某某与北京智汇建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2021)京02民终13257号

上诉人（原审互为原、被告）：**，男，1984年11月24日出生，汉族，住河北省邯郸市成安县商城镇武吉村1组8号。

委托诉讼代理人：李水全，邯郸市阳光公益法律服务与研究中心指派援助律师。

委托诉讼代理人：郝培培，邯郸市阳光公益法律服务与研究中心指派援助律师。

被上诉人（原审互为原、被告）：北京智汇建筑工程有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-T204。

法定代表人：李汇海，执行董事。

委托诉讼代理人：沈鹏，北京中银律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人北京智汇建筑工程有限公司（以下简称智汇公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初11480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持**的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由智汇公司承担。事实和理由：一、一审法院认定**本人工资有误。一审法院认定**日工资标准280元，**予以认可，但一审法院计算**月工资标准有误。首先，**系农民工，用人单位没有安排礼拜六、礼拜天休息。用人单位在一审时认可**2019年7月2日至7月9日工作7天，其中2019年7月6日、7日为休息日，用人单位没有安排**休息。证明用人单位没有休息日，月工作天数应当按30天计算，而不应按一审法院认定的21.75天计算。其次，一般法院在计算误工费、护理费等费用参照同行业工资标准计算时，是按照同行业年收入除以365天计算日工资标准的，而不是按同行业年收入除以250天（365减去法定节假日和休息日）计算的。因此，月工作天数按21.75天计算，降低了**月工资标准，损害了**的合法权益。二、一次性伤残补助金及停工留薪期工资计算有误。一次工伤伤残补助金及停工留薪期工资都应以**本人工资8400元（280元×30天=8400元）作为计算依据。三、二次手术费应当由用人单位先行支付。《工伤保险条例》第四条第三款规定：职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。该条款规定用人单位应当垫付医疗费的法定义务，而不应是二次手术费实际发生后，用人单位才有义务支付。《工伤保险条例》之所以规定用人单位应当采取措施（包含垫付医疗费）使工伤职工得到及时救治，就是为了保障工伤职工合法权益。工伤职工是弱势群体，如用人单位不垫付医疗费，将导致职工无钱医治，损害工伤职工合法权益。

智汇公司辩称，不同意一审判决，我方支付1400元是**的工资，**工资为175元每天，我方没有拖欠**的工资。

**向一审法院起诉请求：1.智汇公司支付拖欠工资1960元；2.解除**与智汇公司之间的劳动关系；3.智汇公司赔付二次手术费10 000元、停工留薪期工资100 800元、住院期间护理费5880元、住院伙食补助费630元、一次性伤残补助金75 600元、一次性伤残就业补助金74 922元、一次性工伤医疗补助金74 922元；4.诉讼费由智汇公司承担。

智汇公司向一审法院起诉请求：1.智汇公司无需支付一次性伤残补助金50 013元；2.智汇公司无需支付一次性工伤医疗补助金59 460元；3.智汇公司无需支付一次性工伤就业补助金59 460元；4.**承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：**于2019年7月2日入职智汇公司，2019年7月9日受伤造成右跟骨粉碎性骨折。智汇公司通过微信于2019年7月10日向**转账5000元，后向**转账3000元，后于2019年8月15日晚向**转账1400元。2019年11月8日，**2019年7月9日所受伤害被北京市房山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月18日，北京市房山区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定、确认**达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。**受伤后未再实际工作。

**称其从事高空焊接工作，日工资标准为280元，在仲裁开庭时其明确提出解除劳动关系，二次手术费并未实际发生。**提交书面证人证言，以证明其日工资为280元。智汇公司不认可该证言。

智汇公司称**2019年7月2日至2019年7月9日工作共计8天，日工资标准为175元，故实际工作期间的工资为1400元；后公司向**支付近万元费用，其中包含了实际工作期间的工资1400元，故1400元以外的款项应冲抵**诉讼请求所要求的费用，但就款项的性质智汇公司称说不清楚。**不予认可，称公司支付的均系医疗费。

2020年10月12日，**以智汇公司为被申请人向房山劳裁委申请仲裁，请求智汇公司：1.支付2019年7月2日至2019年7月8日拖欠工资1960元；2.支付手术费10 000元；3.支付2019年7月9日至2020年7月9日停工留薪期工资100 800元；4.支付2019年7月10日至2019年7月31日住院期间护理费5880元；5. 支付2019年7月10日至2019年7月31日住院期间伙食补助费630元；6.支付一次性伤残补助金75 600元；7.支付一次性伤残就业补助金 75 600元；8.支付一次性工伤医疗补助金74 922元。仲裁裁决书显示**于2020年10月12日提出仲裁申请，并要求与智汇公司解除劳动关系。房山劳裁委作出京房劳人仲字［2020］第2708-1号裁决书，裁决：1.智汇公司于本裁决生效之日起5日内，支付**一次性伤残补助金50 013元；2.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**一次性工伤医疗补助金59 460元；3.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**一次性工伤就业补助金59 460元；4.驳回**的其他仲裁请求。房山劳裁委作出京房劳人仲字［2020］第2708-2号裁决书，裁决：1.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**2019年7月9日至2020年1月8日停工留薪期工资26 100元；2.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**2019年7月10日至2019年7月31日住院期间护理费5880元；3.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**2019年7月10日至2019年7月31日住院期间伙食补助费630元；4.驳回**的其他仲裁请求。

一审法院认为，**于2019年7月2日入职智汇公司，2019年7月9日受伤造成右跟骨粉碎性骨折。智汇公司通过微信于2019年7月10日向**转账5000元，后向**转账3000元，后于2019年8月15日晚向**转账1400元。2019年11月8日，**2019年7月9日所受伤害被北京市房山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月18日，北京市房山区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定、确认**达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。**受伤后未再实际工作。

**称其从事高空焊接工作，日工资标准为280元，在仲裁开庭时其明确提出解除劳动关系，二次手术费并未实际发生。**提交书面证人证言，以证明其日工资为280元。智汇公司不认可该证言。

智汇公司称**2019年7月2日至2019年7月9日工作共计8天，日工资标准为175元，故实际工作期间的工资为1400元；后公司向**支付近万元费用，其中包含了实际工作期间的工资1400元，故1400元以外的款项应冲抵**诉讼请求所要求的费用，但就款项的性质智汇公司称说不清楚。**不予认可，称公司支付的均系医疗费。

2020年10月12日，**以智汇公司为被申请人向房山劳裁委申请仲裁，请求智汇公司：1.支付2019年7月2日至2019年7月8日拖欠工资1960元；2.支付手术费10 000元；3.支付2019年7月9日至2020年7月9日停工留薪期工资100 800元；4.支付2019年7月10日至2019年7月31日住院期间护理费5880元；5. 支付2019年7月10日至2019年7月31日住院期间伙食补助费630元；6.支付一次性伤残补助金75 600元；7.支付一次性伤残就业补助金75 600元；8.支付一次性工伤医疗补助金74 922元。仲裁裁决书显示**于2020年10月12日提出仲裁申请，并要求与智汇公司解除劳动关系。房山劳裁委作出京房劳人仲字［2020］第2708-1号裁决书，裁决：1.智汇公司于本裁决生效之日起5日内，支付**一次性伤残补助金50 013元；2.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**一次性工伤医疗补助金59 460元；3.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**一次性工伤就业补助金59 460元；4.驳回**的其他仲裁请求。房山劳裁委作出京房劳人仲字［2020］第2708-2号裁决书，裁决：1.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**2019年7月9日至2020年1月8日停工留薪期工资26 100元；2.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**2019年7月10日至2019年7月31日住院期间护理费5880元；3.智汇公司于本裁决书生效之日起5日内，支付**2019年7月10日至2019年7月31日住院期间伙食补助费630元；4.驳回**的其他仲裁请求。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于**的工资。现双方对日工资标准有异议，智汇公司虽主张1400元是8天的工资，但**不认可，智汇公司并未提供充分有效证据证明其主张，故对智汇公司关于日工资标准以及已经支付1400元工资的主张，一审法院不予采纳，认定**的日工资标准为280元。根据双方的陈述，双方均主张按照日工资乘以出勤天数计算**2019年7月2日至2019年7月8日工资。按照该核算方式，智汇公司应支付**2019年7月2日至2019年7月8日工资1960元。

关于停工留薪期工资。根据**的伤情，一审法院认定**的停工留薪期为6个月，故**可以要求2019年7月9日至2020年1月8日的停工留薪期工资。经核算，智汇公司应支付**2019年7月9日至2020年1月8日期间停工留薪期工资36 540元。

关于是否解除劳动关系。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应合并审理。因**所要求的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均以劳动关系的解除为前提，故**所增加的该项请求系与劳动仲裁阶段的劳动争议具有不可分性，一审法院予以处理。仲裁裁决书显示**于2020年10月12日提出仲裁申请，并要求与智汇公司解除劳动关系，**作为劳动者明确提出解除双方之间的劳动关系，一审法院确认双方劳动关系解除。

关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。**所受工伤被鉴定为已达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级，应享受相应一次性伤残补助金；双方劳动关系已于2020年解除，**亦应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因智汇公司未为**缴纳工伤保险，故**依法应享受的工伤保险待遇应由智汇公司承担。经核算，智汇公司应支付**一次性伤残补助金54 810元、一次性伤残就业补助金59 460元、一次性工伤医疗补助金59 460元。

双方均对仲裁裁决的2019年7月10日至2019年7月31日住院期间护理费5880元、2019年7月10日至2019年7月31日住院期间伙食补助费630元无异议，一审法院予以确认。

关于二次手术费10 000元，并未实际产生，故一审法院对**该项请求，不予支持。智汇公司关于应将1400元以外的款项冲抵**诉讼请求所要求费用的主张，**称均系医药费，智汇公司未明确款项的性质，亦未提交相应的证据，故对智汇公司的抵扣主张，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，判决：一、北京智汇建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2019年7月2日至2019年7月8日工资1960元；二、北京智汇建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2019年7月9日至2020年1月8日期间停工留薪期工资 36 540元；三、确认**与北京智汇建筑工程有限公司的劳动关系解除；四、北京智汇建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付**2019年7月10日至2019年7月31日住院期间护理费5880元；五、北京智汇建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2019年7月10日至2019年7月31日住院期间伙食补助费630元；六、北京智汇建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**一次性伤残补助金54 810元；七、北京智汇建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**一次性伤残就业补助金59 460元；八、北京智汇建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**一次性工伤医疗补助金59 460元；九、驳回**的其他诉讼请求；十、驳回北京智汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审审理期间，**提交住院时间为包括2021年7月22日至2021年8月6日的河北省医疗住院收费票据、诊断证明书、住院病案首页在内的二次手术费用清单、证人秦某和刘鹏的书面证言，证明其上诉主张。智汇公司对上述证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**受伤之前的实际工作天数为8天，不能体现整月的工作天数，一审法院按照通常情况下的月计薪天数21.75天确定**的月工资，并据此计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金，并无不当。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金系以北京市上年度职工月平均工资作为计发基数，与**的月工资并无直接关联，经本院核算，一审计算的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金数额，并无不当，本院予以确认。因双方的劳动关系系在2020年解除，一审法院已经判决智汇公司向**支付一次性工伤医疗补助金，**二次手术住院时间为2021年7月22日至2021年8月6日，故**在劳动关系解除后再行主张二次手术费用，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李汉一

审　　判　　员　　　李　琴

审　　判　　员　　　卫　华

二〇二一年十二月二十日

法　官　助　理　　　祁哲洋

书　　记　　员　　　沈佳盟