决未对该费用作出裁判。综上所述，一审判决认定事实不清，漏查重要事实，认定工程造价遗漏工程部分项目造价、未补充鉴定部分工程项目造价，因此请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。

鑫镒公司、周宁、孙思杰辩称，鑫镒公司、周宁、孙思杰认为一审判决正确，应予维持。一、西区工程应从通盛达公司收到的款项中扣除。1.因为A区和西区均属一个项目，均是鑫镒锦城项目，且通盛达公司一审提交的相关工程签证单中对两个区域描述均为鑫镒锦城项目，所谓的西区部分均是通盛达公司将打印的A区手写为西区，且通盛达公司自认其均是鑫镒锦城项目。2.中海置业公司支付给通盛达公司275万元的款项系工程款，并非退场费。该事实经生效的法律文书（2020）鲁02民终5851号确认。而且会议纪要也明确说明了该款项是针对整个鑫镒锦城项目支付给通盛达公司的工程款。二、青岛广信建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告客观公正，合法有效。该评估机构具备合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员也在一审中接受了质询，该鉴定报告客观公正。鉴定结论并非遗漏项目，通盛达公司仅提供了图纸，并未提供实际施工的证据无法正式启已按图纸完成了施工内容。三、鉴定报告第3页第6条第7项第3部分不应计入，因为该部分仅是对后续施工提出了技术要求，通盛达公司未提出任何证据证明该部分已经实际施工。四、鑫镒公司与海地鑫公司均系独立法人，两者之间不在关联。本案之间涉及的施工合同及补充协议均系鑫镒公司，海地鑫公司并非主体。生效法律文书也已经确认了鑫镒公司是鑫镒锦城项目的发包人。五、生效法律文书已经确认了中海置业公司支付的款项是工程款，并非所谓的退场费。除非通盛达公司能提交相反证据证明其主张。青岛利业建筑咨询有限公司并未对参与施工的各家公司工程款进行结算审查。六、鑫镒公司不应支付通盛达公司保证金利息。1.鑫镒公司从未收取通盛达公司的保证金，更无相关保证金及利息的约定。而根据庭审情况可以看出，通盛达公司与鑫镒公司双方已签订了退还保证金的协议，通盛达公司已收到鑫镒公司退还的保证金，且未提出任何异议，说明该双方就保证金退还一事已处理完毕，再无任何异议。2.通盛达公司按照月息2%计算保证金利息的依据为施工合同第21.2.18条。而因该合同系无效合同，故该条约定也应系无效条款。七、鑫镒公司不应支付通盛达公司误工补偿。1.通盛达公司主张误工损失的合同依据为施工合同补充协议二第三条，而因该合同系无效合同，故该条约定也应系无效条款。且鑫镒公司并非合同相对方，该合同效力当然不及于鑫镒公司。2.从施工合同补充协议二第三条内容看，付款的主体是鑫镒公司，如通盛达公司不能按时开工，应向发包方支付误工补偿。3.通盛达公司已就该本案工程领取275万元，主张误工补偿系重复计算。且鑫镒公司从未要求其停工。八、通盛达公司一审未诉请未主张出庭人员鉴定费用，一审法院并未遗漏判项。且根据鉴定结论及通盛达公司已收到的款项可以看出，通盛达公司已足额受偿，鉴定并无必要，鉴定人员出庭也无必要，该部分费用应由通盛达公司自行承担。九、孙思杰、周宁不应承担任何责任。生效的法律文书（2020）鲁02民终5851号已经确认周宁、孙思杰在鑫镒锦城项目另一承包方恒生源集团主张的工程款纠纷中不承担责任，恒生源集团与通盛达公司主张周宁、孙思杰承担责任的事实和法律依据均相同。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回通盛达公司诉请。

海地鑫公司辩称，同鑫镒公司、孙思杰、周宁答辩意见。

通盛达公司向一审法院提出诉讼请求：1.海地鑫公司、鑫镒公司、孙思杰、周宁支付通盛达公司A区工程款2,899,991.38元并支付以2,899,991.38元为基数自2018年6月29日起至实际付清之日的逾期付款利息（2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.海地鑫公司、鑫镒公司、孙思杰、周宁支付通盛达公司西区工程款674,399.12元并支付以674,399.12元为基数自2016年11月1日至实际付清之日的逾期付款利息（2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.海地鑫公司、鑫镒公司、孙思杰、周宁支付通盛达公司保证金利息1,260,000元及误工补偿1,140,000元；4.诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费用由海地鑫公司、鑫镒公司、孙思杰、周宁承担。

一审法院认定事实：2016年4月1日，通盛达公司（乙方，承包方）与鑫镒公司（甲方、发包方）签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，约定由通盛达公司为鑫镒公司承建的工程名称为鑫镒锦城A区的地下车库（含人防工程）、地上商业及住宅楼进行施工。工程地点：即墨开发区埠惜路东、盟旺山路两侧；工程承包范围：工程设计图纸的全部内容，包括土建、装饰、给排水、电气工程等；工程承包方式为包工包料，按实结算；工程款拨付：按工程形象进度分期拨付；协议签订日内，乙方交付甲方工程质量保证金300万元。工程进度至正负零时一周内甲方拨付保证金60%，主体结构封顶一周内甲方拨付保证金40%。如果不能按期支付，甲方须承担2%的月息。同时，鑫镒公司将鑫镒锦城其他施工项目发包给了青岛辉业土石方工程有限公司、恒生源集团、青岛俊泰水利岩土有限公司。协议签订当日，通盛达公司向鑫镒公司交纳工程质量保证金300万元。2016年4月14日，双方签订《建设工程施工合同补充协议（二）》，约定承包方不能按照合同约定时间开工（即土方开挖完毕后，因其他原因致使承包方无法进行下道施工工序，导致施工期限延误超过15天期限）则按照所交质量保证金总额的2%月息计算误工补偿。

根据开工报告显示，通盛达公司于2016年4月11日进场开始定位放线，定于2016年4月15日正式开工。鑫镒公司鑫镒锦城项目的负责人傅志海就通盛达公司施工的工程量及通盛达公司的投入情况在签证单上进行签字确认，并由鑫镒公司加盖工程专用章。

另查明，鑫镒公司对涉案工程用地未取得合法的使用权，更未办理工程规划许可等审批手续，亦无法进行工程招投标。2017年6、7月份，由于鑫镒锦城工程项目所占用地原为工业用地，政府回收土地后就土地使用权进行公开拍卖，最终由中海置业公司中标摘牌获得土地的开发使用权，后通盛达公司停止施工。2018年1月4日，通盛达公司项目负责人丁希振（乙方）与鑫镒公司（甲方）达成如下协议：1.乙方给甲方交付拟开发项目工程保证金人民币叁佰万元整，因拟开发土地被中海地产摘得，甲方全额退还乙方该工程保证金；2.如若乙方未经甲方同意私自与中海地产协商解决该工程项目，则该保证金及利息即转为工程介绍费，由乙方全额退还给甲方；3.由丁希振全权代表通盛达公司签订本协议；4.该协议由甲方留存，待甲方与中海地产将拟开发项目协商解决完成后自动失效。同日，鑫镒公司将保证金300万元退还给了通盛达公司。通盛达公司出具收讫证明一份，载明：因其他原因，鑫镒公司未摘得拟开发项目土地，鑫镒公司于2018年1月4日将该笔工程质量保证金退还给通盛达公司，丁希振收讫后即代表鑫镒公司根据协议约定向通盛达公司退还了该笔保证金300万元。

中海置业公司获得涉案土地后重新规划开发，通盛达公司及其他三家施工单位以鑫镒公司没有结付工程款为由阻止获得土地开发权的中海置业公司入场施工。为推进项目及时开发建设，在原即墨省级经济开发区管委会（下简称开发区管委会）的协调下，中海置业公司同意四家施工单位的工程款以退场费的名义进行补偿。2018年6月28日，通盛达公司及其余三家施工公司与中海置业公司达成和解，具体内容以开发区管委会会议纪要的方式设定，参会人员：开发区工委副书记王雷、开发区派出所所长周永、开发区综合事务部副部长于大成、青岛辉业土石方工程有限公司负责人张可涛、青岛通盛达建筑工程有限公司项目经理丁希振、恒生源集团项目经理李清宁、青岛俊泰水利岩土有限公司项目经理修方田。会议纪要内容为：根据会议研究，达成以下一致意见：一、为了中海地产项目顺利推进，按照实事求是原则，根据青岛利业建设咨询有限公司出具的结算审查报告，工程费应由鑫镒公司承担，中海置业公司为了项目能够尽快开工，青岛辉业土石方工程有限公司、通盛达公司、恒生源集团、青岛俊泰水利岩土有限公司能够顺利退场，承担了施工单位的退场费用共850万元。二、本会议纪要签订后，即墨开发区管委及时协调办理中海地产项目开工所需相关手续。为保证资金专款专用，中海置业公司所承担的850万元费用届时拨付至管委和中海共管账户，青岛辉业土石方工程有限公司、通盛达公司、恒生源集团、青岛俊泰水利岩土有限公司全部退场并将现场交付给中海地产接管的同时，由管委负责或指定中海将此款项分别支付以上四家施工单位，四家施工单位应积极配合中海置业公司的项目开工工作，不得以任何理由加以阻拦，确保该项目顺利推进。否则应承担给中海造成的损失。三、通盛达公司、恒生源集团在此地块上前期所投入的，中海置业公司能够继续使用的板房、相关配电箱及线缆由中海地产按市场价格回购。其他现场已购入的施工材料（塔吊等施工机械设备除外）达到国家质量标准，满足中海施工要求的，中海地产公司视现场施工企业的需求情况，协调施工单位尽量从上述两家公司手中按市场价格回购使用。通盛达公司项目经理丁希振及其余三家施工公司的负责人及项目经理李清宁、张可涛、修可田及开发区管委工作人员于大成在会议纪要上签字。鑫镒公司称退场协议达成后，丁希振收到退场费280万元。通盛达公司认可收到退场费275万元，但通盛达公司认为，中海置业公司支付的275万元是退场费，并非工程款。后中海置业公司按照自己的开发规划进行了施工。

2019年，恒生源集团就其履行与鑫镒公司签订的建设工程施工合同产生及支出的费用及保证金利息对鑫镒公司、周宁、孙思杰提起诉讼，2020年4月3日，一审法院以（2019）鲁0282民初4481号判决书判决驳回其诉讼请求。后青岛市中级人民法院作出的（2020）鲁02民终5851号判决书判决维持原判，该判决书现已生效。

鑫镒公司于2018年2月14日通过海地鑫公司背书转账支票的方式支付通盛达公司工程款89,036.95元。

另查明，鑫镒公司于2015年5月11日由股东周宁出资2,000万元成立，出资时间定于2017年5月11日。周宁为公司法定代表人。2015年5月25日，孙思杰作为新增股东又投入注册资金200万元，公司注册资本增加到2,200万元，孙思杰出资时间定于2028年5月10日前。周宁出资时间亦延长至2028年5月10日前。2016年9月23日，周宁将所持的公司股权以2,000万元的价格转让给孙思杰，公司的法定代表人亦变更为孙思杰。后孙思杰将其持有的股权转让给郭永峰，现鑫镒公司法定代表人为郭永峰。

经通盛达公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，青岛广信建设咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定意见为：根据法院移送的鉴定资料，依照建设部、山东省以及青岛市有关工程造价的规定，由通盛达公司施工的涉案工程造价为2,761,656.48元（包含社会保障费30,231.43元）。咨询报告书中第六项特别事项说明：（六）由于A区第4页签证基坑西临边修筑施工坡道中部分项目标识“×”，涉及造价7,560.18元，该部分造价未计入鉴定结论。（七）A区第32页签证基坑超深项目，签证中描述“①基底清槽分项工程量已按要求全部完成；②除阴影部分未浇砼垫层外，其他部分已按要求全部完成；③基底超深部分采用C15砼垫平，再按设计标高浇100mm厚C15砼垫层”，该部分表述无法判定“阴影部分已经采用C15砼垫平”是否已经实施。申请人主张“阴影部分已经采用C15砼垫平，未浇筑100mm厚C15砼垫层”，阴影部分采用C15砼垫平涉及造价194,050.20元，该部分造价未计入鉴定结论。（八）由于西区第14页签证车库传达室水电安装及门窗等签证（附表）建设单位未签字未盖章，且在申请人原提报材料中漏报，涉及造价66,507.08元，该部分造价未计入鉴定结论。（九）申请人主张“西区门楼按照补充图纸施工，施工范围为除干挂石材外的所有内容”，由于被申请人未认可补充图纸的真实性，且补充图纸只有签字无建设单位盖章，该部分造价99,551.44元未计入鉴定结论。（十）申请人主张西区车库及传达室的屋面施工了屋面瓦项目，但无相关资料，该部分造价未计入鉴定结论。通盛达公司支出鉴定费用44,681元。

对该鉴定意见书，通盛达公司质证称，首先，通盛达公司对该咨询报告书的真实性没有异议，但认为咨询报告书不仅遗漏工程项目，更是存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，通盛达公司认为该咨询报告书不能作为证据使用。1.鉴定人傅东海、郑春山未参与鉴定过程，青岛广信建设咨询有限公司做出的咨询报告书鉴定程序严重违法，鉴定结论不具有合法性、独立性、公正性和客观性，该鉴定结论不应予以采纳。2.咨询报告书鉴定结论明显依据不足。咨询报告书鉴定依据仅为工程施工合同补充协议及工程签证单，缺少专业标准规范及计价依据，因此该鉴定结论明显依据不足。涉案西区工程建筑标的物现仍存在，鉴定人未按照《建设工程造价鉴定规范》要求进行现场勘验。鉴定过程中涉案西区工程签证不完善，但施工图纸鑫镒公司人员傅志海均进行签字确认并且建筑标的物现仍存在，质证人多次要求鉴定人进行现场勘验，但鉴定人未提请委托人组织现场勘验，咨询报告书鉴定结论遗漏西区工程车库、传达室屋面瓦等相关项目造价。3.咨询报告书中取费标准及材料价格低于实际实施时青岛市主管部门编制发布的工程建设项目的价格等。其次，咨询报告书遗漏实际施工工程项目。鑫镒锦城A区工程基础超深部分土方采用液压锤破碎，造价未进行鉴定；鑫镒锦城A区工程仅鉴定混凝土价格，但施工中需使用泵送传输混凝土，泵送产生的费用未进行鉴定；鑫镒锦城A区工程石渣外运未套用定额进行鉴定；西区工程车库、传达室屋面施工屋面瓦等相关工程造价未进行鉴定，通盛达公司提交的西区签证单中可看出车库、传达室及门楼设计图中均包含屋面瓦工程(编号7、8的设计图、可明确看出车库、传达室设计图中包含屋面瓦工程，编号11的门楼设计图可看出也包含屋面瓦工程)，但是咨询报告书仅对门楼屋面瓦工程作出鉴定，对于同时施工的车库、传达室屋面瓦工程在存在设计图且可进行现场勘查的情况下，仅因鑫镒公司否认而未进行鉴定；西区工程混凝土、门楼、车库、传达室屋面瓦等工程施工过程中必须使用吊车，但吊车租赁费用未进行鉴定；西区工程编号8的设计图中可看出车库、传达室门口方向打混凝土坡道，周围做散水，质证人按照设计图进行施工，但造价未进行鉴定。最后，咨询报告书第六项特别事项说明中的第(六)、(七)、(八)、(九)项造价应当计入涉案工程造价。

鑫镒公司、周宁、孙思杰质证称，对鉴定报告真实性无异议，但鉴定报告中所列配电箱、板房、电缆等工程量价格及房租租赁费等239,071.74元应从鉴定总额中扣除。从《关于研究中海地产项目部分事项会议纪要》第三条看，通盛达公司及其他施工方前期所投入的，中海置业公司能够继续使用的板房、相关配电箱及线缆由中海地产按市场价格回购。从该项内容看通盛达公司等其他施工方已经确认板房等物资由中海置业公司收购，而上述应扣除的评估项目正是该会议纪要中所约定的由中海置业公司收购的物资。鉴定报告第八页第10项中签证12房屋租赁30,000元应予扣除。关于房屋租赁部分通盛达公司未提供有效合同及付款凭证，且该30,000元系按房屋租赁两年计算（2016年5月20日至2018年5月20日），而通盛达公司主张2016年11月1日即停工。所以据此通盛达公司实际的租赁时间仅为半年。海地鑫公司质证称，对咨询报告书真实性无异议，但报告书所列事项与海地鑫公司无关，我方无付款义务。且报告书中所列板房、配电箱、电缆等工程量价格（约239,071.74元）重复计算应予扣除。

一审法院认为，鑫镒公司在未取得涉案工程土地使用权也未办理相关规划审批手续的情形下与通盛达公司签订涉案施工合同补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，该施工合同补充协议为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”经过庭审查明，通盛达公司与鑫镒公司签订工程施工合同补充协议后，通盛达公司开始施工，对于通盛达公司提交的由鑫镒公司盖章确认的施工工程量及其他投入签证单，一审法院予以确认。鑫镒公司虽对签证单上的印章及“傅志海”签名不予认可，但结合（2019）鲁0282民初4481号案件恒生源集团提交的书证、证人证言及通盛达公司提交的证据，一审法院认为，上述证据能够证实签证单的真实性。傅志海作为鑫镒公司涉案工程的负责人，鑫镒公司对其签字及印章不予认可但未提交相反证据予以反驳，对鑫镒公司的意见一审法院不予采信。经鉴定，通盛达公司施工的工程造价为2,761,656.48元。对于鉴定咨询报告书中第六项特别事项说明中第（六）至（十）项内容，通盛达公司提交的签证单项下的工程投入及施工量未经鑫镒公司确认，通盛达公司无有效证据证明该部分投入及施工的真实性，一审法院不予认可。鑫镒公司的质证意见于法无据，一审法院亦不予采信。综上，一审法院确认通盛达公司施工的工程造价为2,761,656.48元。该部分费用，因合同无效，鑫镒公司无法返还，通盛达公司应当获得相应补偿。因合同无效，鑫镒公司收取通盛达公司的300万元保证金应予返还，同时，应一并返还资金被占用期间的法定孳息。因此，通盛达公司主张鑫镒公司支付保证金利息一审法院予以采纳，但其要求按照月息2%计算，无合同约定及法律规定，应按中国人民银行同期贷款基准利率（2016年为年利率4.75%）计算。通盛达公司要求自2016年4月2日起计算至保证金被退回之日即2018年1月4日一审法院予以采纳，计息为251,034.25元（4.75%÷365天×3,000,000元×643天）。关于通盛达公司要求鑫镒公司支付自2016年11月1日停工之日起至2018年6月28日达成退场协议之日止按照月息2%计算的误工补偿，无法律依据，一审法院不予支持。综上，通盛达公司应当获得的工程款及利息损失共计为3,012,690.73元（2,761,656.48元+251,034.25元）。

关于通盛达公司从中海置业公司获得的退场费的问题，鑫镒公司主张通盛达公司获得退场费280万元，但未能提交有效证据予以证明，通盛达公司认可收到275万元退场费，一审法院予以确认。根据2018年6月28日，在即墨开发区管委会的主持下，通盛达公司及其余三家施工公司与中海置业公司以会议纪要的方式达成协议的内容可以看出，各方认为工程费本应该由鑫镒公司承担，但中海置业公司为尽快施工，承担了该费用，且该款项纪要说明是根据青岛利业建设咨询有限公司出具的工程结算审查报告确定。同时，根据山东省经济开发区管理委员会出具的《关于中海樘院AB地块项目的情况说明》中，也强调了中海置业公司同意施工单位的工程款以退场费的名义给予补偿。因此，根据公平原则，该275万元退场费应作为通盛达公司履行施工合同工程款的补偿，应从鑫镒公司应当支付给通盛达公司的工程款中予以扣除。综上，鑫镒公司应支付通盛达公司工程款及利息损失共计173,653.78元（3,012,690.73元-2,750,000元-89,036.95元）。同时，通盛达公司要求海地鑫公司承担连带责任，要求周宁、孙思杰承担连带责任及补充赔偿责任无法律依据，一审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鑫镒公司于判决生效后十日内支付通盛达公司工程款及利息损失173,653.78元；二、驳回通盛达公司对海地鑫公司、周宁、孙思杰的诉讼请求；三、驳回通盛达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费53,621元，由通盛达公司负担3,774元，由鑫镒公司负担49,847元。鉴定费44,681元，由通盛达公司负担。

本院二审期间，通盛达公司提供五组新证据，证据一、西区照片四张，证明通盛达公司建设的西区建筑物现仍存在，西区工程与Ａ区工程为独立的工程项目，不能混同；同时照片中可以看出传达室车库外建有坡道，屋面瓦及门窗等施工完成，因此鑫镒公司应支付工程款；证据二、网站截屏一张，证明位于中海樘院的Ａ区（现为孟沙河一路70）的西区工程非同一工程，两工程不能混同；证据三、照片两张，证明证据二中显示的尚客优精品酒店位于辽河××号；证据四、法律文书网查询打印的（2020）鲁0282执3809号案民事裁定书一份，证明鑫镒公司无财产可供执行，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于股东出资加速到期的规定，周宁、孙思杰应承担连带付款责任；证据五、鉴定人出庭作证费用发票复印件一份，证明通盛达公司支出鉴定人出庭作证费用1600元，但一审判决对该费用未予处理。鑫镒公司、孙思杰、周宁质证称，证据一无法证实照片上所列的建筑与涉案工程有关，更无法证实通盛达公司已经就其主张的工程已经实际施工。且照片上所列的建筑即使是本案涉及的工程，但也属于鑫镒锦城项目。证据二、三与本案无关，不予质证。证据四的真实性无异议，但该证据不能作为周宁、孙思杰承担连带责任的有效证据，因为周宁、孙思杰已经将其所持鑫镒公司的股权依法转让，认缴出资的任务应让受让股东承担。证据五的真实性无异议，但鉴定费费用通盛达公司在一审中并未向一审法庭主张。海地鑫公司质证称，该证据质证意见同鑫镒公司质证意见，另根据察看原始载体，照片拍摄于2021年9月12日，该组照片仅能显示拍摄当时的状态，并不能证明照片中的建筑物是2016年由通盛达公司施工建造。证据二、三与本案无关，真实性不予认可。证据四真实性无法确认，海地鑫公司不清楚。证据五真实性无异议，但该费用是鉴定人员出庭作证费用，通盛达公司在一审中并未主张。且根据评估结论及通盛达公司已取得的款项可以看出，鉴定及鉴定人员出庭均无必要，所产生的费用应由通盛达公司自行承担。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，第一，通盛达公司主张的西区工程款是否包含在中海置业公司支付的工程款内。通过二审查明，通盛达公司主张的西区地块不属于中海置业公司开发的地块，海地鑫公司对该地块具有土地使用权。中海置业公司通过审计依据会议纪要支付通盛达公司275万元虽属于A、B区地块的工程补偿款，但该工程款的支付属于鑫镒公司支付工程款的范围内。一审法院委托鉴定时将A区地块和西区地块由通盛达公司施工的工程量合并鉴定的工程价款一并结算并无不当。通盛达公司上诉主张应将中海置业公司补偿款和西区地块的工程款分别计算证据不足，本院不予支持。通盛达公司如有新证据证明其收取的275万元与鑫镒公司无关，其可依法另案主张。

第二，关于鉴定结论争议项及遗漏问题。对A区第32页签证基坑超深项目，鉴定结论对该项阴影部分采用C15砼垫平涉及造价194,050.20元，未计入鉴定结论中，根据签证注明的“基底超深部分采用C15砼垫平，再按设计标高浇100mm厚C15砼垫层”可以看出，该部分工程不能认定通盛达公司已完成施工，且通盛达公司未提供其他证据予以佐证，故一审法院不予采信，并无不当。对于西区地块中，通盛达公司主张漏算西区车库传达室水电安装及门窗等造价66,507.08元、补充图纸涉及工程造价99,551.44元，未对车库传达室屋面瓦工程款进行鉴定的问题。其一，西区地块中的车库传达室水电安装及门窗等签证，鑫镒公司未签字未盖章，鑫镒公司又不认可，通盛达公司未提供其他证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院未计算通盛达公司主张的工程价款内，并无不妥；其二，对于西区门楼工程及车库传达室的屋面工程，虽然通盛达公司提交的补充图纸有鑫镒公司工作人员签字，但无建设单位盖章，亦未有签证单，且鑫镒公司对补充图纸的真实性不予认可，通盛达公司未提交其他证据证实是其施工，对通盛达公司的该项主张本院不予支持；其三，通盛达公司主张西区车库及传达室的屋面施工了屋面瓦项目，但无相关证据予以证实，故对通盛达公司的上述主张本院不予支持。鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，程序合法，一审法院采信鉴定结论并无不当。

第三，海地鑫公司虽是西区地块中土地使用权人，但通盛达公司自认是鑫镒公司的法定代表人周宁将该工程发包给通盛达公司，通盛达公司与海地鑫公司并非合同相对方，故要求海地鑫公司承担无事实及法律依据。周宁、孙思杰原系鑫镒公司的股东，通盛达公司未提供其二人应承担补充赔偿责任的证据及事实，通盛达公司的该项上诉主张，本院不予支持。

第四，鑫镒公司在未取得涉案工程土地使用权也未办理相关规划审批手续的情形下与通盛达公司签订涉案施工合同补充协议为无效合同，且通盛达公司主张的违约金系鑫镒公司未按照约定时间返还保证金的违约行为产生的违约金，而非借款，一审法院中国人民银行同期贷款基准利率计算，并无不当。

第五，鉴定人员出庭费用1,600元，系通盛达公司申请，且未支持通盛达公司的主张，该费用应由通盛达公司。该费用由通盛达公司缴纳，一审法院未作明确未损害通盛达公司的利益。

综上所述，上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53,621元，由上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年十一月二日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨