某某与青岛浩高水利工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市城阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁0214民初4810号

原告：***，男，1970年12月12日生，汉族，住青岛市城阳区。

委托代理人:矫爱庆、于凯，山东畅海律师事务所律师。

被告：青岛浩高水利工程有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道向阳**路，统一社会信用代码91370214794034455J。

法定代表人：郭可汲，总经理。

委托代理人：王业松、李乃蓉，山东海乐普律师事务所律师。

第三人：孙永霞，女，1971年10月28日出生，汉族，住青岛市城阳区。

第三人：刘杰谦，男，1971年10月21日出生，汉族，住青岛市城阳区。

第三人共同委托代理人：孙曙光，山东海乐普律师事务所律师。

原告***与被告青岛浩高水利工程有限公司（以下简称浩高工程公司）、第三人孙永霞、刘杰谦挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年5月28日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月26日、2020年2月14日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人于凯、被告浩高工程公司的委托诉讼代理人王业松、李乃蓉、第三人刘杰谦及其委托诉讼代理人孙曙光均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款208517.1元及利息42094.4元（从2015年2月14日计算至2019年5月13日，按照中国人民银行同期贷款年利率计算，请求判至全部欠款还清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年7月1日，原告挂靠被告承包施工了青岛市城阳区风情蓝岸项目室外给水工程，原告与被告约定挂靠的各种费用为工程总造价的9%。2013年4月1日，该工程确定竣工结算值为817326.1元。现该工程发包方已经支付了全部工程款。经核算，扣掉9%的管理费73559元和原告从发包方支取的80000元工程款，被告共应支付原告工程款663767.1元。现被告支付原告455250元工程款后，剩余的208517.1元工程款一直拖延拒绝支付。

被告浩高工程公司辩称：1、原告系与第三人刘杰谦、孙永霞共同挂靠被告承揽风情蓝岸项目室外给排水工程，被告已将工程款全部支付给了原告与第三人，后挂靠人之间对工程款的分配无法达成一致而产生纠纷，但被告的付款义务已经完成，原告无权再向被告主张付款。2、原告的起诉超过诉讼时效，应予驳回，施工合同27.3条约定，竣工验收通过后，付至发包人审定结算价款的95%，审计报告的时间为2013年4月1日，就算从施工合同约定的最终付款时间来看，早已超过三年诉讼时效。

第三人刘杰谦、孙永霞辩称：1、原告与被告浩高工程公司不存在挂靠关系，第三人才是挂靠在被告处的实际施工工人，该工程是由第三人协调联系发包方青岛嘉木置地有限公司才取得施工资格，挂靠在浩高工程公司也是第三人通过苟乃磊撮合最终决定的，在涉案工程施工之前，原告与发包方以及挂靠方无任何关系，甚至不认识，原告只是从第三人处分包的涉案给水工程的劳务部分。2、原告未经第三人同意擅自从被告处领取工程款，第三人曾多次找原告及被告浩高工程公司主张权利，遭到原告拒绝，对于原告领取的工程款，其保留向原告起诉的权利。3、原告的起诉已经超过诉讼时效，理由同被告的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据例（2018）鲁0214民初2206案件法庭审理笔录、证据交换笔录、青建造咨第（2013）第060号审计报告、工程造价咨询定案表、（2018）鲁02民终4422号、4443号、4444号、4445号、4446号、4447号民事判决书、（2018）鲁0214民初2206案件中的录音证据、收款收据、收条、企业信用信息查询、青岛市建设工程施工合同，本院予以确认并在卷佐。对有争议的证据，本院认证如下：

1、原告提交工程现场签证单，证明风情蓝岸项目室外给水工程的所有工程签证都在原告手中，证明该工程由原告挂靠被告组织施工的事实。

被告提出对证据的真实性需要核实，庭后七日内向法庭提交书面核实意见。即使该证据属实，也不能证明原告是单独唯一挂靠在被告公司处的施工人。第三人提出对证据真实性无法确认，即使该证据属实，该证据也与第三人答辩时所称的将该工程分包给原告相互印证，分包给原告后，现场签证的工作当然由原告负责。

2、被告提交2011年9月8日的公司付款凭证，证明该付款凭证上有***、孙永霞的签名，说明其收到该笔工程款后，将一部分工程款支付给***，一部分工程款支付给孙永霞，证明二人系共同挂靠浩高工程公司。

原告提出对***的签名无异议，但该收据是由被告制作并保管，分别出现第三人和原告的签名，不能证明该两个签名为同时所签，不能证明第三人和原告相互知晓，该证据证明不了被告的诉讼主张。

第三人提出无法确认证据真实性，第三人孙永霞当时签署收据时，只有孙永霞自己的签字，而该25000元在扣除税费后，都由孙永霞领取，***的签字与孙永霞的签字不是同一时间完成，孙永霞的签字按了手印，***的签字并无手印，该证据可以证明第三人是作为挂靠人领取的该工程款。

3、被告提交加盖青岛兴方管业有限公司印章的收据，收据记载的入账时间为2011年12月29日，收款事由为货款（风情蓝岸工程），交款单位孙永霞，加盖青岛兴方管业有限公司印章的送货单复印件一份，送货单记载，购货单位刘杰谦，收货人***，加盖青岛兴方管业有限公司印章的收据，收据记载的入账时间为2013年2月6日，收款事由为风情蓝岸给水工程，经手人***，证明刘杰谦、孙永霞和***均参与了风情蓝岸项目的施工，三人都分别曾经向青岛兴方管业有限公司购买过项目工程所需的材料，三人系共同挂靠。

原告对收据、送货单的真实性、证明事项均有异议，无法确定收据的青岛兴方管业有限公司是否存在，对于加盖该公司公章的送货单、收据的真实性无法确定，送货单被告应出具原件，2011年8月11日送货单中的购货单位空白，收货人是原告***，该送货单只能证明是原告购买了相关的材料，2011年8月11日、8月22日送货单明确载明购货单位为西部供水刘杰谦，据原告了解，当时刘杰谦为西部供水单位领导人员，该送货单是用于刘杰谦本单位使用，还是用于涉案工程使用，不能确认。因此该证据证明不了被告的主张，反而可以证明原告购买了相关材料用于涉案工程使用。

第三人对2011年12月29日的收据、送货单的真实性无异议，该证据系刘杰谦为涉案工程购买管件所支付一万元货款的证据，可以证明是刘杰谦作为实际施工者购买的管材，原告仅仅作为收货人在下方签字，该证据印证了第三人关于刘杰谦将工程分包给***的主张。对2013年2月6日的收据真实性不清楚。

4、被告提交（2017）鲁0214民初4585号民事判决书，证明法院对涉案工程挂靠是刘杰谦还是***，是单独挂靠还是共同挂靠不予确认。

原告对证据真实性无异议但该判决书并未生效，该判决书第2页中，被告浩高水利辩称，系***挂靠浩高公司，并未提到***与第三人共同挂靠。

第三人对该证据的真实性无异议，但是该案并未通知第三人参与该案庭审，剥夺了第三人的陈述、申辩权，作出的相关认定严重侵犯了第三人的合法权益。

5、第三人提交合作开发协议、青岛忠群置业集团有限公司出具的证明，证明青岛忠群置业集团有限公司与青岛嘉木公司合作开发风情蓝岸项目，由忠群公司确定涉案项目的实际施工人，忠群公司将项目指定给第三人施工，第三人将劳务分包给原告，被告浩高公司仅是参与挂靠，不进行管理。

原告对项目合作协议的真实性无异议，但对证明事项均有异议，该合作协议合同双方非本案当事人，无法确定该协议的真实性及是否实际履行情况，并且该协议也体现不出与本案涉案工程存在关联性，证明不了第三人的诉讼主张。对证明真实性及证明内容均由异议，该证明出具单位是青岛忠群置业集团有限公司与项目合作协议的合作方青岛忠群工贸有限公司、青岛坤润地产有限公司不存在关联性，并且证明中表述与嘉木置地合作开发风情蓝岸项目，没有嘉木置地的书面确认材料，无法确认证明中的合作开发是否属实，也无法确定该证明内容是否属实，并且涉案工程是由嘉木置地与被告签订施工合同，合同的被告代理人是原告，组织人员施工购买材料的人是原告，第三人也没有证据证明将人工劳务分包给原告，并且第三人也没有资格从事劳务分包业务，因此该证据也证明不了第三人的诉讼主张。

被告表示不能确认该证据的真实性，出具证明的单位未参与该工程。

经审查，上述第4项证据，案件当事人上诉后，二审法院予以改判，该判决书并未生效，故不可以作为证据使用。其余证据具备真实性、合法性、关联性，可以采信。对被采信证据的证明力以及是否能够证明各自主张的问题，本院将考虑各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，根据法律规定进行综合性判断和认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、2011年7月1日，青岛嘉木置地有限公司与被告浩高工程公司签订青岛市建设工程施工合同，约定浩高工程公司承包风情蓝岸项目室外给水工程，合同总价为50万元，工程地点城阳区棘洪滩下崖社区岙东路。2011年7月26日，双方又签订工程质量缺陷保修书。在上述两份合同承包人的委托代理人处均有原告***的签字。

二、工程开工后，原告***先后在18份工程现场签证单上的施工单位项目经理处签字确认。2013年4月1日，青岛建安工程造价咨询有限公司出具审计报告，认定风情蓝岸室外给水工程的工程造价为817326.1元。原告、被告、第三人均确认挂靠收取的管理费是9%。***从被告浩高工程公司处领取工程款455250元，包含本案第三人收条中记载的10000元，从青岛嘉木置业有限公司领取80000元，其实际直接领取工程款525250元。第三人刘杰谦、孙永霞从青岛嘉木置业有限公司领取97326元，从浩高工程公司处领取121190元，其实际直接领取工程款218516元。原告与第三人实际领取工程款共计743766元。

施工过程中，2011年9月8日，浩高工程公司出具收款收据一份，该收据收款人处有孙永霞的签名、捺印，有***的签字，收据载明实付22750元。

三、2011年12月29日，青岛兴方管业有限公司出具收据一份，载明交款单位为孙永霞，收款事由为货款（风情蓝岸管件），金额为10000元。2011年8月11日，该公司出具编号为0063887的送货单一份，金额202.5元，购货单位不详，收货人***，同日又出具编号为0063887的送货单一份，金额8328元，购货单位为西部供水刘杰谦，收货人刘志新。2011年8月22日，该公司又出具编号为0063922的送货单一份，金额1526.1元，购货单位为西部供水刘杰谦，该收货单上有***的签字。2013年2月6日，该公司向被告浩高工程公司出具收据一份，金额为47700元，收款事由为风情蓝岸给水工程，经手人为***。2011年9月17日，***出具收条一张，内容为提现金壹万元整。该收条现由第三人刘杰谦、孙永霞持有。

四、2018年12月，青岛市中级人民法院分别作出（2018）鲁02民终第4422、4443、4444、4445、4446、4447号民事判决书，判决***分别支付王启安、徐振忠、尹升林、刘志新、于长福、于长乐劳务费12000元、12000元、8000元、42000元、6000元、8000元。

五、2010年1月14日，青岛忠群工贸有限公司与青岛坤润地产有限公司签订项目合作协议，合作开发城阳区下崖社区北、岙东路东侧地块（QDCYP-2009-21-1）。青岛忠群工贸有限公司后更名为青岛忠群置业集团有限公司。青岛坤润地产有限公司与青岛嘉木置地有限公司股东均为胡孝利、高相港。

2018年5月23日，青岛忠群置业集团有限公司出具证明，内容为我司与青岛嘉木置地有限公司合作开发位于城阳区下崖社区“风情蓝岸”项目，该项目的室外给水工程由我公司负责确定具体施工人，我司找到有建设施工业务往来的孙永霞，将项目指定给她，但要求其寻找有资质的公司挂靠，后孙永霞告知我司，经过朋友介绍已找到青岛浩高水利工程有限公司，经我司从中协调孙永霞最终以浩高公司的名义与嘉木公司签订《青岛市建设工程施工合同》。

本院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。根据庭审中，原告、被告及第三人发表的意见，本案的基础性争议焦点在于原告***与被告浩高工程公司是否存在独立的挂靠经营合同关系。原告主张其与被告存在独立的挂靠经营合同关系，被告主张原告与第三人共同挂靠，第三人主张其与被告存在独立的挂靠经营合同关系，原告与其存在劳务分包关系。经查，第三人从涉案工程的建设单位及被告处均领取过工程款；为涉案工程项目从第三方处购买过工程材料；相关单位出具证明将涉案工程项目指定给第三人施工。鉴于上述事实，原告提交的证据不足以证明其与被告存在独立的挂靠经营合同关系，被告已向原告、第三人支付完毕全部工程款，故原告无权要求被告支付工程款及利息，相关的诉讼请求应予驳回。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费5059元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　毛晓磊

人民陪审员　　黄兆良

人民陪审员　　黄　燕

二〇二〇年二月十八日

书　记　员　　袁　静