江苏盛务建设工程有限公司、滨州坤通工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终3574号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏盛务建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市灌云县伊山镇宾馆路(灌云县伊山宾馆有限公司院内)。

法定代表人：卢长青，董事长。

委托诉讼代理人：李传斌，江苏公善民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州坤通工程有限公司，住所地山东省滨州市开发区渤海三十路538号龙腾生物工程有限公司9号楼。

法定代表人：王西，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭伟，山东纵横家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。

上诉人江苏盛务建设工程有限公司（以下简称盛务公司）与被上诉人滨州坤通工程有限公司（以下简称坤通公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2021)鲁1602民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛务公司上诉请求：1.依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2021)鲁1602民初1780号民事判决书并予依法改判；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用和其他费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.关于涉案合同的效力尽管上诉人在一审庭审答辩时称从当时情况看上诉人未获取到其他证据证明合同无效，但法庭调查时曾要求被上诉人提供其取得涉案工程不是非法转包的相关证据以证明合同的合法有效性，但被上诉人未向一审法院提供，导致一审法院认定涉案合同合法有效不具有完全排他性，系认定事实不清证据不足。2.关于一条污水管道损坏的原因和责任认定不清，且施工现场地下管线分布情况资料是由被上诉人提供而被上诉人没有提供，故要求上诉人全部承担50万元赔偿证据不足。3.关于两条报废管道判令上诉人承担全部责任证据不足。4.关于两条报废管道既已判令赔偿，那么对由被上诉人管理控制下的该两条报废管道的残值(数拾万元)应当依法予以处理，但一审判决未作处理于法无据。二、一审判决程序违法。1.一审判决关于上诉人两份司法鉴定申请、被上诉人一份司法鉴定申请均以现场改变为由不予鉴定有违法律规定。2.一审判决未履行上诉相关的告知义务，违法法定程序。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，且程序违法，请求二审人民法院依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2021)鲁1602民初1780号民事判决书并予依法改判。

补充上诉观点：一、关于效力问题，因为本案建设方不是本案的被上诉人，被上诉人与建设方之间有施工合同，我们在一审的时候曾要求提供该合同，但没有提供，而这份合同关系到本案上诉人与被上诉人之间合同是否属非法转包等相关关键问题。在没有这份合同的前提下，涉案合同的效力尚不足确认。二、关于地下污水管道损坏的原因和责任认定是存在问题的，施工现场地下管线分布情况的资料是由被上诉人提供给上诉人的。被上诉人所提供的地下管线分布资料中没有被损坏的配套污水管道的相关资料。所以在施工过程中上诉人根据被上诉人提供的资料没有注意到该条污水管道的存在，导致该污水管道被损坏，其原因和责任应当由被上诉人承担。所以一审判决要求上诉人承担全部50万元赔偿的责任，证据不足。三、关于两条报废管道，报废原因及责任一审法院并未查明。根据技术规范GB50423—2013油气输送管道设计规范可以得出被上诉人提供的管材实际壁厚为11.08到11.22毫米，根据国标规范失稳校合计算公式，壁厚从公称壁厚12毫米将至11.08的情况下，其穿越许可的深度从17.82米下降至14.24米。导致管道在回陂过程中安全性大幅下降。而本案中施工要求的穿越深度为20.5米，依据国标技术规范要求，按照1530米曲率半径进行穿越，以穿越深度20.5米管道钢管的壁厚不小于12.62毫米，而涉案工程当中被上诉人提供的管道钢管壁厚为11.08到11.22毫米，不符合国标规范的要求，穿越的安全性几乎不存在。这就导致两条管道报废。究其原因被上诉人提供的管道钢管的壁厚达不到国标要求是导致两条管道报废的根本原因，因此被上诉人对报废的两条管道应当承担主要责任。四、一审判决判令两条报废管道的责任均是上诉人承担，那么对于由被上诉人控制的报废管道的残值，也应当给予处理，这两报废管道的残值应归上诉人，但一审判决未作处理，属于漏判事项，我们主张被上诉人要承担主要责任。上诉人认为我们上诉人承担了全部责任，那么残值也应当由被上诉人承担。一审判决存在严重程序违法。一、一审判决对上诉人两份司法鉴定申请，被上诉人一份司法鉴定申请均以所谓现场改变为由不予鉴定，没有法律根据。违反了最高院关于民事诉讼民事司法鉴定新规规定。上诉人的两份司法鉴定申请，一是申请有鉴定权的鉴定机构对报废的两条管道壁厚、承载力以及穿越深度20.5米是要求的壁厚及承载力等方面内容进行鉴定，以明确两条报废管道报废的原因，明确上诉人和被上诉人哪一方应当承担什么样的责任，作出判断。而一审法院以现场改变为由不鉴定不符合客观情况，尽管现场改变的情况存在但是两条报废管道依然存在并未发生改变。对两条报废管道的壁厚测量并依据国标规范进行分析作出鉴定结论并非不可能，是完全可以。所以一审法院以所谓现场改变为由不予鉴定违反了客观公平原则，也违反了最高院关于民事诉讼民事司法鉴定新规规定，属严重程序违法，导致案件基本事实不能查清，导致一审法院判决错误。二、一审判决未履行上诉相关的告知义务，违反法律程序，根据民诉法相关规定，一审判决没有向各方当事人告知不服本判决如何上诉，上诉至哪个人民法院，上诉费缴纳多少，属于程序严重违法。所以根据上面两方面上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，且程序严重违法，请求法院依法撤销一审判决，发回重审或进行改判。

坤通公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。1.上诉人与被上诉人之间签订的《管道穿越施工合同》合法有效。至于被上诉人取得涉案工程是否系非法转包并不影响上诉人与被上诉人签订的《管道穿越施工》合同的有效性。退一步讲，涉案损失的产生与合同效力不存在因果关系，不影响上诉人与被上诉人之间的权利义务及责任分担。上诉人的该上诉理由与本案无关。2.关于污水管道损坏，根据双方签订的《管道穿越施工合同》，被上诉人方负责摸清地下管线分布情况组织管道穿越施工。因上诉人在施工过程中将第三方污水管道损坏，应当由上诉人承担责任。另外，该损坏的污水管道进行重置时，系由上诉人工作人员刘士同与姬志浩签订协议，由此也可以证实该条管道责任方为上诉人。3.上诉人未能按照约定完成施工，导致一条管道变形，一条管道被埋。且上诉人并无证据证实上述事故系因被上诉人原因导致，当然应当由上诉人承担赔偿责任。4.被上诉人在一审中提交的崔根东（被上诉人项目经理）与刘士同（上诉人项目经理）通话录音也可以证实，上诉人方同意两条报废管道由上诉人处置，双方对此无争议，双方对残值并无争议，一审对此不予处理，并无不当。二、一审判决程序并不违法。一审第二次开庭时，法庭已经向原、被告说明了鉴定部门对双方鉴定申请的意见。尤其是上诉人申请的鉴定，因现场改变无法进行鉴定。一审未予以鉴定并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分且程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

针对上诉人观点，我方补充答辩如下：两条穿越失败的管道，一条是因为上诉人施工的拖钩断裂导致管道被埋在地下，该条管道穿越失败，与管道壁厚不存在关联性，另一条因变形导致无法使用，上诉人并没有提交相应证据证实管道变形的原因是因为管道壁厚不达标。结合之前穿越成功的管道以及因拖钩断裂被埋的管道并未发生变形，可以印证管道壁厚并不存在问题。并且根据民法典承揽合同部分的相关规定，上诉人作为承揽方在接受被上诉人提供的材料时负有验收的义务，如其认为提供的管材不能满足施工条件，应及时提出。即使变形管道与壁厚存在因果关系，因上诉人在接受材料时并未提出异议，责任也应当由上诉人方承担。关于施工过程中损坏的污水管道，上诉人在施工过程中打导向时也需要对地下是否有障碍物进行探测，上诉人在施工过程中并未尽到充分的注意义务，导致损坏了第三方的污水管道，在处理该污水管道的赔偿事宜时，上诉人方并未提出任何异议，而是直接委托姬志浩重新穿越了一根新的污水管道。管道穿越并没有深度要求，穿越的深度是由上诉人方制定施工方案，如上诉人认为我方提供管道壁厚不能满足其施工条件应及时提出。

坤通公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除原被告双方签订的施工合同；2.请求依法判决被告支付原告损失、垫付款等共计4588254元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.诉讼费及其他费用由被告承担。

盛务公司向一审法院反诉请求：1.依法判令被告履行施工合同义务，支付工程款280万元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用和其他费用。

一审法院认定事实：滨州渤海先进技术研究院高温水供热工程由山东滨州鑫诚热力有限公司发包，天津市管道工程集团有限公司总承包，坤通公司负责劳务施工。

2020年9月，坤通公司（甲方）与盛务公司（乙方）签订管道穿越施工合同，甲方将DN1000热力管线穿越新立河定向钻委托给乙方施工。合同约定：施工内容为管道非开挖穿越；施工地点为滨城区长江五路；乙方根据甲方施工图纸要求进行施工；施工日期自2020年9月25日至2020年10月15日；甲方负责提供图纸，并协助乙方放线及设定地面标高，在施工前协调处理好施工现场各种妨碍施工的关系，办理完善各种施工手续，负责提供施工现场地下管线分布情况资料；甲方负责管材及时进场，组织管道焊接合格并承担费用；乙方负责根据甲方指定的施工地点及甲方提供的资料，摸清地下管线分布情况，组织管道穿越施工；乙方拖管需要使用的吊车、挖机费用及泥浆就近处理费用由乙方负责；合同价款为216万元，工程穿越施工单价为DN1000管每米1800元（含3%普票），每道米600×两道计1200米，工程结束后以实际入管点至实际出钻点长度工程量进行决算；结算方式为每道管线穿越完成后，甲方在5个工作日内支付给乙方全部工程款的70%，三个月内支付给乙方全部工程款的25%，剩余5%作为工程质保金，在穿越工程完工后一年内全部结清。

合同签订后，盛务公司于2020年11月5日开始拖第一道管线，拖至晚上7点，但因拖头（连接拖管设备和管道的部件）掉落，管子没有拖出，拖管失败。12月26日上午9点至晚上12点，第二条管线拖管成功。2021年1月20日上午11点至晚上9点，盛务公司进行了第三条管线的拖管作业，次日上午9点发现管线被拖扁，管线变形无法使用，拖管失败。

之后，坤通公司准备找其他公司继续进行施工，并要求盛务公司尽快将报废的两条管线拖走，泥浆尽快处理，施工场地尽快恢复整平，盛务公司答应尽快处理。

受滨州鑫诚热力有限公司委托，山东同新检测工程有限公司于2021年1月15日出具了案涉管道无损检测报告，共检测104道焊口，计1412张底片：其中Ⅰ级1119张，Ⅱ级153张，Ⅲ级0张，Ⅳ级60张，割口2道。

2021年1月24日，受滨州鑫诚热力有限公司委托，滨州市诚信建设工程检测有限公司对拖扁的管道进行了钢材型材物理性能检测和钢材化学分析，同月底分别出具了检测报告，结论为依据标准GB/T3091-2015，所检项目符合要求。

2021年1月29日，穿越成功的一条管线经试压合格，管道试压记录表载明，穿越成功的管线长度为621米。

因盛务公司在施工中将一条污水管道损坏，2020年12月20日，中国建筑第八工程局有限公司滨州市滨城区南部污水处理厂及配套管网工程PPP项目部向天津市管道工程集团有限公司、山东滨州鑫诚热力有限公司、盛务公司发出工作联系单，要求将损坏的污水管道管材进行更换。后盛务公司项目部经理刘士同与姬志浩签订滨州市滨城区中建八局污水管道置换定向钻施工合同，由姬志浩对污水管道置换工程进行施工，工程价款50万元。该款由坤通公司垫付，坤通公司于2020年12月24日、2021年1月18日分三笔将50万元工程款转入姬志浩指定的账户。

2021年2月5日，案外人崔吉民在对未穿越管道救援结束后出具收条，证明收到新立河供水管道救援费用12万元。盛务公司项目部经理刘士同作为证明人在收条上签字，并注明“已付2万元，余10万元”。

2021年2月10日，坤通公司向绿化树所有人支付跑浆水淹绿化树赔偿款15000元，盛务公司工作人员庄志高在收到条上注明“此款由坤通公司代付，待结账时从工程款中扣除”。

2021年2月2日，因盛务公司在新立河管线穿越过程中导致天津市管道工程集团有限公司提供的两条管线报废，坤通公司与滨州市鑫汇工贸有限公司签订保温管供货合同，购买了与报废管道生产厂家相同、规格相同（1020*11.5*1220*14）的管道1248米（每支12米，共计104支），每米2888.38元，坤通公司支付价款3604698.24元。

2021年4月20日，坤通公司向盛务公司发出联系函，声明因盛务公司施工不当造成两条管道未穿越成功，要求盛务公司于三日内清理施工现场，盛务公司回函不予认可。

案件审理期间，坤通公司申请对两条未成功穿越的DN1000管道损失（含重新购买价格、焊接费、探伤费、管理费）进行鉴定，盛务公司申请对一条管道被埋地下、一条管道严重变形的成因和责任和三条管道施工的工程量和工程价款进行鉴定，我院鉴定部门以施工现场改变无法鉴定为由将鉴定委托书退回。

一审法院认为，坤通公司与盛务公司签订的管道穿越施工合同，系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应依约履行。

盛务公司在施工过程中因拖头掉落和管道拖扁导致穿越未成功，对于成因和责任，已无法进行鉴定，施工合同约定坤通公司负责提供图纸和施工现场地下管线分布情况资料、管材及时进场及组织管道焊接合格，盛务公司负责放线、设定地面标高、摸清地下管线分布情况、组织管道穿越施工、负责拖管需要使用的吊车、挖机及泥浆就近处理，拖头作为连接拖管设备和管道的部件，应当属于穿越作业的专用工具，盛务公司主张拖头系坤通公司提供，应当提供相应证据，否则应当承担于己不利的法律责任。对于管道拖扁的问题，盛务公司提出系坤通公司设计不合理、未提供施工图纸、管材不符合质量要求、施工场地过于狭窄等因素造成，但未提交相关证据，坤通公司提交了案涉管道检测合格方面的证据，三条管道仅有一条管道拖扁，该院对于盛务公司提出的管材不合格的主张依法不予支持。即使管道拖扁存在盛务公司提出的上述部分因素，盛务公司作为专业的管道穿越施工队伍，应当要求坤通公司依照合同约定履行其义务，达到施工条件后再进行穿越作业。故盛务公司应当对两条管道未穿越成功承担责任。

坤通公司要求解除施工合同，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。鉴于当事人的行为表明已不再履行施工合同，该院确定自盛务公司收到起诉状副本之日，即2021年4月22日合同解除。

对于坤通公司主张的损失的争议，该院认为，对于报废的两条管道损失，坤通公司已购置同厂家、同规格的管道进行了补齐，并支付了价款，坤通公司要求盛务公司予以赔偿，予以支持。对于排污管道置换费用50万元，该污水管道置换施工合同系盛务公司项目部经理刘士同与他人签订，坤通公司已垫付该笔工程款项，坤通公司要求盛务公司支付该笔代付款项，予以支持。对于坤通公司代付的绿化苗木受淹赔偿款15000元，盛务公司同意从工程款中扣除，予以支持。对于被拖扁管道救援费用12万元，应当由盛务公司承担，坤通公司已支付2万元，对于剩余10万元坤通公司未提交其已支付的证据，对于其中的2万元予以支持，对于其余10万元，应当由坤通公司在垫付后另行起诉或债权人自行起诉。对于坤通公司主张的管道焊接探伤费用734075.42元，该费用系坤通公司单方制作汇总而来，盛务公司不予认可，不予支持，坤通公司可另行主张。对于坤通公司主张的利息损失，符合相关法律规定，予以支持。

盛务公司反诉请求坤通公司支付工程款280万元，对于其中穿越成功的管道，盛务公司有权要求坤通公司支付工程款，该工程价款数额为1117800元（1800元×621米）。对于未穿越成功的两条管道，责任在于盛务公司，盛务公司要求坤通公司支付工程款，不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江苏盛务建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州坤通工程有限公司损失及垫付款共计4139698.24元（以4139698.24元为基数，自2021年4月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告滨州坤通工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告滨州坤通工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告江苏盛务建设工程有限公司工程款1117800元；四、驳回反诉原告江苏盛务建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23295元，由原告滨州坤通工程有限公司负担3960元，被告江苏盛务建设工程有限公司负担19335元；财产保全费5000元，由被告江苏盛务建设工程有限公司负担。反诉费减半收取7300元，由原告滨州坤通工程有限公司负担2920元，被告江苏盛务建设工程有限公司负担4380元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，首先，盛务公司上诉主张涉案合同效力问题，因其并未提交相关证据予以证明，且盛务公司系具有施工资质的专业公司，其与坤通公司签订的《管道穿越施工合同》，一审判决认定合法有效，并无不当。

其次，关于污水管道问题。双方签订的《管道穿越施工合同》明确约定，盛务公司根据坤通公司指定的施工地点及坤通公司提供的资料，摸清地下管线分布情况，组织管道穿越施工。盛务公司在施工过程中将第三方污水管道损坏，且盛务公司已与他人签订污水管道置换定向钻施工合同并履行完毕。盛务公司上诉既主张坤通公司没有提供施工现场地下管线分布情况资料，又主张坤通公司提供的地下管线分布资料中没有被损坏污水管道相关资料，其在施工过程中没有注意到污水管道的存在，导致该污水管道被损坏，自相矛盾。故对盛务公司的该项上诉理由，不予采信。

第三，关于两条报废管道问题。山东同新检测工程有限公司出具了案涉管道无损检测报告，滨州市诚信建设工程检测有限公司对拖扁的管道进行了钢材型材物理性能检测和钢材化学分析，结论为依据标准GB/T3091-2015，所检项目符合要求，且盛务公司2021年1月29日穿越成功的一条管线经试压合格，穿越成功的管线长度为621米。因此，一审判决认定坤通公司提交了案涉管道检测合格方面的证据，三条管道仅有一条管道拖扁，对于盛务公司提出的管材不合格的主张不予支持，亦无不当。坤通公司在一审中提交的双方工作人员通话录音证实，两条报废管道由盛务公司处置，即双方对报废管道残值并无争议，一审判决对此未予处理，不属于漏判事项。

第四，关于坤通公司申请对两条未成功穿越的管道损失进行鉴定以及盛务公司申请对一条管道被埋地下、一条管道严重变形的成因和责任和三条管道施工的工程量和工程价款进行鉴定问题。因在一审鉴定部门以施工现场改变无法鉴定为由将鉴定委托书退回，一审法院依据本案查明的事实，对双方争议问题予以裁决，亦无不当。

综上所述，上诉人盛务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46590元，由上诉人江苏盛务建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛立敏

审 判 员　黄跃江

审 判 员　宋　洁

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　郑文燕

书 记 员　崔玮琦