青岛某某建筑工程有限公司、青岛誉洲联合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）**终1515号 上诉人（原审原告）：青岛***建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东元衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛誉洲联合房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年5月1日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人青岛***建筑工程有限公司（以下简称***公司）因与上诉人青岛誉洲联合房地产开发有限公司（以下简称誉洲联合公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初922号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.(2017)鲁02民初922号判决书第一、二、三、四项依法改判为：一、誉洲联合公司于本判决生效之日起十日内向***公司支付欠付款24587134.64元；二、誉洲联合公司于本判决生效之日起十日内向***公司支付以24587134.64元为基数，自2016年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息；三、***应在誉洲联合公司欠付款22187134.64元范围内对***公司承担连带保证责任；四、***公司应就其施工的工程在工程款22187134.64元范围内享有建设工程价款优先受偿权。二、上诉费由誉洲联合公司、***承担。事实与理由：一、工程***障金属于工程款的一部分，应当由誉洲联合公司支付，一审法院以***公司未提交证据证明其已实际交纳工程***障金为由不予处理，属认定事实及适用法律错误。二、一审判决以2019年1月3日，即誉洲联合公司提交《关于即墨小商品新城D区签证工程审计报告》的时间，作为利息的起算点计算利息，属认定事实错误。涉案工程竣工验收合格时间为2015年12月20日，后***公司多次***联合公司主张工程款，誉洲联合公司却以各种理由拖延支付。2016年5月13日，誉洲联合公司向***公司出具《还款计划》承诺，审计数据须在2016年5月底前出具。然而，《还款计划》出具之后，誉洲联合公司却以不交审计费等方式，刻意阻止审计公司出具《审计报告》，致使审计公司在已经完成审计工作的情况下，却拒绝出具《审计报告》，应当以《还款计划》中的誉洲联合公司承诺的审计报告出具时间，即2016年5月底，作为誉洲联合公司应当支付工程款的时间，并以此来作为本案利息的起算时间点。 针对***公司的上诉，誉洲联合公司、***共同答辩称，一、***公司未提交证据证明其已实际交纳该费用，一审判决对此部分金额认定事实清楚；二、关于利息计算的起始点，答辩人认为确实应当按照2019.1.2出具审计报告的时间开始计算，但是答辩人认为利息计取的基数不应当以一审判决为准。三、关于***连带保证责任即工程价款优先受偿权的范围应当由二审法院确定的基数为准。 誉洲联合公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由***公司承担。事实和理由：一、双方于2013年8月28日签订《建设工程施工合同》经过备案，为合法有效合同，是双方结算的依据。本案涉案工程标的一亿元，所依据的合同却仅为《补充协议》，并未备案，不能作为工程款结算的依据。因此誉洲联合公司认为应当以双方2013年8月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。***公司在一审事实与理由中也自认，2013年8月28日签订的施工合同，约定的内容为双方实际履行条款。一审判决未能考虑上述事实与依据。此外，一审法院认为双方于2013年7月30日签订的建设工程施工合同也无效。但是双方并没有在2013年7月30日签订建设工程施工合同，只是一份招标文件，并不具备合同的性质。所以，一审法院只是认定了上述2013年4月8日的合同以及7月30日的“合同”的效力问题，并没有认定双方于2013年8月28日签订的备案合同的效力问题（备案合同），一审判决事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，誉洲联合公司认为，只有在双方签订的所有合同均无效的情况下，才能适用上述条款，但是一审判决回避认定双方于2013年8月28日签订的备案合同效力，只是认定了双方于2013年4月8日签订的合同效力以及不属于合同的2013年7月30日招标文件的效力问题。2013年8月28日签订的合同属于中标后的备案合同，依法有效，应当适用此合同作为结算的依据。二、一审判决认定事实不清，将誉洲联合公司提交的多处证据原件认定为复印件，并且部分证据未经***公司质证就予以认定。誉洲联合公司在一审中提交的证据：2015年1月、2016年6月工作联系单，证明***公司施工部分存在质量问题，2016年12月15日经公证的工作联系单，以及2014年6月10日***公司签署的放弃施工确认单，其中显示***公司放弃包括楼梯间、设备用房等不吊顶房间的墙面批白水泥的施工。2014年11月5日***公司签署的放弃屋面周边栏板抹灰、屋面消防楼梯木门、屋面集水沟盖板、室内木门、地下室内防潮涂料五项施工部分联系单。誉洲联合公司在庭审过程中提交的上述工作联系单均是证据原件。一审法院应当予以认定。此外，誉洲联合公司提交的***公司放弃施工部分的工作联系单（2014年6月10日、2014年11月5日工作联系确认单），***公司在一审中并未质证，但是一审判决单方不予以认定其效力。一审判决对上述内容认定事实不清。所以，誉洲联合公司认为，一审判决针对上述质量问题以及***公司放弃施工的部分工程查明事实不清并且证据认定不当。三、部分涉案工程款项应当予以扣除：1.***公司在一审中认可将项目中3套房屋抵顶工程款的事实，其中约定抵顶的1358245元工程款应当予以扣除；2.***公司在施工过程中存在严重质量问题，誉洲联合公司另行委托他方施工（包括A区一至五层强电收尾工程142585.97元，A区负一楼强电维修整改工程373270.96元，A区非人防区强电安装整改工程追加工程212623.44元），此部分经审定合计为728480.37元。此费用誉洲联合公司已经向第三方付款，应当由***公司承担；3.应当由***公司承担的电费219111.4元；4.***公司现场未维修的施工工程费用707265.49元；5、誉洲联合公司在一审中提交的证据工作联系单，证明***公司施工部分质量问题，以及***公司放弃包括楼梯间、设备用房等不吊顶房间的墙面批白水泥的施工、放弃屋面周边栏板抹灰、屋面消防楼梯木门、屋面集水沟盖板、室内木门、地下室内防潮涂料五项施工的部分。 ***公司答辩称，誉洲联合公司的上诉请求及事实理由均无法律依据和事实依据，请二审法院依法予以驳回。 ***同意誉洲联合公司意见。 ***公司向一审法院起诉请求：一、誉洲联合公司支付***公司工程款、配合费等费用共计3100万元，并支付逾期付款利息（以每笔款项逾期付款金额为本金，自逾期之日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、请求判令***公司对涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；三、请求判令其余被告对上述欠款及利息承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费由被告方承担。之后，***公司又变更诉讼请求为：一、誉洲联合公司支付***公司工程款、配合费等费用共计3100万元，并支付逾期付款利息（以每笔款项逾期付款金额为本金，自工程竣工验收之日即2015年12月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、请求判令***公司对涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；三、请求判令誉洲联合公司及***对上述欠款及利息承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费由誉洲联合公司及***承担。 一审法院予以确认并认定事实如下： 3年4月8日，誉洲联合公司作为甲方与***公司作为乙方，就即墨市小商品新城四标段施工签订《即墨百货城（Ｄ区标段）建筑安装工程补充协议书》。合同第一条约定，总包范围：本项目Ｄ区标段工程由地下室及上部五楼组成，工程总建筑面积约88000平方米，其中地下室建筑面积（含人防区）约28000平方米。施工图范围内（除独立分包工程外）的所有土建、安装、指定分包项目工程的施工、竣工保修以及甲方独立分包工程的总包配合管理。合同第三条乙方管理责任及权利第2项约定，独立分包工程的总包配合管理费按分包工程造价（不含设备价款）的3%（含税包干）计取；施工用水、电接总包总表（不再装表）费用按分包工程结算价款（不含设备款）1%包干（含税）。乙方不得以其他任何名义和理由向分包方索取其他费用（其中电梯设施工程不包括调试电费）。如乙方承包独立分包工程，则不计3%的配合管理费。第五条合同价款部分，约定暂定总价12000万元，通过二次议标定标确定合同包干总价。1、双方须在工程达到+0.000前完成标底核对，确定造价工作。定标成果作为工程进度款的支付依据和工程结算依据。标函为乙方的预算成果，标底为甲方委托咨询公司编制的预算成果。总承包方必须配合发包人按合同约定的《工程造价议标定标办法》（详见附件4）完成二次造价议标（如未完成核对，发包人有***工程款的支付，直至完成核对后支付，但承包人不得以此为***工期及增加费用等）。议标成果作为工程进度款的支付依据和工程结算依据。第六条结算办法约定，1、二次议标后确定的施工图范围的预算造价一次性包干，结算时除暂定价和甲控材料，双方约定可调整的动态材料价差，设计变更部分按（二次议标标函，标底的编制及核对依据）规定计算。2、采用可调固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：执行期间遇国家政策性和市场性调整造成材料，人工、机械、政策性收费等价格上下浮动造成亏损，乙方可以或者应该预见的风险等均由乙方自行负担，（钢材及水泥和商品砼除外）。甲方有权因工程实际需要或设计单位行为，增加或取消部分工程或部分项目，并按实际量结算工程款项，但甲方不会因增减乙方在合同范围内的工作而给予乙方相应的任何补偿。双方就工程量、工程价款（约定暂定1.2亿元，通过二次议标定标确定合同包干总价）、指定分包配合费（316211元）、独立分包配合费（约定按造价的3%提取）、甲定乙供材料采保费（合同第9页第2条按采购单价10%计取）等作出约定的情况。第七条工程款的支付办法约定，1、主体工程施工至+0.000（含一层板）支付地下室工程实际完成工程量的70%，+0.000以上结构工程施工至三层顶板完成后支付一、二层实际完成工程量的70%、整个标段全部结顶支付三至五层实际完成工程量的70%；主体验收并达到二次装修进场标准付至二次议标确认造价的75%；总包合同内的全部工程竣工验收合格后并提交完整的竣工验收备案资料完备后15天内支付至二次议标确认价的85%（扣除甲方直接支付款项）；结算审核完毕后一个月内支付至结算价的95%，余款为质量保留金。2、预留结算审定价的5%为质量保证金，按国家规定分批支付。工程验收合格后满两年，返回质量保证金的80%（扣除乙方应承担的费用），余款（扣除乙方应承担的费用）在保修期满五年后付清，保修金不计利息。第八条履约保证金约定，履约保证金金额为400万元，以货币形式支付，分别承担质量、工期、项目负责人到位、安全**施工的履行保证，各项保证金金额占总额的比例为：质量保证金40%、工期保证金40%、项目负责人到位保证金10%、安全**施工保证金10%。所有履约保证金在保证期限内按银行基准利率计息。履约保证金的返还及比例：（1）工期、质量履约保证金：视其履约情形分节点返还，按全部工程完成至±0.000平20%、全部工程结顶30%、全部工程竣工验收通过后并提交完整的竣工资料50%三个节点后返还（扣除违约扣款部分）。（2）项目经理到位履约保证金：等全部工程竣工验收合格，未发生履约赔偿的情形，在竣工验收合格后2个月内返还（扣除违约扣款部分）。（3）安全**施工履约保证金：乙方未按要求达到安全**标化工地，则扣除该项履约保证金的5%，施工过程，若出现重大安全事故，则扣除该履约保证金的5%，该履约保证金在工程竣工验收合格后2个月内返还（扣除违约扣款部分）。另外，协议还对工程工期要求、工程质量要求、安全、**、环保施工和标化要求、项目负责人到位履约保证金等进行了约定。20 2013年8月28日，***公司与誉洲联合公司签订的《建设工程施工合同》，誉洲联合公司将涉案工程项目通过公开招标的形式发包给***公司施工。合同第五条约定合同总价94671806.36元。2、第三条约定开工日期2013年8月29日，竣工日期2014年6月13日。3、《施工合同》通用条款第22.1条规定，工程质量应达到本合同专用条款约定的质量标准，否则应承担至少以下4种责任：（1）发包人有权要求承包人返工直至符合合同约定为止，（2）由此发生的全部费用由承包人承担；（3）工期不予顺延；（4）承包人负责组织分包人共同承担缺陷责任期的工程保修责任。***公司于2013年4月开始进场施工，誉洲联合公司自2013年8月7日起陆续向***公司支付工程款。 2014年7月1日，***公司与誉洲联合公司签订《小商品新城人防门设备供货及安装合同》，工程内容为即墨市小商品城工程人防（门）设备及安装工程。第四条价格及付款方式约定工程总承包价格为1819208元，此总承包价为含税包死。现已施工完毕。双方确认，誉洲联合公司已经向***公司支付该项人防（门）设备及安装工程工程款1715701.4元，欠付103506.6元。 关于***公司施工过程中发生的土建及安装签证部分，誉洲联合公司已于诉前委托青岛诚信工程造价有限公司对涉案的即墨小商品新城D区签证工程结算进行审核，并于2019年1月2日提交青岛诚信工程造价有限公司出具的《关于即墨小商品新城D区签证工程审计报告》***所审字[2018]804号，该审核验证结果载明，该工程原结算值为9267664.14元，净核减值为2475002.88元，审定后工程结算总值为6792661.26元。***公司称，对审计报告书真实性没有异议，虽然报告书中的审计数额偏低，但***公司对审计数额予以认可，不提异议，但有三点补充说明。1、该报告书中的审计范围是对土建签证及安装签证进行的审计，没有对独立分包管理费及建筑企业***障金（社保费）进行审计，誉洲联合公司明确认可增加分包管理费722581.62元，因此，誉洲联合公司应在审计报告数额之外增加该部分分包管理费金额，社保费也应由誉洲联合公司依法支付。2、誉洲联合公司提交的两份放弃施工证明复印件中的工程量及金额，已经在该审计报告书中予以审计并且扣减，不应再重复扣减。3、誉洲联合公司提交的审计报告书是由青岛诚信工程造价有限公司（以下简称诚信公司）出具的，诚信公司在法院明确说明审计的范围主要是对***公司施工的除二次议标之外的工程量进行审计，因此，再结合誉洲联合公司提交的该份审计报告书，足以证明***公司提交的2013年4月8日签订的合同应为涉案工程的实际履行合同，誉洲联合公司应按该份合同的相关约定支付工程款。 关于双方无争议的应从工程总价款中扣除的项目为，安装未施工项目费用179669.63元，排污费351384.18元，扣减甲供材、采保费金额5906156.39元，扣减超额领取甲供材、采保费金额377028.31元。另外，双方认可誉洲联合公司应向***公司支付总分包管理费722581.62元。 关于双方有争议的费用，誉洲联合公司主张***公司应承担电费219111.4元，现场未维修工程费用728480.37元，因***公司放弃维修政府找施工单位维修的施工工程费707265.49元。***公司主***联合公司还应***公司支付建筑企业***障金2987506.94元。 ***公司于2013年4月15日、16日***联合公司支付保证金400万元，誉洲联合公司于2013年8月7日退64万元，于2013年10月18日退96万元，共计退还***公司160万元。誉洲联合尚有保证金240万元未返还给***公司。 另查明，***公司具有建筑业企业资质。 涉案工程经誉洲联合公司作为建设单位于2015年12月20日组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位进行竣工验收确认为合格。 关于涉案工程已付工程款情况，誉洲联合公司提交《合同履行情况明细表》及相应付款凭证，证明誉洲联合公司已付款111621243元。自2013年8月7日开始陆续向***公司付款，其中2013年8月7日共支付两笔，一笔是35154383元，一笔是450万元。誉洲联合公司提交的用于证明已付款金额的《合同履行情况明细表》的上方载明，签约单位：青岛***建设工程有限公司合同名称：即墨百货城（D区标段）建筑安装工程补充协议合同编码：YZSG20130404。合同总价：129170100元调整后总价：128762738元。誉洲联合公司主张已向***公司支付工程款111621243元，其中包括以三套房屋抵顶工程款。***公司对两套房屋已达成以房抵顶工程款无异议，***公司主张包括两套房屋抵顶的工程款，誉洲联合公司共计向***公司付款110262998元。***公司主张其中约定抵顶工程款1358245元的房屋未办理网签也没有向***公司交付，不应作为已付工程款。誉洲联合公司称工程款1358245元是否用房屋抵顶需要庭后核实，一审法院要求誉洲联合公司于庭后七日内核实约定抵顶工程款1358245元的房屋是否办理网签及是否交付房屋情况的证据，誉洲联合公司未在一审法院规定的时间内向一审法院提交书面回复意见及相应证据。双方对誉洲联合公司已付***公司人防（门）设备及安装工程款1715701.4元无异议。 另查明，***公司起诉时将青岛昆宏伟业实业有限公司、***、杭州濮宏实业有限公司、青岛京**实业有限公司、青岛**皇家实业有限公司、中启盛建集团有限公司、陕西广盛置业有限公司一并作为被告起诉。因陕西广盛置业有限公司已经于2017年3月6日注销，***公司申请追加其股东***、***作为被告参加诉讼，一审法院依法追加***、***作为被告参加本案诉讼。在本案审理过程中，***公司申请撤回对上述九被告的起诉，保留另行起诉的权利。在诉讼保全程序中，***公司曾申请追加***为被告，现一并撤回请求追加被告***的申请。一审法院认为，***公司撤回对上述被告的起诉，系对其权利的自行处分，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。 关于双方有争议的证据，一审法院认定如下： ***公司提交《工程咨询造价报告书》三份原件及复印件，主张系该报告系誉洲联合公司委托审计，证明依据2013年4月8日合同的约定，***公司与誉洲联合公司对涉案工程D标段中的地上工程、地下工程、人防工程以及指定分包配合费进行二次议标最终造价确定，该造价报告应作为认定合同价款的依据。根据该《工程咨询造价报告书》中载明的内容，地上工程造价为：55984322元、地下工程造价为43545883元、人防工程造价为29232452元。地上工程指定分包配合费203864元、地下室人防指定分包配合费10594元、地下室指定分包配合费101753元对相应部分工程量进行结算。誉洲联合公司、***对该证据的真实性、有效性和证明内容有异议，主张不是誉洲联合公司委托的，誉洲联合公司也没有缴纳鉴定费用。誉洲联合公司、***称，本案是公开招标投标合同，招标文件规定四标段的最高价应当控制在111196268.63元，而报告书的数额已经远远超过了招标文件的价格，因此对有效性不予认可。一审法院认为，双方在2013年4月8日签订的合同第五条明确约定：“合同价款部分，约定暂定总价12000万元，通过二次议标定标确定合同包干总价。1、双方须在工程达到+0.000前完成标底核对，确定造价工作。定标成果作为工程进度款的支付依据和工程结算依据。”因此，根据上述合同约定，一审法院认为，《工程咨询造价报告书》应为双方根据2013年4月8日合同的约定，为通过二次议标定标确定合同包干总价而出具的造价报告，符合证据的合法性、真实性和关联性，故一审法院对该证据予以采信。 2013年7月30日，誉洲联合公司委托青岛建通工程招标咨询有限公司发布即墨小商品新城招标文件，招标文件明确开工工期为2013年8月29日，竣工日期为2014年6月13日，工期共计289日历天；其中四标段D区建筑面积90280平方米，四标段招标控制价为111196268.63元。***公司质证称，对证据一的真实性有异议，招标文件只是封面上有誉洲联合公司的公章，其他内容均系打印，内容多为空格，与本案无关。该份招标文件中招标项目即墨小商品新城四标段是涉案工程，其他不认可。***公司还称，假设该招标文件是真实的，我方于招标文件标注的时间之前已经与誉洲联合签订了施工合同，且***公司已经进行了施工，该份招标文件是为了办理相关手续而临时编造的，并非当事人的真实意思表示。一审法院认为，该份招标文件上已由双方分别在招标文件首页上加盖公章，***公司虽有异议，但也未对公章的真实性申请鉴定，故一审法院对该证据的真实性予以采信。 ***公司提交还款计划一份，证明***公司于2016年5月13日（自涉案工程竣工之日起6个月内）***联合公司主张工程款及建设工程优先权，誉洲联合公司已出具还款计划书并由***对全部工程欠款承担连带清偿保证责任的事实。该还款计划载明：“因青岛誉洲联合房地产开发有限公司共计欠青岛***建筑工程有限公司即墨市小商品新城四标段建设工程尾款26461465元（最终金额以审计金额为准），经研究，青岛誉洲联合房地产开发有限公司承诺于2016年7月底前还清青岛***建筑工程有限公司全部工程尾款26461465元（最终金额以审计金额为准，审计数据须在2016年5月底前出具），如逾期不还，青岛***建筑工程有限公司除对所承建的工程的折价或者拍卖款享有优先受偿的权利外，本还款计划的出具人对还款计划的全部金额承担连带清偿的保证责任。”该还款计划的落款处载明：青岛誉洲联合房地产开发有限公司（未加盖公司公章），在连带责任保证人处有***的签字及捺印。誉洲联合公司、***对该证据的真实性有异议，称誉洲联合公司并没有**确认，***的签字是真实的，但是在***公司限制***人身自由一天的情况下***签的字，对工程款数额有异议，***在没有核算的情况下根本不清楚到底欠多少钱。誉洲联合公司、***主张本案不需要对全部工程量予以审计，应以中标的备案数额加上增加的工程量数额再减去已付工程款数额就是欠付工程款数额。誉洲联合公司、***未对其主张***系在被限制自由的情况下出具还款计划提交相应证据证明。一审法院认为，誉洲联合公司、***对还款计划上***的签字的真实性予以认可，其虽主张***系受胁迫出具，但未提交有效证据证明，一审法院不予采信。一审法院对该还款计划的真实性予以采信。 誉洲联合公司提交工作联系单两份复印件，证明：1、2015年1月，誉洲联合公司向***公司发送工作联系单，***公司签收。***公司在安装工程中存在电表箱没有按当初商定位置安装、**上报安装材料清单、所有通道中暗装的疏散指示灯没有预埋底盒，造成已经完成施工墙面的二次施工等等多项问题（详见工作联系单）。2、2016年6月，誉洲联合公司向***公司发送工作联系单，***公司签收。***公司没有完成约定的工程以及存在质量问题的项目多达13项，包括：负一层所有排污泵的浮球没有按设计和设备三水位要求安装，造成排污泵无法正常使用，负一层至五层的垂直桥架没有完成盖板的安装等等（详见工作联系单）。誉洲联合公司提交2016年12月15日经公证的誉洲联合公司发给***公司的工作联系单复印件，证明***公司安装部分存在负一层所有排污泵的浮球没有按设计和设备的水位要求安装，造成排污泵无法正常使用等13项问题；土建部分存在负一楼地面、四楼地面、屋面600多平方米需要维修。誉洲联合公司、***提交公证书原件及复印件，证明2016年12月14日誉洲联合公司通过山东省即墨公证处向***公司送达了证据三中的工作联系单。***公司质证称，上述工作联系单均系复印件，对真实性、关联性、合法性均不认可。该两份证据系誉洲联合公司单方制作，并没有获得***公司的认可，***公司负责施工的建设工程是严格按照施工合同和施工图纸进行的施工，没有质量问题。***公司对公证书的真实性无异议，但公证书中明确释明公证机构仅对送达文书的行为和过程做出说明，不对是否收到送达文书做出说明，也不对送达文书内容和送达的法律后果做出承诺或保证，因此该公证书没有证明力。另外该证据从内容上看，也系誉洲联合公司单方制作，并没有获得***公司的认可，***公司负责施工的工程没有质量问题。一审法院认为，因誉洲联合公司、***提交的上述工作联系单均系复印件，故一审法院对该证据不予认定。 誉洲联合公司提交***公司放弃继续施工、维修证明两份复印件，证明：1、2014年6月10日***公司签署放弃施工确认单，***公司同意放弃包括楼梯间、设备用房等不吊顶房间的墙面批白水泥的施工。2、11月5日***公司签署放弃施工确认单，放弃屋面周边栏板抹灰、屋面消防楼梯木门、屋面集水沟盖板、室内木门、地下室内防潮涂料五项施工。一审法院认为，因该证据系复印件，一审法院不予认定。 誉洲联合公司提交小商品新城A区负一楼强电维修整改工程量清单一份、A区负一层消防桥架盖板安装清单一份、A区负一楼强电维修整改人工费清单一份、A区（***）非人防区强电安装整改工程量清单五份原件及复印件，及由青岛瑛成工程管理咨询有限公司出具的即墨小商品新城工程造价报告书三份原件及复印件，证明***公司承建誉洲联合公司的即墨小商品新城四标段项目在施工过程中，存在严重的工程质量问题，誉洲联合公司多次下发工作联系单即证据五，要求其整改，但是***公司均没有予以整改，誉洲联合公司与政府共同另行委托第三方施工，工程造价经青岛瑛成工程管理咨询有限公司审计：即墨小商品新城A区一层至五层强电收尾工程，核定后工程造价142585.97元；A区负一楼强电维修整改工程，核定后工程造价373270.96元；A区非人防区强电安装整改追加工程，核定后工程造价212623.44元，合计728480.37元。誉洲联合公司主张已经向第三方实际付款。***公司对三份报告书的真实性、合法性、关联性均不认可，报告书中载明的工程项目是***公司实际施工的，不存在质量问题，已经整体验收、誉洲联合公司与他人签订的工程量清单与***公司无关，且该证据没有***公司的签字确认，***公司负责实际施工的建设工程没有质量问题。对此，一审法院认为，誉洲联合公司主张***公司支付维修费用728480.37元，系提出独立诉讼请求，誉洲联合公司可依法另诉处理。一审法院对该证据不予认定。 一审法院认为，本案争议焦点问题在于：1、涉案工程应参照哪份合同作为双方结算工程价款的依据；2、涉案工程总价款、欠付款数额及利息认定问题；3、***应否对欠付工程款承担连带清偿责任；4、***公司主张的优先受偿权应否予以支持。 案争议的第一个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。因此，根据上述有关规定，涉案工程依法属于必须进行招投标的工程。鉴于***公司与誉洲联合公司于2013年4月8日就涉案工程在依法履行招标投标程序之前，已签订施工合同确定由***公司施工涉案工程，违反了上述招标投标法的有关规定，故***公司与誉洲联合公司于2013年4月8日及2013年7月30日签订的两份建设工程合同均应依法被认定为无效。根据 根据《最高人民法院》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此，本案中，双方所签两份合同虽依法被认定为无效，但从双方合同履行情况看，***公司已在双方于2013年4月8日签订合同后进场施工，并于2013年4月份***联合公司交纳了履行保证金400万元，誉洲联合公司也于2013年8月7日开始陆续向***公司支付大量工程款，并于2013年8月7日当日即支付两笔工程款共计39654383元，且誉洲联合公司提交的《合同履行情况付款明细表》上也明确载明合同名称是双方于2013年4月8日签订的《即墨百货城（D区标段）建筑安装工程补充协议书》。故上述事实足以认定，双方于2013年4月8日签订的《即墨百货城（D区标段）建筑安装工程补充协议书》应认定为双方实际履行的合同，且涉案工程已于2015年12月20日经竣工验收合格，故应参照该合同约定结算工程价款，誉洲联合公司主张应以双方于2013年8月28日签订的备案合同作为结算依据，于法无据，一审法院不予采信。 关于涉案工程价款的具体金额，一审法院认为，根据双方于2013年4月8日签订合同中的约定，合同价款经委托造价咨询公司出具咨询意见，确定合同价款为：地上工程造价为55984322元、地下工程造价为43545883元、人防工程造价为29232452元，以上共计128762657元。另外，关于人防（门）设备及安装工程，双方均确认工程款为1819208元。关于签证部分，经誉洲联合公司诉前委托审计，审定后工程结算总值为6792661.26元。双方对该审计值均予以认可。双方对工程施工过程中产生的分包管理费722581.62元也均无异议。故涉案工程总价款应认定为138097107.88元（128762657元+1819208元+6792661.26元+722581.62元）。 关于双方有争议的费用，誉洲联合公司主张***公司应承担的电费219111.4元，***公司现场未维修工程费用728480.37元，主张因***公司放弃维修政府找施工单位维修的施工工程费707265.49元；***公司对此不予认可。对上述有争议的费用，一审法院认定如下：1、关于电费负担问题，因誉洲联合公司未提交其已实际交纳电费219111.4元的相应证据，不能证明该电费已实际发生，且双方在合同中未对电费负担问题进行约定，故誉洲联合公司主张***公司应承担电费219111.4元，证据不足，一审法院不予支持。2、关于誉洲联合公司主张***公司应承担现场未维修工程费用728480.37元、及誉洲联合公司主张***公司放弃维修政府找施工单位维修的施工工程费707265.49元问题，一审法院认为，誉洲联合公司系对此提出明确诉讼请求，其可依法另诉主张，本案不予处理。 关于***公司主***联合公司应向其支付涉案工程***障金2882964.67元问题，一审法院认为，因***公司未提交证据证明其已实际交纳该费用，故一审法院对***公司该项主张不予处理。***公司可待具备条件时另案主张。 关于涉案工程已付工程款情况，根据查明事实，双方对已付工程款中的110262998元无异议，关于双方争议的1358245元应否作为已付工程款问题，誉洲联合公司主张该1358245元已用房屋抵顶，应作为已付工程款，***公司主张约定抵顶的房屋未办理网签也没有向***公司交付，不应计入已付工程款。对此，一审法院认为，誉洲联合公司作为付款义务方应依法承担举证责任，因誉洲联合公司未对其主张该工程款1358245元已用房屋抵顶提交相应证据证明，誉洲联合公司应依法承担举证不能的法律后果。故该1358245元应作为欠付工程款由誉洲联合公司向***公司支付。另外，双方确认，誉洲联合公司已向***公司支付人防（门）设备及安装工程1715701.4元，故涉案工程已付工程款的数额应认定为111978699.4元（110262998元+1715701.4元）。 另外，关于双方无争议的应从工程总价款中扣除的项目费用为，安装未施工项目179669.63元，排污费351384.18元，扣减甲供材、采保费金额5906156.39元，扣减超额领取甲供材、采保费金额377028.31元。综上，经双方确认，应从涉案工程总价款中扣除的费用共计6814238.51元（179669.63元+351384.18元+5906156.39元+377028.31元）。 关于质量保证金问题，一审法院认为，因双方签订的施工合同无效，故双方关于质量保证金的条款约定也无效。根据住房和城乡建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》(建质(2017)138号）第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发承包双方在合同中约定。该办法第7条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。根据《最高人民法院》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因此，涉案工程缺陷责任期最长应不超过2年，鉴于涉案工程已于2015年12月20日经竣工验收合格，故誉洲联合公司应向***公司全额返还质量保证金。 综上，誉洲联合公司应向***公司支付工程款共计19304169.97元（138097107.88元-111978699.4元-6814238.51元）。 关于履约保证金问题，双方均确认誉洲联合公司已返还履约保证金160万元，余240万元尚未返还。因涉案工程已于2015年12月20日经竣工验收合格，故誉洲联合公司理应向***公司返还履约保证金240万元。鉴于双方在2013年4月8日的《即墨百货城（D区标段）建筑安装工程补充协议书》第八条中明确约定，所有履约保证金在保证期限内按银行基准利率计息。因此，誉洲联合公司应在向***公司返还履约保证金240万元的同时，向***公司承担相应利息。 综上，誉洲联合公司应向***公司支付款项共计21704169.97元（19304169.97元+240万元）。 关于利息问题，一审法院认为，双方对工程款的数额发生争议，誉洲联合公司最终于2019年1月2日即本案审理过程中向一审法院提交青岛诚信工程造价有限公司出具的《关于即墨小商品新城D区签证工程审计报告》，故涉案工程价款的数额方最终确定。因此，涉案工程欠付款的利息也应从2019年1月3日起算。综上，誉洲联合公司应向***公司支付以欠付款21704169.97元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的相应利息。***公司主张分段计算利息，理由不成立，一审法院不予支持。 关于***应否对欠付工程款承担连带清偿责任问题，一审法院认为，2016年5月13日的还款计划上明确载明：因青岛誉洲联合房地产开发有限公司共计欠青岛***建筑工程有限公司即墨市小商品新城四标段建设工程尾款26461465元（最终金额以审计金额为准），经研究，青岛誉洲联合房地产开发有限公司承诺于2016年7月底前还清青岛***建筑工程有限公司全部工程尾款26461465元（最终金额以审计金额为准，审计数据须在2016年5月底前出具），如逾期不还，青岛***建筑工程有限公司除对所承建的工程的折价或者拍卖款享有优先受偿的权利外，本还款计划的出具人对还款计划的全部金额承担连带清偿的保证责任。***在连带责任保证人处进行签字及捺印。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。鉴于***已在上述《还款计划》的连带责任保证人处进行签字、捺印，故***依法应对欠付工程款承担连带清偿责任。鉴于一审法院最终认定涉案工程欠付工程款数额为19304169.97元，故***应在19304169.97元范围内对上述工程款承担连带清偿责任。 关于***公司主张的优先受偿权应否支持问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第286条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据2016年5月13日出具的还款计划载明的内容，涉案工程欠付款项的最终金额应以审计金额为准。鉴于誉洲联合公司于2019年1月2日即本案审理过程中，向一审法院提交青岛诚信工程造价有限公司出具的《关于即墨小商品新城D区签证工程审计报告》，涉案工程价款的数额方最终确定，***公司亦明确表示受该审计报告的约束。故2019年1月2日应视为涉案工程价款最终确定之日，因此，优先受偿权应自该日起算6个月。故***公司请求确认其依法享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条，《最高人民法院》第十一条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、青岛誉洲联合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛***建筑工程有限公司支付欠付款21704169.97元（含工程款19304169.97元、履约保证金240万元）；二、青岛誉洲联合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛***建筑工程有限公司支付以21704169.97元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息；三、***应在青岛誉洲联合房地产开发有限公司欠付的工程款19304169.97元范围内对青岛***建筑工程有限公司承担连带保证责任；四、青岛***建筑工程有限公司应就其施工的工程在工程款19304169.97元的范围内享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回青岛***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费196800元，诉讼保全费5000元，由青岛***建筑工程有限公司承担59014元，由青岛誉洲联合房地产开发有限公司、***共同承担142786元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 誉洲联合公司提交相关统计表以及***公司出具的电费和发票一宗。证明：其中有显示***公司工作员工确认的电费明细，此项费用应当由***公司承担。 ***公司质证称，对于明细中的签字真实性无异议，但是这只是电费数据统计，没有约定由我公司负担。从内容上看电费发票数额与明细中的数额不能一一对应，不能证实电费发票与本案有关。 ***同意誉洲联合公司的意见。 ***公司对于誉洲联合公司明细表中的签字并无异议，并且明细表也载明是临时施工用电电费单。电费发票数额与明细中的数额不能一一对应，是由于明细表记载的并非***公司一家的用电情况，还包括其他多家单位，电费发票显示的缴费金额和时间与明细表中统计的电费总额和时间是相对应的，可以证实誉洲联合公司按时缴纳了临时施工用电电费。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方结算工程价款的依据；二、涉案工程价款、欠付款数额及利息认定是否正确。 关于焦点一，一审判决认定涉案工程属于必须进行招投标的工程，2013年4月8日签订的建设工程合同未进行招投标无效，双方对此均无异议。2013年7月30日，誉洲联合公司委托青岛建通工程招标咨询有限公司发布即墨小商品新城招标文件之前，***公司与誉洲联合公司就已签订施工合同确定由***公司施工，并且***公司已经实际进场施工，而誉洲联合公司向***公司支付工程款。双方存在“先定后招”的行为违反招标投标法的强制性规定，属于合同法第五十二条所规定合同无效的情形，***公司与誉洲联合公司于2013年8月28签订的建设工程合同也为无效合同。庭审中双方均认可在2013年7月30日未签订合同，故一审认定有误本院予以纠正。从合同履行情况看，双方于2013年4月8日签订的《即墨百货城（D区标段）建筑安装工程补充协议书》应认定为双方实际履行的合同，因此一审法院根据《最高人民法院》第十一条规定，将该合同的约定作为结算工程价款的依据，并无不当。誉洲联合公司要求以双方于2013年8月28日签订的备案合同作为结算依据，由于该合同亦为无效合同，而《最高人民法院》第二十一条规定的以备案的中标合同作为结算工程价款依据的前提是合同合法有效，故誉洲联合公司的该主张本院不予支持。 关于焦点二，1、***障金的问题。根据2019年1月1日起实施的山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业***障金制度的通知》（***管字﹝2018﹞17号）要求，2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业***障金，停用“山东省建筑企业***障金专用票据”；新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照额定费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业***障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。建设单位和施工企业应根据公告，核算无误后，签订补充合同，明确建设单位向施工企业应支付金额、支付期限和支付责任；明确施工企业履行施工合同的责任，因其他原因不能履行施工合同的，应根据工程完成量向建设单位退回相应比例的建筑企业***障金。施工企业凭补充合同到项目所在地住房城乡建设部门办理建筑企业***障金拨付手续。以上工作应于2019年5月31日前完成。住房城乡建设部门要加强跟踪监督，督促建设单位按照项目进度将***障金及时足额支付给施工企业。对于不及时、不足额支付的建设单位，按拖欠工程款处理，并记入不良信用信息，实行信用惩戒，切实维护好建筑施工企业的合法权益。本案中，誉洲联合公司当时未按规定向当地住房城乡建设部门缴纳建筑企业***障金，按照山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅发布的上述通知要求，建设单位应根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业，由于合同中约定的“***障金”已由“社会保险费”替代，故誉洲联合公司应向***公司支付社会保险费2882964.67元。 2、约定以房屋抵顶的1358245元能否作为已付工程款问题。本院认为，在庭审中，双方均认可对于用于抵顶工程款的房屋尚未办理网签，并且对于是否交付***公司仍存在争议。由于誉洲联合公司不能证实涉案房屋已经交付抵顶约定已经实际履行，为避免因此产生新的纠纷，1358245元应作为欠付工程款由誉洲联合公司向***公司支付。 3、誉洲联合公司主张***公司应承担现场未维修工程费用728480.37元以及誉洲联合公司主张***公司放弃维修政府找施工单位维修的施工工程费707265.49元问题。本院认为，由于誉洲联合公司对于涉案工程的质量及维修整改费用问题并未提出反诉仅作为抗辩提出，不属于本案的审理范围，一审法院不予处理，并无不当。 4、***公司放弃施工部分的问题。誉洲联合公司主张，其提交的工作联系单能够证明***公司放弃包括楼梯间、设备用房等不吊顶房间的墙面批白水泥的施工、放弃屋面周边栏板抹灰、屋面消防楼梯木门、屋面集水沟盖板、室内木门、地下室内防潮涂料五项施工的部分，应当在工程款中予以扣除。本院认为，关于涉案工程的签证部分，誉洲联合公司委托青岛诚信工程造价有限公司出具的《关于即墨小商品新城D区签证工程审计报告》确认该部分的工程结算总值，双方对该审计值均予以认可。该审计报告中《工程预结算表》载明对于工作联系单中***公司放弃施工的部分均予以扣减并未计入工程价款。誉洲联合公司的主张与事实不符，本院不予支持。 5、临时施工用电电费负担的问题。虽然双方在合同中对于临时施工用电电费的承担没有作出明确约定，但是誉洲联合公司二审中提交的证据能够证实已实际交纳电费219111.4元，并且其提交的电费单中也载明***公司临时施工用电的实用电度、计费电度、单价及电费金额等内容，***公司的工作人员在电费单中签字确认的行为，可以推定其同意承担相应的费用，鉴于双方对此未作出明确约定，本院酌定***公司承担其中的10万元。 综上，誉洲联合公司应向***公司支付工程款共计22087134.64元。 6、利息的问题。本院认为，由于双方对工程款的数额无法确定，誉洲联合公司在本案一审审理过程中提交青岛诚信工程造价有限公司出具的《关于即墨小商品新城D区签证工程审计报告》，双方对于审计值均予以认可，至此最终确定涉案工程价款的数额。因此，一审法院认定涉案工程欠付款的利息也应从2019年1月3日起算，并无不当，本院予以确认。 综上所述，***公司、誉洲联合公司的上诉请求均部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初922号民事判决第五项； 二、变更山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初922号民事判决第一项为：青岛誉洲联合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛***建筑工程有限公司支付欠付款24487134.64元（含工程款22087134.64元、履约保证金240万元）； 三、变更山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初922号民事判决第二项为：青岛誉洲联合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛***建筑工程有限公司支付以24487134.64元为基数，自2019年1月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息； 四、变更山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初922号民事判决第三项为：***应在青岛誉洲联合房地产开发有限公司欠付的工程款22087134.64元范围内对青岛***建筑工程有限公司承担连带保证责任； 五、变更山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初922号民事判决第四项为：青岛***建筑工程有限公司应就其施工的工程在工程款22087134.64元的范围内享有建设工程价款优先受偿权； 六、驳回青岛***建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回青岛誉洲联合房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费196800元，诉讼保全费5000元，由青岛***建筑工程有限公司承担50000元，由青岛誉洲联合房地产开发有限公司、***共同承担151800元。二审案件受理费180185元，由青岛***建筑工程有限公司承担5864元，由青岛誉洲联合房地产开发有限公司承担174321元。 本判决为终审判决。 审判长　曹　毅 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年九月三十日 书记员　董　彤