六安市方圆沥青搅拌有限公司与安徽善汇体育场馆工程有限公司、上海华维体育场馆工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省六安市金安区人民法院

民 事 判 决 书

(2018皖1502民初5218号

原告：六安市方圆沥青搅拌有限公司，住所地安徽省六安市裕安区分路口镇，统一社会信用代码91341500073916335D。

法定代表人：邹挺杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：朱翔，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：王亚敏，安徽华人律师事务所律师。

被告：安徽善汇体育场馆工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区清溪路22号天一家园天一大厦1310室，统一社会信用代码913401003437804405。

法定代表人：陈慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：彭成石，安徽大别山律师事务所律师。

被告：上海华维体育场馆工程有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号401-M，统一社会信用代码9131011363196106X9。

法定代表人：刘运智，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。

被告：江绪平，男，1964年8月6日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

被告：安徽兴茂置业有限公司，住所地安徽省六安市金安区中店乡悠然南山度假区内，统一社会信用代码9134150055456430XD。

法定代表人：杨茂新，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：袁明伟，安徽大别山律师事务所律师。

被告：杨远志，男，1977年1月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

原告六安市方圆沥青搅拌有限公司（以下简称“方圆公司”）与被告安徽善汇体育场馆工程有限公司（以下简称“善汇公司”）、上海华维体育场馆工程有限公司（以下简称“华维公司”）、江绪平、安徽兴茂置业有限公司（以下简称“兴茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依职权追加杨远志为共同被告并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方圆公司的委托诉讼代理人王亚敏、被告善汇公司的委托诉讼代理人彭成石、被告华维公司的委托诉讼代理人陈燕、被告兴茂公司的委托诉讼代理人袁明伟、被告杨远志到庭参加诉讼，被告江绪平经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

方圆公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告善汇公司、华维公司、江绪平立即支付原告工程款305465.32元及违约金131961元（按照年24%的标准自2016年1月6日暂分段计算至2018年8月28日，后顺延至款清之日止）；2.判决被告兴茂公司在未付工程款范围内承担连带付款责任；3.判决本案诉讼费、保全费由四被告承担。在诉讼过程中，方圆公司变更第一、三项诉讼请求为：判决被告善汇公司、华维公司、江绪平、杨远志立即支付原告工程款305465.32元及违约金131961元（按照年24%的标准自2016年1月6日暂分段计算至2018年8月28日，后顺延至款清之日止）；判决本案诉讼费、保全费由五被告承担。事实和理由：被告善汇公司与华维公司共同承建“六安市南山网球场”工程，后善汇公司于2015年12月14日与原告签订《沥青路面工程施工合同》，约定善汇公司将上述工程的路面沥青摊铺工程交由原告施工，合同对工程概况、工程款支付方式和期限、违约责任等权利义务做了详细约定。合同签订后，原告依约对上述路面沥青摊铺工程进行施工，经原、被告双方结算确认，原告施工总工程款为510644.4元，善汇公司本应按照合同约定于2016年1月5日前付清全部工程款，但至今仍拖欠原告工程款305465.32元未付，严重侵害了原告的合法权益。被告华维公司与善汇公司之间存在工程主体混同情形，被告江绪平自称涉案合同加盖的善汇公司公章系其个人伪造、私刻，且在涉案合同上签字确认，理应与被告善汇公司、华维公司共同承担责任。被告兴茂公司系涉案工程的发包方，依法应在未付工程款范围内承担责任。上述工程款经原告多次讨要未果，故诉至法院请求判如所请。

善汇公司辩称，一、善汇公司不是案涉工程的承包人，并且与原告及其他被告之间不存在承包、分包、转包等法律关系，从本案原告及兴茂公司的证据来看，案涉工程是华维公司承建的；二、本案原告所举的沥青路面工程施工合同，经善汇公司报案所查是江绪平伪造的，故该合同不能作为定案依据；三、本案原告与华维公司之间也无书面合同，没有形成直接的法律关系；四、原告所施工的沥青路面其工程款计算依据因为没有书面的合同约定，应当按照施工时市场价格进行确定。综上，答辩人认为原告诉称的事实没有客观印证，也并非客观事实，请求依法驳回原告对答辩人的诉请。

华维公司辩称，原告所述的华维公司与善汇公司共同承建案涉工程，是主体错误，华维公司仅与兴茂公司签订了小网球场工程，其他工程并非华维公司施工的，更不存在与善汇公司共同承建的事实；善汇公司与华维公司是不同法律主体，作为工程的承建方应当有专业性；华维公司与原告之间没有关系，原告对华维公司的起诉是不适格的；华维公司与兴茂公司是独立的结算，与原告无关，工程也是由华维公司自行施工的；本案应定性为买卖合同而非建设施工合同纠纷。

江绪平未作答辩。

兴茂公司辩称，案涉工程是兴茂公司发包给华维公司施工的，合同采取固定总价为468万元，兴茂公司已经按照合同约定付款至合同价款的95%，剩余质保金将在质保期到期后付款，截至目前，兴茂公司针对案涉工程不存在拖欠工程款，所以其不应承担相应的责任。

杨远志辩称，其是案涉工程的实际施工人，以288000元的价格将沥青施工工程分包给了江绪平，江绪平伪造善汇公司公章与原告签订的合同，价格远远高于市场价格，双方可能存在恶意串通，故申请对合同的沥青按市场同期价格进行鉴定；工程量是先确定，后签订的合同，故合同中的工程量与实际的工程量不符。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：

1.对于方圆公司提交的证据：证据一被告企业信息查询单、户籍证明，能够证明被告的身份情况；证据二《兴茂悠然南山足球场和网球场工程施工合同》复印件，能够证明兴茂公司作为兴茂悠然南山足球场和网球场工程的发包方与华维公司签订了工程施工合同，该合同系固定价款合同，在合同范围内一次性包干，合同价款4680000元；证明三《沥青路面工程施工合同》、证据四沥青总结算单（2张），能够证明江绪平与方圆公司签订了工程施工合同，并加盖了善汇公司公章，在方圆公司施工结束后，双方就工程量进行了结算；证据五中店派出所接警登记表，能够证明善汇公司股东杨远志于2018年7月18日向公安机关就江绪平涉嫌伪造其公司公章报案，江绪平自述伪造公章并将公章销毁，公安机关并未立案的事实；

2.对于善汇公司提交的证据：证据一营业执照，能够证明善汇公司的身份情况；证据二询问笔录2份，能够证明善汇公司的股东杨远志向公安机关就江绪平涉嫌伪造善汇公司公章进行了报案；

3.对于华维公司提交的证据：证据一善汇公司工商行政登记资料，能够证明善汇公司的股东情况；证据二部分施工材料（销售合同打印件1份、网银转账汇款单3份、零星费用清单2份、货物运输合同单1份），本院认为与本案无关联性，不予采信；证据三《兴茂悠然南山足球场和网球场工程施工合同》原件，与原告提交的复印件一致，本院予以确认；

4.对于兴茂公司提交的证据：证据一《兴茂悠然南山足球场和网球场工程施工合同》复印件，与方圆公司和善汇公司提交一致，本院予以确认；证据二授权委托书、证据四转账凭证11份，本院认为该组证据无法证明兴茂公司已将全部工程款支付完毕，不予采信；

5.对于江绪平提交的“证明”一份，因原告认可已收取除江绪平转账的280000元之外又支付了50000元现金的事实，本院予以确认；

6.本院依职权向被告杨远志、江绪平作了调查笔录，能够证实方圆公司所做的沥青摊铺工程施工的时间和地点都属于华维公司承建范围内工程。

经审理查明，2015年9月25日，兴茂公司与华维公司签订了一份《兴茂悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，兴茂公司将兴茂悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程发包给华维公司，该工程采用固定价款合同，在合同范围内一次性包干，合同价款4680000元，杨远志系上述合同的《合同附件一：建筑工程质量保修书》中华维公司的维修联系人。

2015年12月4日，江绪平与方圆公司就上述工程范围内的路面沥青摊铺工程签订了《沥青路面工程施工合同》，并加盖了善汇公司公章，合同约定：江绪平须在2016年元月5日前一次性付清工程款。若违约须支付相当于尚欠款项总额日千分之三的逾期付款违约金。后方圆公司依约完成施工，于同年12月12日江绪平与方圆公司进行工程款结算，分别为沥青砼（面积4507.2m2，均价112元）504806.4元及混凝土C20（方量21m3，单价278元）5838元，合计510644.4元。结算后江绪平陆续支付了330000元沥青款。后因方圆公司多次催要未果，故诉至法院要求判如所请。

另查明，被告杨远志系善汇公司股东，其于2018年7月18日向六安市公安局金安分局中店派出所口头报警称：江绪平伪造使用善汇公司合同公章。江绪平在接受公安机关询问时自述公章确系其伪造，但已被销毁。公安机关未立案处理。

再查明，兴茂悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程施工时间段为2015年9月-2016年年底，系兴茂悠然南山网球场一期工程。

本院认为，本案系因沥青摊铺工程款产生的纠纷，案涉沥青虽属于产品，但该产品需要组织机械和人员进场进行工程施工，并接受质量检测，故本案案由定性为“建设工程施工合同纠纷”并无不妥，对于华维公司要求将本案的案由变更为“买卖合同纠纷”的辩解意见，本院不予采信。

江绪平与方圆公司签订的《沥青路面工程施工合同》，因江绪平系没有施工资质的个人，故该份合同应为无效合同，但涉案沥青摊铺工程已经竣工验收合格，并经过结算，故方圆公司要求江绪平参照合同约定支付沥青摊铺工程款，本院予以支持；方圆公司诉请的款项分别为沥青砼504806.4元及混凝土款5838元，江绪平自认确实因工程尚欠方圆公司上述款项，但混凝土款5838元并非用于案涉沥青摊铺工程，但为了减轻当事人诉累，本案一并处理。

因江绪平与方圆公司已结算沥青砼504806.4元及混凝土款5838元，比除江绪平已支付的330000元沥青款，尚需给付174806.4元沥青款和5838元混凝土款；江绪平未依约支付完毕沥青工程款构成违约，又因双方均对逾期付款违约金进行了约定，现方圆公司诉请按年利率24%自2016年1月6日起计算违约金，不违反法律规定，本院予以支持；混凝土款因双方并未约定违约金，本院不予支持。

原告要求被告善汇公司、华维公司、杨远志承担直接支付责任，因其未能提交充分证据予以证明善汇公司、华维公司、杨远志三被告之间系分包等关系，属证据不足，本院不予支持；至于原告要求兴茂公司在未付工程款范围内承担连带付款责任，但其和兴茂公司均未能举出充分证据证明兴茂公司未付工程款的具体数额，故应承担举证不能的后果。

据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江绪平于本判决生效之日起十日内给付原告六安市方圆沥青搅拌有限公司174806.4元沥青款和5838元混凝土款，合计180644.4元；

二、被告江绪平于本判决生效之日起十日内给付原告六安市方圆沥青搅拌有限公司违约金（以174806.4元为基数，按照月利率2%计算，自2016年1月6日起计算至款项全部清偿之日止）；

三、驳回原告六安市方圆沥青搅拌有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7970元，由原告六安市方圆沥青搅拌有限公司负担3100元，被告江绪平负担4870元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　郁　莉

审　判　员　　王秋月

人民陪审员　　胡仁松

二〇一九年三月二十八日

书　记　员　　陈方翔

附相关的法律法规：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。