某某、某某等与青岛创宇建筑工程有限公司、青岛鑫海联置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鲁民一终字第375号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

上诉人（原审原告、反诉被告）：刘敬山。

上诉人（原审原告、反诉被告）：屈长利。

四上诉人共同委托代理人：于飞，山东中苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛创宇建筑工程有限公司。住所地：山东省即墨市。

法定代表人：房连福，经理。

委托代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。

委托代理人：臧俊怡，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛鑫海联置业有限公司。住所地：山东省平度市。

法定代表人：江志海，董事长。

委托代理人：孙建芳，山东天正平律师事务所律师。

上诉人***、***、刘敬山、屈长利（以下简称***等4人）因与被上诉人青岛创宇建筑工程有限公司（以下简称创宇公司）、被上诉人青岛鑫海联置业有限公司（以下简称鑫海联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2014）青民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘敬山、***以及四上诉人的共同委托代理人于飞，被上诉人创宇公司的委托代理人王淑华、臧俊怡，被上诉人鑫海联公司的委托代理人孙建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***等4人一审诉称，2008年7月，其与创宇公司确立建筑施工法律关系，约定4人负责承建由创宇公司承包、鑫海联公司开发的位于山东省平度市紫云水岸小区项目6、8、10、13、14、29、30、32、33号楼施工建设，共计2.6万平方米。工程完工后，创宇公司和鑫海联公司采用种种借口拖欠工程款。请求法院判决：1、创宇公司、鑫海联公司支付***等4人工程款530万元；2、创宇公司、鑫海联公司承担本案诉讼费。

创宇公司一审答辩称，1、创宇公司与鑫海联公司已经于2011年3月13日对涉案工程进行决算并确定工程款，***等4人及其委派的代理人参与了工程决算；鑫海联公司作为建设单位，在***等4人提交的工程预决算资料基础上予以审定，创宇公司与***等4人对决算予以认可，由创宇公司和鑫海联公司盖章签字认可。2、在工程施工过程中，创宇公司已经向***等4人履行了支付工程款的义务，不存在欠款。综上，请求法院判决驳回原告***等4人的诉讼请求。

鑫海联公司一审答辩称，1、鑫海联公司与***等4人之间不存在合同关系，***等4人起诉鑫海联公司系主体错误。2、创宇公司与鑫海联公司已对涉案工程进行决算，结果为18756680.38元；***等4人聘请有关人员参与结算，对结算结果是明知的；***等4人在结算前向创宇公司提交《结算汇总表》，认可人工费价格为35元／工日，系按照创宇公司与鑫海联公司签订的《建设安装工程承包合同》约定的单价，证明***等4人同意按照上述合同履行；3、鑫海联公司仅欠付创宇公司工程款29956.38元，其他均已付清。综上，请求法院判决驳回***等4人对鑫海联公司的诉讼请求。

创宇公司一审反诉称，2008年7月，***等4人承建创宇公司承包的紫云水岸工程中的部分工程，创宇公司在组织施工过程中陆续支付工程款，后发现超额支付2486262.51元，***等4人应予返还。综上，请求法院判决：1、***等4人返还创宇公司多付工程款2486262.51元；2、***等4人承担本案反诉费。

***等4人针对反诉答辩称，创宇公司的反诉请求与事实不符，涉案工程已经交付使用，而创宇公司尚欠***等4人530万元。综上，请求法院判决驳回创宇公司的反诉请求。

鑫海联公司述称，创宇公司的反诉请求与鑫海联公司无关。

原审查明：一、鑫海联公司与创宇公司签订合同情况。1、紫云水岸小区29、30、32、33号住宅楼建设工程（一期）。2008年7月10日，鑫海联公司（发包人）与创宇公司（承包人）签订《建筑安装工程承包合同》一份，该合同对双方建筑、装饰工程结算办法、安装工程结算办法、工期等进行了约定，工程总价格7956303元。针对上述工程建设，2008年7月31日，鑫海联公司（发包人）与创宇公司（承包人）再次签订《青岛市建设工程施工合同》，对工期、质量标准等进行了约定，工程总价格11306075.21元。2、紫云水岸小区6、8、10号住宅楼建设工程（二期）。2008年12月15日，鑫海联公司（发包人）与创宇公司（承包人）签订《建筑安装工程承包合同》一份，该合同对双方建筑、装饰工程结算办法、安装工程结算办法、工期等进行了约定，工程总价格388.8万元。针对上述工程建设，同日，鑫海联公司（发包人）与创宇公司（承包人）再次签订《青岛市建设工程施工合同》，对工期、质量标准等进行了约定，工程总价格6608946元。3、紫云水岸小区12、13、14、16号住宅楼建设工程（三期）。2009年6月，鑫海联公司（发包人）与创宇公司（承包人）签订《建筑安装工程承包合同》一份，该合同对双方建筑、装饰工程结算办法、安装工程结算办法、工期等进行了约定，工程总价格8117787元。针对上述工程建设，2009年7月5日，鑫海联公司（发包人）与创宇公司（承包人）再次签订《青岛市建设工程施工合同》，对工期、质量标准等进行了约定，工程总价格10181278元。

二、鑫海联公司与创宇公司履行合同情况。创宇公司、鑫海联公司均称双方实际履行的是3份未备案的《建筑安装工程承包合同》，双方签订3份《青岛市建设工程施工合同》并提交有关行政部门备案，系为行政主管部门管理上的方便。

紫云水岸小区一期29、30、32、33号楼开工日期均为2008年7月31日，竣工日期均为2010年5月28日；二期6、8、10号楼开工日期均为2008年12月15日，竣工日期分别为2010年4月2日、2010年2月9日、2010年2月9日；三期13、14号楼开工日期均为2009年7月9日，竣工日期为均为2010年11月8日。目前，涉案工程范围内的房屋已经全部对外出售。

三、创宇公司与鑫海联公司之间的工程决算及付款情况。2011年3月13日，鑫海联公司与创宇公司对涉案工程进行工程决算并出具决算书3份。经计算，***等4人施工9个楼座的工程决算总造价为14906416.39元（7246554.2元＋3736953.09元＋2017902.83元＋1905006.22元）。

2011年11月5-6日，鑫海联公司与创宇公司对账并制作《对账单》，载明：创宇公司承建鑫海联公司开发的紫云水岸6、8、10、12、13、14、16、29、30、32、33号住宅楼工程，双方决算工程总造价为18756680元；截止到2011年11月5日，鑫海联公司已经支付工程款17748522元，质量保证金937834元，未付工程款70323元。此后，鑫海联又陆续向创宇公司付款978201元，共计支付18726724元，尚欠工程款29956.38元。

四、创宇公司与***等4人签订工程施工有关协议情况

2008年7月，创宇公司（甲方）与刘敬山（乙方）签订《协议书》，对工程风险抵押金、工程资金筹措、出现问题的处罚等内容进行了约定。根据合同约定，甲方与开发单位签订的合同条款，乙方必须同意并执行。工程由乙方自筹资金，与该工程相关的一切手续及相关的费用和法律纠纷由乙方承担。2008年7月，创宇公司与***签订《协议书》，内容与上述《协议书》一致。2008年7月7日，创宇公司（甲方）与***、***（乙方）签订《协议书》，约定：因乙方承包甲方工程，需向甲方上交工程风险抵押金20万元。2009年6月4日，创宇公司（甲方）与刘敬山（乙方）签订《协议书》，约定：因乙方承包甲方紫云水岸三期13、14号住宅楼工程，需向甲方上交工程风险抵押金。该《协议书》明确约定了工程范围，但未约定抵押金的数额，其他内容与上述《协议书》一致。

五、创宇公司与***等4人签订扣留兴和家园小区工程的管理费及名誉损失费有关协议情况。2008年7月，创宇公司（甲方）与刘敬山（乙方）签订《协议书》，约定因乙方承包甲方工程，达成如下协议：乙方在山东省即墨市蓝村镇承包建设的兴和家园小区工程，所欠甲方管理费51万元，以及因上访给甲方造成的名誉损失费每次3万元，必须在山东省平度市紫云水岸承包的一期、二期项目完成前，由甲方分期扣留。乙方以前交的风险抵押金可以当作上缴管理费，但必须将公司开具的押金条交回公司，换成公司收到管理费单据。2008年7月，创宇公司与***签订《协议书》，内容与上述《协议书》一致。

六、创宇公司与***等4人履行工程施工有关协议情况。2008年7月至2009年7月，鑫海联公司与创宇公司签订《建筑安装工程承包合同》后，创宇公司承包紫云水岸住宅楼一、二、三期工程共11个楼座施工工程，将其中的一期29、30、32、33号楼，二期6、8、10号楼，三期13、14号楼，共计9个楼座转包给***等4人施工；三期12、16号楼共计2个楼座由创宇公司自己施工。***等4人在本案中系个人合伙关系。2009年6月4日，创宇公司出具《罚款》材料，对施工中的奖惩问题进行了处理。2010年2月10日，***向创宇公司出具《承诺书》，就其承建的紫云水岸住宅小区一期32、33号楼工程维修作出承诺。同日，***再次向创宇公司出具《承诺书》，对承建的6、8号楼工程维修作出承诺。

七、创宇公司与***等4人之间的对账及付款情况。

1、双方于2010年5月25日进行对账的情况。2010年5月25日，创宇公司与***、刘敬山在山东省平度市城乡建设局委员会、鑫海联公司的参与下，对本案争议工程已付款项进行对账，并制作《紫云水岸对账明细》、《紫云水岸一期对账明细》、《紫云水岸二期对账明细》、《紫云水岸三期对账明细》、《情况说明》各1份。共对应付款166笔，创宇公司在原一审、原二审及本案重审中，均将该166笔付款明细编号为“1-165、167”。

2、创宇公司提交付款凭证212份对应的付款情况。创宇公司提交付款凭证共计212份，编号为“1-212”，并制作《青岛创宇已付款明细及与紫云岸对账明细对照表一（按凭证排序）》、《青岛创宇已付款明细及与紫云岸对账明细对照表二（按对账序号排序）》。经核对，各方在2010年5月25日的对账明细中共计166笔付款，其中165笔付款与创宇公司提交的上述付款凭证在付款时间和金额上均吻合；仅有1笔付款在付款时间上吻合，但付款金额不同。***等4人对创宇公司提交的212份付款凭证的真实性均无异议，对形成于2010年5月25日之后的付款凭证均予以认可，但对形成于该日之前的付款凭证主张已经过对账，不应重复计算。创宇公司与***等4人存在争议的付款凭证编号为：“1-4、22、26、36-38、180-196、198-212”，共计41笔。其中，“22”号付款凭证争议金额为2万元，剩余的“1-4、26、36-38、180-196、198-212”号共计40笔付款凭证载明，创宇公司共计向***等4人支付工程款1959419.65元。

3、创宇公司代***等4人向农民工支付工资情况。创宇公司提交付款明细3份及《月份工资明细表》8份，载明创宇公司于分别于2009年1月13日、2009年1月15日、2009年1月19日、2009年1月21日向***等4人或代其向农民工支付工资268912元。创宇公司还提交付款明细2份及***等4人向农民工出具的欠条46份，载明创宇公司于2011年1月30日向李振清等人支付人工费等共计275164元，其中创宇公司收回欠条的金额为190772元，剩余金额因创宇公司未付清欠条全款而未收回欠条，李振清等人在付款明细表中签字。

4、创宇公司提交的支票存根7份对应的付款情况。创宇公司提交支票存根7份，载明其向***或刘敬山支付工程款928721.73元。***等4人主张，第3、4笔付款均发生于2010年5月25日之前，已经过对账，不应重复计算。

5、维修费。创宇公司提交由鑫海联公司、物业公司、业主出具的证明、申请、情况汇报、协议书、收条等材料，欲证明已经发生的维修费用27850元应当折抵创宇公司对***等4人的应付工程款。***等4人对此不予认可，称创宇公司对上述项目并未通知其维修。

6、税费。创宇公司提交山东省平度市地方税务局出具的《税务机关代开统一发票记账联》及金融机构出具的《税收通用缴款书》1宗，欲证明涉案工程税率为3.36%，应从工程款中扣留税款499635.15元。***等4人称该材料系创宇公司与鑫海联公司之间的业务往来，与其无关。

7、其他费用。对刘虎出具的收款条对应的付款以及3、14号楼砂、石子及破碎操作对应的付款，***等4人称该收条形成于2010年5月25日之前，已经过对账，不应重复计算。对创宇公司代***等4人支付李成森的租赁费用，***等4人同意上述款项折抵创宇公司应支付的工程款。

原审认为，创宇公司与鑫海联公司签订的3份《建筑安装工程承包合同》虽然未在有关行政主管部门备案，但系双方的真实意思表示，双方已经按照该合同约定实际履行。创宇公司承包鑫海联公司发包的紫云水岸小区工程后，将部分工程项目转包给没有资质的***等4人实际施工，创宇公司与该4人所签订的有关施工协议应属无效。本案争议的焦点是：一、创宇公司与***等4人之间工程款结算依据的认定；二、创宇公司向***等4人已付工程款与折抵工程款数额的认定；三、鑫海联公司在本案中应承担的法律责任。根据本案查明事实和各方当事人的诉辩主张，原审法院分别进行了评判：

一、创宇公司与***等4人之间工程款结算依据的认定

原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，创宇公司与鑫海联公司按照双方签订的3份《建筑安装工程承包合同》履行各自义务，且已经结算完毕。而创宇公司与***等4人在2008年7月至2009年6月期间分别签订的4份合同中约定：创宇公司与鑫海联公司签订的合同条款，***等4人必须同意并执行；拨款方式以鑫海联公司与创宇公司签订的拨款方式拨款给***等4人，每次拨款由创宇公司扣除应缴税金及管理费和奖罚金，余款拨付给***等4人。因此，创宇公司作为无效转包合同的发包人，要求参照其与鑫海联公司签订的3份《建筑安装工程承包合同》及双方的结算结果，向无效转包合同的承包人***等4人支付工程款，符合权利义务相一致的原则，一审予以支持。***等4人并非创宇公司与鑫海联公司签订备案的3份《青岛市建设工程施工合同》的主体，其要求按照该备案合同结算工程款，缺乏法律依据，且显然有违公平原则，一审不予采纳。根据创宇公司与鑫海联公司的结算结果，***等4人施工楼座的工程总造价为14906416.39元，创宇公司应按该造价向***等4人支付工程款。

二、创宇公司向***等4人已付工程款与折抵工程款数额的认定

原审认为，创宇公司、鑫海联公司与***等4人于2010年5月25日对账后，创宇公司又提交相关证据证明存在其他的付款情况，本案应一并予以处理。

1、创宇公司提交的付款凭证212份对应的付款情况

原审认为，各方于2010年5月25日对账后形成的对账明细经过本案三方当事人签字确认，故该166笔付款应以对账明细载明的金额为准，共计11314759.12元。创宇公司主张2007年8月5日的“22”号付款凭证应按25900元计算，但从该凭证记载的内容来看，最终的付款总额并不明确，且与对账明细对应的编号为“119”的付款金额不符，一审不予采信。未在对账明细中体现的45张付款凭证中，创宇公司自愿放弃对“28-31、197”号凭证作为已付工程款的主张，一审予以照准。剩余的“1-4、26、36-38、180-196、198-212”号共计40张付款凭证载明，创宇公司向***等4人支付工程款共计1959419.65元。***等4人主张上述45张付款凭证均形成于2010年5月25日之前，已经过对账，但未提交证据予以证明，且与查明事实不符，一审不予采信。综上，创宇公司提交的付款凭证可以证明该公司向***等4人支付工程款13274178.77元（11314759.12元＋1959419.65元）。

2、创宇公司代***等4人向农民工支付工资情况

原审认为，创宇公司提交的付款明细、***等4人向农民工出具的欠条、《月份工资明细表》，可以证明该公司在2009年1月13日至21日期间共向***等4人或代其向农民工支付工资共计268912元，于2011年1月30日代***等4人向李振清等人支付人工费等共计275164元，上述工资共计544076元（268912元＋275164元）。***等4人主张上述欠款均发生于2010年5月25日之前，已经计算在工程款内，但未提交证据予以证明，且与查明事实不符，一审不予采信。

3、创宇公司提交的支票存根7份对应的付款情况

原审认为，创宇公司提交的支票存根，可以证明该公司在2009年1月13日至2009年6月4日期间分7次向***等4人支付工程款共计928721.73元。***等4人主张上述支票存根均形成于2010年5月25日之前，已经过对账，但未提交证据予以证明，且与查明事实不符，一审不予采信。

4、维修费

原审认为，创宇公司虽然提交了鑫海联公司、物业公司、业主出具的维修证明，但并未提交证据证明其曾经通知过***等4人对上述维修证明载明的工程项目进行维修，且***等4人否认曾经接到过通知。创宇公司径行对涉案工程进行维修，由此产生的维修费用，无法确认该维修的真实性和责任方。因此，创宇公司要求从应付工程款中扣除上述维修费用，证据不足，一审不予支持。

5、罚款及额外扣留质保金

创宇公司提交的《罚款》材料载明：因涉案工程质量问题，该公司对***等4人分6次共罚款10500元，分3次共奖励5000元，奖罚相抵，***等4人还应支付罚款5500元；建议竣工后额外扣留维修金5万元，保修期结束时返还。一审认为，创宇公司根据双方协议约定对***等4人进行奖励和罚款，且经刘敬山、***签字确认，奖罚金额亦未超出合理范围，一审予以支持。创宇公司在上述《罚款》材料中载明“建议”额外扣留维修金5万元，对最终是否必然扣留该维修金的约定并不明确。在此情况下，创宇公司应按照有关规定在接受工程之日起2年内将质量保修金返还给***等4人。本案工程竣工验收至今已经超过2年，创宇公司要求从应付工程款中额外扣除质保金5万元，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。

6、税费。

创宇公司提交山东省平度市地方税务局出具的《税务机关代开统一发票记账联》及金融机构出具的《税收通用缴款书》1宗，要求从应付工程款中扣留税款499635.15元。原审认为，纳税主体、税种、税率、税金的认定均是国家税务机关的职责，不属于人民法院民事案件的审查范围，故对创宇公司的该项主张不予处理。

7、本案争议工程的管理费

原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，因创宇公司与***等4人签订的有关施工协议无效，故双方关于管理费的约定亦无效，不应履行。如果创宇公司通过违法分包行为已经获取工程总造价8%的管理费，则依法应予收缴。从本案查明事实看，创宇公司向***支付的工程款已经超过92%，创宇公司并未获取该管理费。因此，双方关于扣留8%管理费的约定无效，创宇公司要求从应付工程款中对该费用予以扣留，缺乏法律依据，不予支持。

8、兴和家园小区工程的管理费及名誉损失费

原审认为，兴和家园小区系***等4人与创宇公司之间形成的其他建设工程施工合同关系，与本案并非同一法律关系。因该建设工程产生的管理费及名誉损失费的处理问题，并非本案的审查范围。因此，一审对创宇公司要求在本案应付工程款中扣除该部分管理费和名誉损失费的请求不予支持。

9、其他费用

（1）刘虎出具的收款条对应的付款情况

原审认为，创宇公司提交***等4人所雇工作人员刘虎于2010年2月11日出具的收条，可以证明创宇公司支付人工费4550元。创宇公司要求抵顶工程款，一审予以支持。***等4人主张上述收条形成于2010年5月25日之前，已经过对账，但未提交证据予以证明，且与查明事实不符，一审不予采信。

（2）13、14号楼砂、石子及破碎操作对应的付款情况

原审认为，创宇公司提交***等4人所雇工作人员刘长楼出具的收条，可以证明创宇公司支付材料费等58800元。创宇公司要求抵顶工程款，一审予以支持。***等4人主张上述收条形成于2010年5月25日之前，已经过对账，但未提交证据予以证明，且与查明事实不符，一审不予采信。

（3）创宇代***等4人支付李成森租赁费用

原审认为，创宇公司提交的《证明》记载该公司代***等4人向李成森支付租赁费82900元，且***等4人同意上述款项折抵创宇公司应付工程款，一审予以照准。

综上，创宇公司向***等4人的已付工程款和折抵工程款共计14898726.5元（13274178.77元＋544076元＋928721.73元＋5500元＋4550元＋58800元＋82900元）。因涉案工程总造价为14906416.39元，故创宇公司超付工程款7689.89元（14898726.5元-14906416.39元）。***等4人主张创宇公司、鑫海联公司欠付工程款530万元，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。创宇公司主张其超付***等4人工程款2486262.51元，一审予以部分支持。

三、鑫海联公司在本案中应承担的法律责任

原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鑫海联公司系涉案工程的发包人，创宇公司系承包人，***等4人系实际施工人。***等4人作为实际施工人有权向承包人创宇公司主张权利，同时亦有权向发包人鑫海联公司主张权利，鑫海联公司在欠付工程价款的范围内承担责任。因创宇公司并未欠付***等4人工程款，故鑫海联公司在本案中亦不承担向***等4人的付款责任。创宇公司与鑫海联公司之间的工程款支付问题，非本案审查范围，一审不予处理。

综上，***等4人的诉讼请求不成立，创宇公司的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、原告***、***、刘敬山、屈长利于判决生效之日起10日内返还被告青岛创宇建筑工程有限公司超付的工程款7689.89元。二、驳回原告***、***、刘敬山、屈长利的诉讼请求。三、驳回被告青岛创宇建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，鉴定费14.2万元，由原告***、***、刘敬山、屈长利负担。反诉受理费13345元，由被告青岛创宇置业有限公司负担。

***等4人不服一审判决，向本院提起上诉称：一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。一审判决事实不清、证据不足。上诉人和被上诉人于2010年5月25日进行了对账，被上诉人补充提交的付款凭证形成于对账之前，已经包含在对账项目中，一审法院予以认定属于重复计算。请求撤销原审判决，由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人创宇公司二审答辩称，2010年5月25日，双方对账后，被上诉人又发现新的付款凭证，提交给原审法院，并无不当。双方对账并非包括所有的已付款，上诉人主张重复计算但未提交证据证明。本案实际履行的合同是承包合同，而不是向建委备案的施工合同，原审法院作为结算依据，符合法律规定。鉴定报告的作出是依据施工合同确定的人工费标准计算出来，与实际执行的标准不同，故不能作为确定工程造价的依据。请求驳回***等4人的上诉请求。

被上诉人鑫海联公司二审答辩称，上诉人所称三方对账并不存在，鑫海联公司只是作为证明人在对账单上签字，并未参与对账，也与上诉人不存在任何权利义务关系，不应承担付款义务。本案实际履行的是建设安装工程承包合同，不是向建委备案的施工合同，涉案工程已经竣工并结算完毕，原审法院依据该合同确定工程款，符合公平原则。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，二审争议的焦点问题有三个：一是创宇公司与***等4人之间的工程款结算依据；二是已付款的认定及折抵；三是鑫海联公司是否承担付款责任。

关于创宇公司与***等4人之间工程款结算依据问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，创宇公司承包鑫海联公司发包的紫云水岸小区工程后，将部分工程项目转包给没有资质的***等4人实际施工，创宇公司与4人所签订的有关施工协议因违反法律禁止性规定而无效。《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，创宇公司与***等4人签订工程施工协议，约定创宇公司与开发单位签订的合同条款，***等4人必须同意并执行。创宇公司与鑫海联公司就涉案工程先后签订了《建筑安装工程承包合同》和《青岛市建设工程施工合同》，实际执行的是《建筑安装工程承包合同》，并已结算完毕。因此，创宇公司作为无效转包合同的发包人，要求参照其与鑫海联公司签订并实际履行的3份《建筑安装工程承包合同》及双方的结算结果，向无效转包合同的承包人***等4人支付工程款，符合客观实际及权利义务一致原则。***等4人主张依据《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，但***等4人并非《青岛市，对其主张依法不予支持。原一审虽对涉案工程进行了鉴定，但鉴定依据的人工费等内容与《建筑安装工程承包合同》约定及实际执行标准不一致，故不能作为确定涉案工程款结算依据。因此，一审法院根据创宇公司与鑫海联公司的结算结果作为支付本案工程款的依据，并无不当。

关于已付款的认定及折抵问题。双方于2010年5月25日对账后形成的对账明细经过本案当事人签字确认，故该166笔付款应以对账明细载明的金额为准，共计11314759.12元。未在对账明细中体现的45张付款凭证中，有争议的40张付款凭证载明，创宇公司向***等4人支付工程款共计1959419.65元。创宇公司提供付款明细、***等4人向农民工出具的欠条、《月份工资明细表》，证明其代***等4人向农民工支付工资544076元。创宇公司还提供支票存根，证明该公司向***等4人支付工程款共计928721.73元。创宇公司又提供收条等证明支付人工费4550元、材料费58800元、租赁费82900元。对于上述未在对账明细中体现的工程款、工人工资付款以及其他费用，***等4人对租赁费以外的付款不予认可，主张其他单据均形成于2010年5月25日之前，已经过对账，不能重复计算。但2010年5月25日对账结果未表明双方所有的账目已清，且上述单据均有上诉人签字确认，付款的时间、金额、项目等与对账明细所载不同，上诉人未提供证据证明其关于重复计算的主张，故对上诉人的上述主张依法不予支持。一审法院对维修费、罚款及额外扣留质保金、税费、工程管理费以及兴和家园小区工程管理费及名誉损失费的认定和处理，符合法律规定和当事人约定，依法应予支持。***等4人主张创宇公司、鑫海联公司欠付工程款530万元，与事实不符；一审判决关于创宇公司超付工程款7689.89元的认定准确，创宇公司反诉主张部分成立。

关于鑫海联公司是否承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，创宇公司并未欠实际施工人***等4人工程款，发包人鑫海联公司依法不承担付款责任。一审判决认定鑫海联公司不承担付款责任，适用法律正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48900元，由上诉人***、***、刘敬山、屈长利负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张传毅

代理审判员　　谢　醒

代理审判员　　王　琛

二〇一五年十一月十六日

书　记　员　　朱　烨