青岛程方装饰工程有限公司、青岛城阳建筑有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终1607号 上诉人（原审被告）：青岛程方装饰工程有限公司，住所地青岛平度市店子镇三城路东侧（***东、**石材公司北侧）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛城阳建筑有限责任公司，住所地青岛市城阳区城阳街道文阳路南侧。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王竞能，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人青岛程方装饰工程有限公司（以下简称程方装饰公司）因与被上诉人青岛城阳建筑有限责任公司（以下简称城阳建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程方装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回城阳建筑公司的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费等费用由城阳建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明案件事实，事实认定错误，应依法改判。1、一审认定城阳建筑公司已向程方装饰公司支付工程款，不存在逾期支付这一事实是错误的。涉案工程合同价款为1200万元，按照合同约定，城阳建筑公司应当向程方装饰公司支付工程进度款及抵顶房屋，但事实上，城阳建筑公司仅向程方装饰公司支付涉案工程款70万元，抵顶工程款的房屋并未办理任何相关手续。城阳建筑公司拖欠程方装饰公司大量工程款，任何一家施工单位都无法承受。涉案施工合同第12.1条约定：“因发包人原因不按合同支付工程款、不按照合同约定的竣工日期竣工验收等原因，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期”。双方的《施工合同》关于工期要求“所定工期除发包方及不可抗力的因素，一律不得顺延”。按期足额支付工程款是城阳建筑公司承担的唯一的也是最大的责任义务，程方装饰公司作为施工方在无法获得工程款的情况下有***工期，由此造成的后果不应由程方装饰公司承担。该事实认定错误直接导致法院认定违约方错误并作出错误判决。2、一审计算工期逾期损失的时间、利率均错误，与事实不符，且没有法律依据。涉案合同内的施工任务在2018年底已全部完成，城阳建筑公司所称2019年4月份自行出资完成剩余工程任务是合同外的施工部分。一审法院计算逾期期限错误，而且一审法院以0.1%计算逾期损失没有法律依据，随意自由裁量。按照一审法院计算，逾期损失的利率高达36%每年，严重高于国家规定的利率最高限额。且一审认定程方装饰公司承担的逾期损失为4728000元，并认定“因城阳建筑公司对合同无效亦有过错，亦应承担逾期完工责任”因此要求程方装饰公司承担400万元，但城阳建筑公司总共主张400万元的损失，城阳建筑公司承担了什么逾期责任。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，一审法院裁判没有按照司法解释的规定计算损失，于法无据。3、关于工程质量及***用问题。涉案工程已竣工验收，质量合格，程方装饰公司从未收到城阳建筑公司的维修通知，城阳建筑公司所诉程方装饰公司施工部分存在严重质量问题不是事实。而且，程方装饰公司有5%的工程款作为质保金对涉案工程进行质保维修，城阳建筑公司在未通知程方装饰公司进行维修，也未与程方装饰公司进行工程结算的情况下即主张工程***没有依据。城阳建筑公司提交的关于维修证据均为其单方制作，完全不能证明其真实性，一审法院认定事实错误。二、一审法院程序违法，审理期限严重超期。城阳建筑公司在2020年11月已就本案提起诉讼，但一审法院截止2022年11月17日才作出判决，足足进行了两年，严重超过法定审限。综上，请求二审在查明案件事实的基础上依法改判。 城阳建筑公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、城阳建筑公司先后于2018年5月4日付款70万元，2018年8月14日付款8005385元，2018年9月30日付款2万元，2019年2月1日付款4万元，上述款项合计金额为8765385元。2019年5月7日签订协议书后因程方装饰公司仍未支付施工人**的工程款项，城阳建筑公司先后代程方装饰公司支付**款项共计543500元。另外程方装饰公司拖欠城阳建筑公司发票金额近600万元，城阳建筑公司有权拒付款项，截止目前程方装饰公司仍未开齐已付款发票。关于抵顶的房屋，2018年5月25日程方装饰公司指定的案外人与青岛城阳长安房地产公司签订了2份认购协议书，协议明确约定了具体的房屋位置、楼号、面积、价款等信息，开发建设单位也已向程方装饰公司开具了收据，办完顶房手续后程方装饰公司于2018年8月14日向城阳建筑公司开具了两张收据，一张金额为6005385元，一张为200万元。程方装饰公司开具收据的行为也能印证其接受并确认抵顶房屋的事实。2、程方装饰公司称于2018年底已经完成了合同范围内的全部施工与事实不符，程方装饰公司未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。程方装饰公司于2018年11月26日**保证1#2#楼部分于2018年12月20日前完成；程方装饰公司于2019年1月19日向城阳建筑公司出具了工程按时完工保证书，载明2019年2月24日至3月15日完成商务办公楼干挂及室外铺装所有工程。该书证足以证明程方装饰公司所述2018年年底完工与事实不符的问题。关于程方装饰公司所提及逾期损失计算标准问题，合同约定的逾期完工违约金标准为日千分之一，之后程方装饰公司于2018年3月3日出具**书，**逾期完工按照日千分之三标准计算违约金。于2018年11月26日出具**书，再次确认逾期完工按照之前**书载明的日千分之三承担责任。2019年1月19日再次出工保证书，并确认同意按照合同及**书约定承担损失。即便因程方装饰公司并不具有相关施工资质，导致施工合同无效。但程方装饰公司先后多次**、保证按照相关标准计算违约金、损失，该**、保证内容合法有效，并不违反法律强制性规定。一审法院并未按照程方装饰公司**的日千分之三认定，而是按照较低的日千分之认定，充分保护了程方装饰公司的合法权益。关于程方装饰公司所提及城阳建筑公司应当承担责任问题，其认为合同无效，双方应当根据过错分担。但本案中程方装饰公司先后3次向城阳建筑公司出具了**、保证，该**、保证系程方装饰公司的真实意思表示，城阳建筑公司并无任何过错。而且关于合同效力过错问题，按照日千分之一标准计算的金额为4728000元，因程方装饰公司仅主张了400万元，一审法院支持了该金额，并非程方装饰公司所称的并未给城阳建筑公司分配责任。3、关于工程质量及***问题。工程验收合格并不代表施工无质量问题，如验收合格即代表质量无问题，保修期也就显得毫无意义。关于维修问题，一审中城阳建筑公司已经进行了充分的举证，程方装饰公司抗辩质保金与承担***并不冲突，判决程方装饰公司承担***也并未增加程方装饰公司义务负担。二、一审法院程序合法。程方装饰公司所提本案审限问题，审理期限问题并不影响案件的审理，也并不影响案件的审查认定。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 城阳建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令程方装饰公司支付城阳建筑公司逾期竣工违约金暂主张100万元、赔偿损失暂主张300万元；2、依法判令程方装饰公司支付城阳建筑公司涉案工程***用40万元；3、本案诉讼费、保全费由程方装饰公司承担。后城阳建筑公司变更第一项诉讼请求为：判令程方装饰公司支付城阳建筑公司逾期竣工损失400万元。 一审法院认定事实： 2017年，城阳建筑公司（发包方）与程方装饰公司（承包方）签订《工程施工分（承）包合同》，约定：一、工程概况：1.1工程名称：***生花园二期商务办公楼（国豪广场）1#、2#楼石材幕墙工程；承包范围：***生花园沿街公建石材干挂工程以及双方有关工程洽商等书面协议或文件视为本合同承包合同范围的组成部分；1.2工期：开工日期为2017年11月20日，竣工日期为2018年4月30日；工期要求：所定工期除发包方及不可抗拒的因素，一律不得顺延；双方约定工期顺延的其他情况：非承包方原因造成的工期延误，现场办理签证予以确认；1.3工程量、单价及合同造价：（一）1-2层工程量：约3275平方米（工程量按实结算）；工程结算：采用工程量清单，单价一次性包死（粘接线条及异性除外），即848元/平方米（合法、有效含3%增值税普通发票）；（二）2层以上工程量：约13380平方米（工程量按实结算）；工程结算：采用工程量清单，单价一次性包死（粘接线条及异性除外），即746元/平方米（合法、有效含3%增值税普通发票）。合同价款：暂定1200万元。七、合同结算方式：7.1本工程的结算方式：工程量按实结算。7.2工程价款结算方法：付款方式和期限：本合同签订后，工程结算方式为按实际完工工程量结算，幕墙龙骨大面基本安装完成具备挂板条件后发包方即支付承包方实际完工工程量的20%作为进度款，石材面板安装完成后发包方即支付承包方实际完工工程量的20%作为进度款，剩余完工工程量55%抵顶本项目房屋（可优先选房及办理相关房产手续），尾款5%为质保金，质保期满（竣工验收合格三年后一周内）不计息一次性付清；建设方按资金用途按时拨付工程款到位后，发包方应及时按照合同相关条款约定按比例支付承包方工程款（凭合法、有效含3%增值税普通发票）。十一、工程保修：本工程按照国家《建设工程质量管理条例》中有关规定实行保修，按工程造价的5%留作保修金。十二、违约、索赔和争议：12.1因发包人原因不按合同支付工程款、不按照合同约定的竣工日期竣工验收等原因，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。12.2因承包人原因不能按合同约定的时间竣工验收，每延期竣工一天，每天按合同价款总额的0.1%支付违约金，此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。承包人**本工程到达**的质量标准，如工程竣工验收达不到所**质量标准，承包人向发包人按合同总额的0.1%支付违约金，但此违约金并不能免除承包人继续整改并使工程质量达到所**的质量标准。十三、其它要求：13.10本工程的合同附件（建筑工程质量保修书）是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的法律效力。附件《建筑工程质量保修书》约定：二、质量保修期：承包范围内的工程内容保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起3天内派人修复，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，其费用从承包方质保金中扣除。 2017年11月2日，程方装饰公司与案外人**签订《石材幕墙施工合同》，约定**承**世民生花园二期商务办公楼（1#、2#楼）石材幕墙工程，工程范围：***生花园二期商务办公楼项目内所有石材幕墙的施工；承包内容：***生花园二期商务办公楼石材幕墙施工图纸范围内的平面及展开面外墙石材幕墙施工（测量放线、后置埋件安装、龙骨安装、避雷、层间防火隔离层安装、石材开孔、石材线条现场粘接、石材安装（含现场局部配切）25/30/80厚石材、成品保护材料运输装卸、打胶、安全文明施工、外墙吊篮的局部调整等），工程量约为11200㎡（结算面积以甲方及建设单位、监理单位最终确认数量为准）；承包方式：承包石材干挂人工费，单价为110元/平方米，合同价款暂定1232000元；工程施工自2017年11月3日开工，至2018年3月15日竣工。 另查明，2018年5月4日城阳建筑公司支付程方装饰公司工程款70万元，7月5日支付53万元，8月14日支付6005385元、200万元，9月30日支付2万元，2019年2月1日支付2万元、2万元。 2018年3月3日，程方装饰公司出具《工程量进度**书》，内容为：“一、将严格执行双方已签订的施工合同相关条款的约定及工程施工计划（附工程施工计划表）。二、工程计划截至点3日内如未按时完工交付，视同我方违约，甲方要求我方暂停施工，甲方有权解除本合同；我方原因导致合同解除，应由我方承担违约责任，同时每逾期一天我方向甲方按总工程量款的0.3%支付违约金，因此给甲方造成的损失，应另行赔偿；如有尚未竣工结算的工程，剩余工程量甲方可另行安排队伍进驻施工，按照发包方和承包方签订合同的价款进行施工，竣工验收交付后经审计公司评估、审计后，依据施工合同相关条款按照实际工程量权责发生制原则与新施工队伍等三方无异议后办理最终结算，该项工程发生的一切债权债务、法律责任等全部由我方承担，与甲方无关。三、因以下原因造成工期延误，经监理及甲方项目经理确认，工期相应顺延：1、施工现场不具备施工条件，导致我方停工；2、甲方未能按合同约定日期及节点支付工程进度款，致使我方施工不能正常进行；3、停电造成停工；每次超过2小时/日；4、甲方发包的其他工程项目影响我方正常施工（如保温施工周期过长等）；5、因不可抗力因素造成停工。不可抗力包括：因天气原因（6级以上大风、雨雪天气）、战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非甲乙方责任造成的爆炸、火灾、地震超过六级灾害及等自然灾害；6、建设单位、总包单位、监管单位等检查，非我方原因导致停工；7、设计变更、施工方案变更、新增工作变更等因素；8、第三方原因（比如上合峰会政府要求停工）。”所附工程施工计划表显示：1#楼北立面及西立面施工至2018年4月15日完成，1#楼南立面及东立面施工至2018年4月20日完成，2#楼北立面及东立面施工至2018年4月18日完成，2#楼南立面及西立面施工至2018年4月20日完成。 2018年11月26日，程方装饰公司出具《**书》，内容为：“我公司承接的***生二期商务办公楼（商务办公楼）外墙干挂工程，前期未按合同约定时间完成工程量进度，导致整体工程延期交付；为确保延期工程按约定时间交付，现我公司郑重**：从即日起，我公司保证，1、外墙干挂工程于2018年12月10日前完成外立面工程。2、楼梯铺装于2018年12月5日前完成。3、室外铺装3#、4#楼部分，保证2018年12月10日前完成，1#、2#楼部分，保证2018年12月20日前完成。若未按**工期完成施工，我公司同意执行前期工程进度**书相关约定、承担因延误而造成的一切经济及其他相关损失同时承担施工合同中约定相关法律责任。” 2019年1月19日，程方装饰公司出具《工程按时完工保证书》，内容为：“我公司承接的***生二期商务办公楼（商务办公楼）外墙干挂工程，前期未按合同约定时间完成工程量进度，导致整体工程延期交付，我公司之前屡次作出按期完工**，但都没有按照约定时间完成，为确保延期工程按约定时间交付，现我公司最终向贵公司保证：一、3、4#楼外墙造型柱干挂工程于2019年春节前完成。二、1、3、4#楼北侧室外铺装及路边石于2019年春节前完成。三、2019年2月3日前剩余工程所需材料进场。四、2019年2月24日至3月15日完成商务办公楼干挂及室外铺装所有工程。若未按保证工期完成施工，我公司将无条件退出施工现场，由贵公司另行安排施工队伍进场，完成后期工程量，同时我公司同意贵公司执行工程施工合同中约定的相关法律责任及前期屡次工程进度**书相关约定、承担因延误而造成的一切经济及其他相关损失。” 2019年5月7日，城阳建筑公司（监督方）、程方装饰公司（甲方）与**（乙方）签署《协议书》，载明：“乙方承接甲方的***生二期商务办公楼（商务办公楼）外墙干挂工程，各种原因甲乙双方发生工程量纠纷，导致干挂工程停工，乙方去建管处上访，经建管部门监督、调解，甲乙双方进行了工程量核对并已确认，双方协商并达成如下协议：1、剩余工程量继续有乙方负责完成施工。2、甲方保证于2019年5月15日前将剩余工程量所需全部石材（原材、辅料）等全部运至施工现场，并提前一天通知乙方，乙方应于2019年5月21日前完成全部工程施工即达到初验标准，履行协议期间乙方不得以任何理由再次到相关部门上访，否则违约方将按照双方签订的施工合同中相关约定承担违约责任及另一方的所有经济损失。3、该整体分项工程通过监理初验合格后，于2019年5月30日由甲方按照实际工程量付给乙方至合同约定的80%（约计300万元）。如监理初验不合格由乙方无条件维修，直至合格为止，否则甲方不予付款。4、工程竣工通过质监部门验收合格后一个月内由甲方按实际工程量净值付给乙方合同约定的95%（约计20万元），无论是否验收，甲方最迟支付时间不超过2019年12月31日；余款为质保金，质保金相关约定执行双方原签订的工程施工合同。”该协议书由***在甲方程方装饰公司“法人代表”处签字捺印、**尚在监督方处签字捺印，**在乙方处签字捺印。 2019年5月29日，城阳建筑公司（甲方）与案外人**（乙方）签订《协议书》，载明：程方装饰公司承接甲方的***生二期商务办公楼（商务办公楼）外墙干挂工程后分包给**进行施工，承包方程方装饰公司前期工程量未按合同约定计划进度时间完成工程量，导致整体工程延期交付，程方装饰公司之前屡次作出**完工时间，但都没有按照约定时间完成，为确保延期工程按约定时间交付，程方装饰公司最终2019年1月19日向发包方作出保证，但至2019年5月24日始终没有完成，程方装饰公司前期与**发生工程量纠纷，导致干挂工程多次停工，**去建管处上访，……双方协商并达成三方协议……甲方依据原三方协议所确认的相关工程量代程方装饰公司付给**20万元，中秋节前付10万元，工程竣工通过质检部门验收合格后在2020年春节前付143500元，2020年6月30日前付10万元，质保金71500元验收合格之日起至2年时间到期后10日内付清。**尚在城阳建筑公司“法人代表”处签字捺印。 2019年6月12日，城阳建筑公司通过银行转账方式向**支付194000元，6月27日，**签署付款凭证，载明领款单位或姓名为程方装饰公司，收到20万元（其中付现金6000元）；9月17日，**签署付款凭证，载明领款单位或姓名为程方装饰公司，工程款10万元；30日，城阳建筑公司通过银行转账方式向**支付10万元；2020年1月23日，城阳建筑公司通过银行转账支付**143500元，同日，**签署付款凭证，载明领款单位或姓名为程方装饰公司，款项金额143500元；2020年6月10日，**签署付款凭证，载明领款单位或姓名为程方装饰公司，款项金额10万元。 一审另查明，2018年9月16日，涉案工程监理***在涉案工程微信群“商务办公楼办公群”中拍照并告知程方装饰公司2#楼干挂石材打胶存在问题，程方装饰公司处***确认“收到，马上落实整改”；2019年7月20日，***在该群中通知程方装饰公司处***“外墙干挂石材色差严重。打胶开裂不到位的，要及时维修到位，不得影响工程验收、交房”，***确认“收到”。 2020年1月16日，城阳建筑公司处**尚通过顺丰快递向程方装饰公司发出《维修告知函》（收件人***，电话13*****5555，地址青岛市平度市218国道程方装饰工程有限公司），载明程方装饰公司施工的商务办公楼1#、2#楼外墙干挂石材密封胶开裂现象，属密封胶质量问题，城阳建筑公司曾于2019年12月3日与程方装饰公司处曹总面谈，双方确认，年前因天气原因不利于维修，**于2020年4月底前维修完毕，现再次告知程方装饰公司尽快安排维修，如未按照约定完成维修，城阳建筑公司将自行安排其他施工单位进行维修，***由程方装饰公司承担，以及按照***的三倍支付违约金。次日，该快件因收方客户拒收快件被退回。 同年3月16日，城阳建筑公司处**尚再次通过顺丰快递向程方装饰公司发出《维修告知函》，载明因当期抗击疫情特殊时期，根据当前实际情况，经与建设方、监理部门沟通，城阳建筑公司同意将维修完成时限推迟至2020年5月底，现告知程方装饰公司，请程方装饰公司按照之前相关约定做好准备按时安排维修，如到期仍不进行或未完成维修，城阳建筑公司将自行安排施工队伍进行维修，产生的***由程方装饰公司承担，因此导致的逾期和损失城阳建筑公司会适时主张。同日，因收方客户拒收快件被退回。 同年4月21日，城阳建筑公司处**尚通过顺丰快递向程方装饰公司发出《维修告知函》，载明因当期抗击疫情特殊时期，根据当前实际情况，经与建设方、监理部门沟通，城阳建筑公司主动将维修完成时限推迟至2020年5月底，已于2020年3月13日通过特快专递邮寄告知贵公司（快递公司备注贵单位拒收，实际从邮件封口处可见，贵单位已开启邮件查看，后又将封口粘贴拒收退回），6月份很快进入汛期，墙面缝隙封胶开裂大面积被雨水灌淋，会导致干挂墙体钢结构固定支架及龙骨等生锈损坏，将进一步扩大安全隐患，为此请程方装饰公司按照之前相关约定按时安排维修，如到期人未完成维修，城阳建筑公司将自行安排施工队伍进行维修，产生的***由程方装饰公司承担，因此导致的逾期和损失城阳建筑公司会适时主张，届时还会产生诉讼费、鉴定费等额外费用。次日，因收方客户拒收快件被退回。 同年6月1日，城阳建筑公司处**尚通过顺丰快递向程方装饰公司发出《维修通知函》，载明因当期抗击疫情特殊时期，根据当前实际情况，经与建设方、监理部门沟通，城阳建筑公司主动将维修完成时限推迟至2020年5月底，维修告知函分别已于：1、2020年1月19日通过特快专递邮寄告知程方装饰公司；2、2020年3月13月通过特快专递邮寄告知程方装饰公司（快递公司备注贵单位拒收，实际从邮件封口处可见，贵单位已开启邮件查看，后又将封口粘贴拒收退回）；3、2020年4月22日通过特快专递邮寄告知程方装饰公司（快递公司备注贵单位拒收）。近期天气频繁下雨，导致多户房屋所涉杉树质量问题发生漏雨、灌淋现象，物业公司多次通知城阳建筑公司要求尽快维修，城阳建筑公司相关技术人员会同物业公司逐一排查其原因：外墙干挂石材密封胶开裂现象，属密封胶质量问题，漏雨、灌淋主要原因是工程施工过程中墙面打胶封堵工程存在严重质量缺陷（附现场勘查照片）。为确保公共安全、避免损失扩大、及时消除质量安全隐患，鉴于程方装饰公司屡次拒收通知、拒不履行维修义务，城阳建筑公司研究决定：一、自即日起由城阳建筑公司按照城阳区***生花园二期商务楼（1#、2#楼）石材幕墙工程《建筑工程质量保修书》第一条、第三条及2020年1月19日维修告知函、3月19日维修告知函、4月22日维修告知函等相关约定和内容，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人将自行安排施工队伍进行维修，产生的***用，维修所有原材料、辅料费用由程方装饰公司承担，由此导致的逾期和损失以及因漏雨、灌淋给业户造成的相关维修、赔偿费用等城阳建筑公司会适时主张，届时还会产生诉讼费、鉴定费等额外费用。 2020年5月29日，城阳建筑公司与**签订《工程施工分（承）包合同》，约定工程名称为***生花园二期商务办公楼（国豪广场）1#、2#楼石材幕墙-密封胶开裂现象，密封胶质量缺陷维修：外墙墙面检查、将原来问题胶割除、清理、胶缝打磨、重新打胶（墙面检查及吊篮安拆使用的吊车、架设电源等由发包人另行结算，不包含本合同中），合同价款305000元。该合同发包人处加盖城阳建筑公司公章，并由**尚签字。2020年7月7日，城阳建筑公司通过银行转账支付**10万元；9月30日，再次支付105030元；2021年2月8日，城阳建筑公司再次支付**10万元。 2015年12月15日，城阳建筑公司与青岛城阳长安房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定城阳建筑公司承包位于青岛市城阳区380号乙商务办公楼项目，工程内容为商务办公楼项目1#、2#、3#、4#办公楼及地下车库工程的所有施工内容，承包范围为：土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、装饰工程、设备安装工程等，合同工期：计划开工日期2015年12月26日，计划竣工日期2017年12月31日，工期总日历天数736天；承包人项目经理**尚。13.2.5移交、接收全部与部分工程，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每逾期一天，按合同价的万分之一计取。 2020年7月30日，城阳建筑公司（乙方）与青岛城阳长安房地产开发有限公司（甲方）签订《协议书》，载明：双方于2015年12月15日签订了《建设工程施工合同》，城阳建筑公司承揽了位于青岛市城阳区380号乙《商务办公楼项目》，双方约定工期为2015年12月26日至2017年12月31日，但乙方并未按照合同约定期限完工，因乙方工期问题，甲方多次通知乙方尽快完工，但直至2019年10月24日才竣工验收完毕，因乙方逾期竣工给甲方造成了巨大损失（包括但不限于融资成本、管理费用、人员费用、逾期交房违约金），根据合同约定乙方逾期完工，每日按合同金额的万分之一计取，但不超过合同总价款的5%(5188548元），但合同约定违约金明显低于甲方损失，现就乙方给甲方造成的逾期交房违约金损失问题，双方自愿签订协议如下：一、因乙方逾期竣工导致甲方迟延交房，给甲方造成的逾期交房违约金暂共计13367244.12元，其中1号楼2208570.57元，2号楼业主1822188.24元，3号楼业主4119503.99元，4号楼业主5216981.32元。二、对上述违约金，乙方同意在双方办理最终结算时从工程款项中予以扣除，剩余工程款项不足以支付的，乙方须在7日内一次性支付甲方。 程方装饰公司的经营范围：室内外装饰装修，建筑安装工程劳务分包，园林景观工程施工（以上项目凭资质经营）建筑装饰材料销售；建筑材料新技术开发与应用（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应按照合同全面履行。本案中，城阳建筑公司与程方装饰公司签订的《工程施工分（承）包合同》，系双方当事人的真实意思表示，但因程方装饰公司并不具备建筑幕墙施工的资质，故该合同应属无效。根据该合同约定，程方装饰公司应为城阳建筑公司完成青岛市城阳区***生花园二期商务办公楼（国豪广场）1#、2#楼石材幕墙工程，并约定于2018年4月30日竣工，每延期竣工一天按合同价款总额的0.1%支付违约金，后程方装饰公司未按期完工，并多次向城阳建筑公司出具**及保证，**于2019年3月15日竣工，并**每逾期一天按总工程款的0.3%支付违约金，但至2019年5月29日，程方装饰公司仍未竣工，程方装饰公司共计逾期394天，城阳建筑公司因此要求程方装饰公司支付逾期完工损失，一审认为，上述施工合同虽然无效，但该合同是双方各自综合衡量对价后自认符合预期、内心予以接受所作出的真实意思表示，程方装饰公司作为合法的市场主体，应遵循诚实信用原则，按照其**完成相关的施工任务，故对城阳建筑公司要求程方装饰公司支付逾期完工损失的主张予以支持，按照程方装饰公司**程方装饰公司应支付的逾期完工损失为14184000元（1200万元×0.3%×394天），按照双方合同约定程方装饰公司应承担的逾期完工损失为4728000元（1200万元×0.1%×394天），因城阳建筑公司对合同无效亦有过错，亦应承担相应的逾期完工责任；程方装饰公司主张城阳建筑公司逾期付款，但根据城阳建筑公司的实际付款情况，城阳建筑公司并不存在逾期付款的情形，故对程方装饰公司该意见不予采纳，因此对城阳建筑公司要求程方装饰公司支付逾期完工损失400万元的主张予以支持。 关于城阳建筑公司主张的***用，根据双方合同约定，程方装饰公司对其施工部分应承担相应的维修义务，程方装饰公司应当在接到保修通知之日起3天内派人修复，不在约定期限内派人保修的，城阳建筑公司可以委托他人修理，其费用从程方装饰公司质保金中扣除。后因程方装饰公司施工工程存在质量问题，城阳建筑公司多次通过顺丰快递的方式向程方装饰公司发出《维修告知函》，但程方装饰公司均拒收，也未进行修复，故应视为程方装饰公司认可城阳建筑公司可另行找他人进行维修，城阳建筑公司因此另行与案外人**签订施工合同，由案外人进行修复，并约定修复费用为305000元，故对城阳建筑公司要求程方装饰公司支付修复费用40万元的主张予以部分支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、程方装饰公司于判决生效后十日内支付城阳建筑公司逾期完工赔偿损失400万元；二、程方装饰公司于判决生效后十日内支付城阳建筑公司修复费用305000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元，由城阳建筑公司负担760元，由程方装饰公司负担41240元，程方装饰公司应于判决生效后十日内直接支付给城阳建筑公司；诉讼保全费5000元，退还城阳建筑公司。 二审中，程方装饰公司提交证据1，2017年11月20日城阳建筑公司与程方装饰公司、案外人青岛裕华装饰工程有限公司签订的《施工三方协议书》、城阳建筑公司与案外人青岛裕华装饰工程有限公司签订的《工程施工分（承）包合同》各1份。证明：城阳建筑公司明知程方装饰公司无石材幕墙施工资质，为降低建筑成本主动与程方装饰公司签订分包合同，对合同无效应承担全部责任。证据2，《工期延误汇总表》1份。证明：结合（2020）鲁02民终10307号民事判决书可以证实，案涉单位工程工期延误系由多种原因导致，其中最主要的原因是城阳建筑公司未及时支付进度款和上合峰会原因停工半年（青岛城阳长安房地产开发有限公司在诉讼中自认）。证据3，《商务办公楼石材幕墙项目拨款申请表》底稿，2018年4月27日施工现场照片1份。证明：第一笔进度款付款条件成就后，程方装饰公司于2018年4月19日申请支付进度款240万元，城阳建筑公司未依约支付，直至案涉单位工程于2019年10月24日总体竣工验收合格，城阳建筑公司既未依约足额支付进度款，亦未依约协助程方装饰公司办理以房抵工程款（8005385元）手续，抵债房屋至今仍未解押，未签订《商品房买卖合同》，工期延误责任全部在城阳建筑公司。证据4，（2019）鲁0214民初10301号《民事判决书》。证明：因城阳建筑公司未及时支付进度款，导致程方装饰公司无力支付吊篮租金被出租人起诉，城阳建筑公司仅代程方装饰公司支付吊篮租金4万元，工期延误责任全部在城阳建筑公司。证据5，城阳建筑公司、青岛城阳长安房地产开发有限公司《企业信用信息公示报告》各1份。证明：两企业股东、高管高度混同，***即是建筑公司的董事长兼总经理，又是开发公司的经理，二企业系关联公司。双方关于违约责任的约定有恶意串通之嫌，且未经司法确认，不能作为计算损失的依据，亦与本案无关联性，城阳建筑公司对本案的实际损失举证不能，应承担不利后果。 城阳建筑公司质证称，对证据1三方协议书真实性无法确认，无城阳建筑公司**，如该证据是真实的，该合同第2条明确约定如有经济纠纷，由乙方承担责任。工程施工分包合同即便真实的，也仅能证明程方装饰公司并无施工资质的问题，该问题一审法院也已查明。对证据2的真实性和证明事项均不认可，并无城阳建筑公司的任何**和签字，系程方装饰公司单独制作的。对证据3同证据2质证意见。对证据4真实性无异议，但该证据系程方装饰公司同案外人之间的经济纠纷，与本案无关，对证明事项不予认可。对证据5的真实性无异议，证明事项不认可。两公司系独立的主体并非关联公司。 城阳建筑公司提交**签署的10万元付款凭证。程方装饰公司对真实性、合法性、关联性均不认可。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，城阳建筑公司与程方装饰公司签订的《工程施工分（承）包合同》，施工内容为石材幕墙施工，因程方装饰公司并不具备建筑幕墙施工的资质，故该合同应属无效合同。虽然合同无效，程方装饰公司已经进行了施工，程方装饰公司应当保质保量按期完成施工。本案的争议焦点为：1、城阳建筑公司主张的逾期完工损失应如何认定和承担；2、城阳建筑公司主张的质量问题修复费用应否予以支持。 关于逾期完工损失，本院认为，涉案工程施工过程中，因工程未能按期完工，程方装饰公司多次向城阳建筑公司出具**和保证，每次均提出新的完工时间并**按期完成，程方装饰公司并**每逾期一天按总工程款的0.3%支付违约金，该**系程方装饰公司作出，程方装饰公司应当受其**的约束。在其向城阳建筑公司出具**和保证时，程方装饰公司未曾提出过工程款的支付问题、亦未曾提出工程逾期完工系因城阳建筑公司的原因导致，程方装饰公司主张其不应承担责任，本院不予采纳。考虑到本案的合同效力以及本案的具体案情，一审未按程方装饰公司**的日0.3%的违约金，而是参照合同约定的日0.1%的违约金，并最终确定程方装饰公司支付城阳建筑公司逾期完工损失400万元，并无不当，本院予以维持。城阳建筑公司起诉主张逾期完工损失400万元，系其对自身权利的处分，程方装饰公司据此对一审确认的损失数额提出异议，理由不能成立。 关于城阳建筑公司主张的***用，程方装饰公司作为施工方，应当对其施工部分承担相应的维修义务。程方装饰公司退场后，城阳建筑公司因质量问题多次向程方装饰公司发出《维修告知函》，但程方装饰公司均拒收，也未进行修复。在此情况下，城阳建筑公司另行委托案外人**进行维修，由此产生***用305000元，应当由程方装饰公司承担。双方尚未进行最终结算，并不存在预留质保金的问题，程方装饰公司主张该***用305000元应从质保金中扣除，本院不予支持。 综上所述，程方装饰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41240元，由上诉人青岛程方装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年三月十三日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　贾　立