六安市方圆沥青搅拌有限公司、安徽善汇体育场馆工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖15民终1299号

上诉人（原审原告）：六安市方圆沥青搅拌有限公司，住所地安徽省六安市裕安区分路口镇，统一社会信用代码91341500073916335D。

法定代表人：邹挺杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱翔，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘欣哲，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽善汇体育场馆工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区清溪路22号天一家园天一大厦1310室，统一社会信用代码913401003437804405。

法定代表人：陈慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭成石，安徽大别山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海华维体育场馆工程有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号401-M，统一社会信用代码9131011363196106X9。

法定代表人：刘云智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽兴茂置业有限公司，住所地安徽省六安市金安区中店乡悠然南山度假区内，统一社会信用代码9134150055456430XD。

法定代表人：杨茂新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王孝强，安徽大别山律师事务所律师。

原审被告：江绪平，男，1964年8月6日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

原审被告：杨远志，男，1977年1月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

上诉人六安市方圆沥青搅拌有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人安徽善汇体育场馆工程有限公司（以下简称善汇公司）、上海华维体育场馆工程有限公司（以下简称华维公司）、安徽兴茂置业有限公司（以下简称兴茂置业）及原审被告江绪平、杨远志建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方圆公司委托诉讼代理人朱翔，被上诉人善汇公司委托诉讼代理人彭成石，被上诉人华维公司委托诉讼代理人陈燕、唐韵，被上诉人兴茂置业委托诉讼代理人王孝强到庭参加诉讼。原审被告江绪平、杨远志经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

方圆公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项；2.改判善汇公司支付沥青款174806.4元和混凝土款5838元及违约金（以174806.4元为基数，按照月利率2%计算，自2016年1月6日起计算至款项全部清偿之日止）；3.改判华维公司对第二项诉请中的付款义务承担连带清偿责任；4.改判兴茂置业在欠付涉案工程款范围内对第二项诉请中付款义务承担连带清偿责任；5.改判善汇公司、华维公司、兴茂置业承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，事实是兴茂置业将涉案“六安市南山网球场”一期工程发包给华维公司，华维公司又将工程转包给善汇公司承建。1、一审中兴茂置业提供的授权委托书记载及转账记录可以证明善汇公司接受华维公司委托收取涉案一期工程工程款。2、第二次开庭的庭审笔录第十一页记载：“杨远志是善汇公司的股东，与华维公司是挂靠关系……从南山网球场一期项目工程的洽谈价格的商定到合同的签订都是杨远志和兴茂置业的李代华（音译）”，结合一审中华维公司提供的证据一善汇公司工商行政登记资料杨远志是善汇公司的100%股东，方圆公司提供的《兴茂悠然南山足球场和网球场工程施工合同》可以认定杨远志就是善汇公司的实际控制人，杨远志实际参与并主导涉案项目一期工程。3、善汇公司自认直接承建了资质要求较低的涉案项目二期工程。二、兴茂置业作为发包人应在欠付款范围内向方圆公司承担连带清偿责任。兴茂置业是涉案项目的发包人，本案各方当事人均无异议，兴茂置业在一审中提供十一张转账凭证证明其已接受华维公司的委托向善汇公司就涉案项目一期工程支付444.6万元工程款。但是在庭审中善汇公司的实际控制人杨远志陈述善汇公司与兴茂置业还存在其他工程的合作，故此不能认定兴茂置业已经就涉案项目一期工程支付了全部的工程款，应当在欠付范围内向方圆公司承担连带清偿责任。三、仅凭一纸报案材料否认善汇公司公章的效力，一审判决认定事实错误，方圆公司与善汇公司之间存在建设工程施工合同法律关系。方圆公司在一审中提供了盖有善汇公司公章的《沥青路面工程施工合同》，以证明善汇公司与方圆公司之间存在合法有效的合同关系。根据我国合同法的规定，对于合同无效有严格的法律适用，一审认定江绪平个人无施工资质，就是基于公章是伪造、合同无效作为前提，此无法律和事实依据：1、公安机关未刑事立案；2、善汇公司与江绪平存在“串通演双簧”的嫌疑，报案经过不符合客观逻辑。其一，善汇公司杨远志就《沥青路面工程施工合同》加盖“善汇公司”公章前往公安机关报案，且由江绪平陪同报案；其二，善汇公司做完笔录立即由江绪平做笔录，无缝对接；其三，物证未查实。3、善汇公司就涉案项目一期工程收取工程款更能说明涉案一期工程实际承建是善汇公司，江绪平与杨远志自认是多年好友关系，江绪平代表善汇公司在沥青施工合同及结算单签字符合客观逻辑。

善汇公司辩称，1、一审中华维公司所举的兴茂置业足球场网球场施工合同可以看出，案涉工程是发包人发包给华维公司，善汇公司并非案涉工程承包人；2、方圆公司并未提供任何证据证明善汇公司与华维公司之间存在转包与分包关系；3、善汇公司与方圆公司及其他主体之间并无直接的法律关系，不是本案的适格当事人；4、因为善汇公司并非案涉工程的承包人，另结合江绪平在公安机关的陈述，系江绪平伪造善汇公司印章与方圆公司签订的合同。综上，善汇公司不应承担清偿责任。

华维公司辩称，1、华维公司并未将工程转包给善汇公司，案涉工程系华维公司自行施工，如方圆公司认为华维公司与善汇公司存在工程转包关系，应当提供证据予以证明。华维公司在一审庭审中曾提交部分施工材料证明，包括销售合同、网银转账汇款单等，可以充分证明该工程为华维公司自行施工，并未分包转包。方圆公司认为一审中兴茂置业提交的授权委托书可以证明善汇公司接受了华维公司委托，收取涉案工程款。在此，华维公司澄清：从未授权善汇公司收取工程款，该授权委托书系善汇公司单方伪造华维公司印章所形成。华维公司已在（2019）皖1502民初630号案件中，委托法院对该授权委托书上的印章真伪进行鉴定。现鉴定结论认定该公章并非华维公司印章。该鉴定结果可以表明华维公司从未委托善汇公司收取工程款。而是善汇公司伪造华维公司印章，向兴茂置业骗取属于华维公司的工程款。故方圆公司认为华维公司将工程转包给善汇公司是没有依据的。此外，方圆公司认为第二次开庭笔录第11页记载内容可以认定杨远志实质参与并主导案涉项目一期工程，该认定也没有依据。此记载是杨远志自身的陈述，是为了自身利益，主观色彩浓厚，无其他证据予以佐证。2、华维公司并非沥青路面工程施工合同的合同主体，涉案工程系华维公司自行承建，华维公司与方圆公司之间并无任何法律关系，故华维公司并非本案适格主体。综上，结合相关事实，应当驳回方圆公司的上诉请求。

兴茂置业辩称，1、一审判决对案涉事实认定正确。案涉工程由兴茂置业发包给华维公司这一事实，方圆公司及华维公司、善汇公司都予以确认。在兴茂置业足球场网球场施工合同中，明确了案涉工程采用一次性包干价468万元发包给华维公司，后于2016年9月2日，华维公司委托善汇公司收取了工程余款294万元。兴茂置业在一审中也向法庭举证工程款支付的事实，至于授权委托书中的公章是否是善汇公司伪造，是属于华维公司内部对印章的管理问题。在华维公司与兴茂置业存在建筑工程施工合同的前提下，兴茂置业没有理由在华维公司要求委托支付工程款的情况下拒绝支付。2、对于案涉工程，华维公司承建后，是否进行转包或分包，兴茂置业并不知情。因此，对于方圆公司诉请的工程款，是建立在华维公司需要承担责任的情况下，兴茂置业才应当在欠付工程款范围内承担责任。3、从一审兴茂置业的举证可以看出，案涉工程已经支付444.6万元，达到工程总价款的95%，剩余5%是作为工程质保金。目前尚不具备支付条件。兴茂置业并不存在欠付工程款。因此，也无需在本案中承担付款责任。

方圆公司向一审法院起诉请求：1.判令善汇公司、华维公司、江绪平立即支付工程款305465.32元及违约金131961元（按照年24%的标准自2016年1月6日暂分段计算至2018年8月28日，后顺延至款清之日止）；2.判令兴茂置业在未付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费保全费由善汇公司、华维公司、江绪平、兴茂置业承担。诉讼中，方圆公司变更第一、三项诉讼请求为：判决善汇公司、华维公司、江绪平、杨远志立即支付工程款305465.32元及违约金131961元（按照年24%的标准自2016年1月6日暂分段计算至2018年8月28日，后顺延至款清之日止）；判决本案诉讼费、保全费由善汇公司、华维公司、江绪平、兴茂置业、杨远志承担。

一审法院认定事实：2015年9月25日，兴茂置业与华维公司签订了一份《兴茂悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，兴茂置业将兴茂悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程发包给华维公司，该工程采用固定价款合同，在合同范围内一次性包干，合同价款4680000元，杨远志系上述合同的《合同附件一：建筑工程质量保修书》中华维公司的维修联系人。2015年12月4日，江绪平与方圆公司就上述工程范围内的路面沥青摊铺工程签订了《沥青路面工程施工合同》，并加盖了善汇公司公章，合同约定：江绪平须在2016年元月5日前一次性付清工程款。若违约须支付相当于尚欠款项总额日千分之三的逾期付款违约金。后方圆公司依约完成施工，于同年12月12日江绪平与方圆公司进行工程款结算，分别为沥青砼（面积4507.2㎡，均价112元）504806.4元及混凝土C20（方量21m3，单价278元）5838元，合计510644.4元。结算后江绪平陆续支付了330000元沥青款。另查明，杨远志系善汇公司股东，其于2018年7月18日向六安市公安局金安分局中店派出所口头报警称：江绪平伪造使用善汇公司合同公章。江绪平在接受公安机关询问时自述公章确系其伪造，但已被销毁。公安机关未立案处理。再查明，兴茂悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程施工时间段为2015年9月-2016年年底，系兴茂悠然南山网球场一期工程。

一审法院认为，本案系因沥青摊铺工程款产生的纠纷，案涉沥青虽属于产品，但该产品需要组织机械和人员进场进行工程施工，并接受质量检测，故本案案由定性为“建设工程施工合同纠纷”并无不妥，对于华维公司要求将本案的案由变更为“买卖合同纠纷”的辩解意见，该院不予采信。

江绪平与方圆公司签订的《沥青路面工程施工合同》，因江绪平系没有施工资质的个人，故该份合同应为无效合同，但涉案沥青摊铺工程已经竣工验收合格，并经过结算，故方圆公司要求江绪平参照合同约定支付沥青摊铺工程款，该院予以支持；方圆公司诉请的款项分别为沥青砼504806.4元及混凝土款5838元，江绪平自认确实因工程尚欠方圆公司上述款项，但混凝土款5838元并非用于案涉沥青摊铺工程，但为了减轻当事人诉累，本案一并处理。

因江绪平与方圆公司已结算沥青砼504806.4元和混凝土款5838元，比除江绪平已支付的330000元沥青款，尚需给付174806.4元沥青款和5838元混凝土款。江绪平未按约定支付完毕沥青工程款构成违约，又因双方均对逾期付款违约金进行了约定，现方圆公司诉请按年利率24%自2016年1月6日起计算违约金，不违反法律规定，该院予以支持；混凝土款因双方并未约定违约金，该院不予支持。

方圆公司要求善汇公司、华维公司、杨远志承担直接支付责任，因其未能提供充分证据予以证明善汇公司、华维公司、杨远志之间系分包等关系，属证据不足，该院不予支持。至于方圆公司要求兴茂置业在未付工程款范围内承担连带付款责任，但其和兴茂置业均未能举出充分证据证明兴茂置业未付工程款的具体数额，故应承担举证不能的后果。

据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江绪平于本判决生效之日起十日内给付原告六安市方圆沥青搅拌有限公司174860.4元沥青款和5838元混凝块款，合辑180644.4元；二、被告江绪平于本判决生效之日起十日内给付原告六安市方圆混凝土搅拌有限公司违约金（2016年1月6日起计算至款项全部清偿之日止）；三、驳回原告六安市方圆沥青搅拌有限公司其他诉讼请求、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7970元，由原告六安市方圆沥青搅拌有限公司负担3100元，被告江绪平负担4870元。

本院二审期间，华维公司提供了一份鉴定报告，证明：付款委托书上的“华维公司”印章并非华维公司印章。方圆公司质证认为：真实性无异议，关联性及证明目的有异议。1、华维公司在本案中没有证据证明其仅持有一枚作为检材的公章；2、此与本案的工程款也没有关系，最终的认定应当以华维公司与兴茂置业之间的判决作为法律依据。善汇公司质证认为：真实性无异议，与本案无关联性，华维公司没有证据证明其仅持有一枚检材公章。兴茂置业质证认为：同意善汇公司的质证意见。鉴定意见书仅明确华维公司的印文与样本印文不是同一印章形成，表明华维公司印章管理混乱，不能否定2016年9月2日兴茂置业见到委托付款的委托书后支付工程款的法律效力。本院认证意见为：因该鉴定意见书是另案审理过程中经法院委托鉴定机构鉴定形成，对其真实性予以确认。对该鉴定意见对于付款委托书的效力影响，系另案审查范围，本案不作评价。

本院认为，虽然案涉《沥青路面工程施工合同》上加盖了“善汇公司合同专用章（1）”，但该合同上在“善汇公司”加盖印章处签名的江绪平在公安机关及一审时均承认该印章是其伪造的，方圆公司也未能提供该枚印章在其他地方使用过的证据，故该印章不能代表善汇公司的意思表示。方圆公司一、二审中均未提供江绪平与善汇公司存在劳动关系或持有善汇公司的任命文件等证据，不能证明江绪平有代表善汇公司签订合同进行结算的权利表象。实际上，根据江绪平及其他主体的陈述，江绪平只是足球场网球场工程的供货商之一，并无代表善汇公司开展经济活动的权利。另，《沥青路面工程施工合同》落款时间为“2015年12月14日”，合同约定“甲方须在乙方面层最后一层摊铺结束后3天内，双方进行决算实际施工完成工程量”，但方圆公司提供的《六安市方圆沥青搅拌有限公司沥青总结算单》落款处江绪平与方圆公司签字的日期为“2015年12月12日”，而结算单标题正下方打印的时间为“2016年5月23日”，方圆公司就合同签订日期与结算单日期的矛盾之处未能作出合理解释。鉴于此，一审判令结算单签字主体江绪平承担付款责任，应属正确。方圆公司要求其他主体承担责任，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3920元，由六安市方圆沥青搅拌有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇一九年六月二十一日

书记员　刘　军

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。