某某、青岛莱西市义兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终9286号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月2日出生，汉族，莱西市人，住莱西市。

委托诉讼代理人：王春胜，山东嘉悦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛莱西市义兴建筑工程有限公司，住所地莱西市青岛路**。

法定代表人：赵炳建，董事长。

委托诉讼代理人：韦风波，莱西鸿泰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛荷斯坦奶牛养殖有限公司，，住所地莱西市望城街道曲家屯村

法定代表人：高培雪，执行董事。

委托诉讼代理人：孙俊杰，山东诚功（莱西）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲珊珊，山东诚功（莱西）律师事务所实习律师。

原审第三人：刘玉军。

委托诉讼代理人：葛宏志，莱西昌诚法律服务所法律工作者。

上诉人***、上诉人青岛莱西市义兴建筑工程有限公司（以下简称义兴建筑公司）与被上诉人青岛荷斯坦奶牛养殖有限公司（以下简称荷斯坦公司），原审第三人刘玉军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1、请求对一审判决依法改判，改判义兴建筑公司、荷斯坦公司共同给付***工程款人民币由228464.52元增加至60万元，即请求增加的工程款为371535.48元；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由义兴建筑公司、荷斯坦公司共同承担。事实与理由一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误及不当之处，敬请二审法院在重新查明事实后依法改判，以达至对***作为该案涉案建设实际施工人，也是对参与工程建设的广大劳务工人合法权益的维护。一、一审法院在该案事实认定中称：“合同签订后，***组织相关人员开始施工建设，施工过程中应荷斯坦公司要求增加建设挤奶厅转盘工程，双方约定工程价款10万元。”对该事实认定符合客观实际，***对此不持异议，但一审法院在确认上述事实的同时，却又在一审法院说理论证中称“综合***与青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司关于挤奶厅建设工程签订的合同及实际施工完成情况，以认定签订合同的签约总价款为220万元（含转盘增加的10万元）。”中的含转盘增加的10万元却是错误的判断，理由是：***就该案涉案工程是与义兴公司封家泊分公司建立的合同关系，荷斯坦公司在庭审中也一再主张就涉案工程是与义兴建筑公司建立而不是与***建立的施工合同关系属实，但在荷斯坦公司与义兴建筑公司封家泊分公司于2017年8月15日就挤奶厅建设总承包合同达成解除协议后，就转盘工程是荷斯坦公司与***另行签订的协议并以***履行合同义务、荷斯坦公司支付工程款10万元使合同得到了完全的履行，也就是说，就荷斯坦公司支付的10万元的工程款与该案***所主张工程款没有关联，一审法院没有任何事实依据将该10万元的工程款并入到该案中来，该10万元的工程款不能统计在义兴建筑公司封家泊分公司即原审第三人刘玉军己支付***进度款的金额中，即应认定在该案中义兴建筑公司己支付的工程款仅仅是20万元而不是30万元；二、一审法院在“本院认为”中又称：“中恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书程序合法，内容真实，能证明本案事实，对其鉴定意见及鉴定说明，本院予以采信。”系典型的以鉴代审的体现，该司法鉴定意见书不能作为该案的有效证据使用，主要理由是：(1)在司法鉴定过程中，***就将该案所涉建设工程作了预算书并交给了中恒信工程造价咨询有限公司，但中恒信公司并没有对***提交的预算书给予充分的考量，而是不顾及建设市场的实际，以相关部门颁布的最新的定价标准来认定签约价，从而导致认定的签约价过高，这是***所不能接受的；(2)“消火栓系统、卫生洁具以及地暖管道”不在***与义兴建筑公司所签订的建设工程合同范围内，而中恒信公司即是对此作出签约价的鉴定结论，一审法院也没有依据将该部分的鉴定价格计入最终的签约价中。综上，***认为，***作为常年从事建设工程的实际施工人，在承接每一项工程之前，都需对工程进行预算评估，只有在工程有利润的情况下才会签订合同进行实际的施工作业，中恒信工程造价咨询有限公司所作出的司法鉴定意见脱离了实际造成最终形成的签约价虚高，从而导致***所得到的工程款连最基本的劳务工人的劳务费都无法得到补偿，一审法院又未尽到审慎审查之责而予以采信，故敬请二审法院对该案的司法鉴定意见所认定的签约价重新予以调整，以维护***的合法权益为盼。后***又补充上诉意见：一、一审对本案作为关键证据材料即中恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书没有充分保障***的质证权利，属程序违法，理由是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期限内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”而在本案中，中恒信作出的鉴定意见书送交一审法院后，一审法官即没有将鉴定意见书及时送交***以保障***以书面方式提出异议的权利和空间，***手中现有的鉴定意见书的复印件是在——审判决书送达通过书记员复印而来，***所要表达的意思是，对于具有专业性的造价鉴定意见书，一审法院依法负有保障***对鉴定意见书提出异议的质证权利而没有保障，故***认为一审法院程序违法；二是由于在一审庭审中***对工程造价鉴定意见书的质证权利没有得到切实的保障，故***针对鉴定意见书的异议只能在二审程序中提出。下面是针对鉴定意见书提出的置疑之处，(1)中恒信工程造价咨询有限公司所作出的鉴定意见书中所称的图纸总造价3062647.7元是错误的，理由是：一是按照***签约前所作预算，合同约定的土建部分的工程项目包括鉴定意见书中项目概况中的(1)、(2)、(3)、(4)、(6)、(8)、(9)中的项目为土建部分工程，***所作的图纸总造价应当为967434.79元；合同约定的钢结构部分的工程项目是包含在鉴定意见书项目概况中的(1)即挤奶厅房屋总体建设项目中，***按照图纸所作出的总造价为930980.77元，也就是说，按照***所作出的上述两方面工程项目预算，***与第三人刘玉军所签订合同的图纸总造价应当为1898415.56元，与鉴定意见书所作造价相差1164232.14元，之所以出现这样巨大的差额，主因在于鉴定机构没有根据***与第三人刘玉军所签订的《挤奶厅建设总承包合同书》中约定的固定总价210万来进行鉴定，而合同约定的固定总价210万又是签约前***根据第三人提供的建设项目施工图纸作出的预算价格，根据***提供的土建部分和钢结构部分预算书，两项总预算价就是上面所提到的1898415.56元，所以说，由***与第三人刘玉军所签订的合同和施工图纸所作出的预算价格所决定，中恒信工程造价咨询有限公司就有义务根据***在鉴定阶段提供的预算书来鉴定出图纸总造价，之于***作出的预算总价1898415.56元与合同所约定的210万元之间的差额201584.44元，盖因为合同中所约定的建设项目即工程内容2中的挤奶厅东西两侧排水沟建设项目、5中的挤奶厅内部、转盘挤奶机基础建设及转盘的浇筑、6中的挤奶厅的强电、弱电及水项目和7中挤奶厅镀锌管立注、围栏的建设项目不在图纸范围内所导致；(2)工栏造价鉴定意见书四鉴定意见2中称“本次鉴定根据项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法，对双方合同约定图纸范围内的工作内容进行计算总造价。”系对本案***和原审第三人所签订的合同所约定的固定总价210万元的漠视，也就是说，中恒信工程造价咨询有限公司不以送检的施工合同并以***依图纸所作出的预算价格为参考依据而是以2017年相关建设行政主管部门颁发的计价依据和计价规定计算总造价本身就偏离了鉴定方向，从而得出的工程造价结论与本案建设项目实际市场价格的脱离。而一审法院未尽审慎的审查而采信该鉴定意见，结果导致***的合法权益受到损害，敬请二审法院依法予以监督纠正。(3)一审判决既然认定根据***施工建设完成并被荷斯坦公司使用的工程量和中恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书可以确认***完成的工程总造价为735692.11元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，义兴建筑公司就应当依照该金额履行付款义务，但一审法院却又以***已完工工程的签约价款相对于双方约定的合同价款计算为528464.52元，计算公式为220万元除以3062647.70元再乘上***己完成工程造价735682.11元得出义兴建筑公司应给付***528464.52元令***无法理解，一审法院的上述计算方法没有任何法律依据。

义兴建筑公司答辩称：***的上诉没有事实依据和法律依据，上诉理由与事实不符。原因是其施工的土建部分工程根本没有完成，放弃该工程不再施工，由荷斯坦公司另找他人完成该工程。

荷斯坦公司答辩称：1、2017年5月15日荷斯坦公司与义兴建筑公司封家泊分公司签订《挤奶厅建设总承包合同书》，将挤奶厅工程发包给义兴建筑公司封家泊分公司，后又追加了转盘工程，工程价款共计230万元。因义兴建筑公司封家泊分公司违约，荷斯坦公司与义兴公司封家泊公司于2017年8月15日协商解除合同，2018年1月22日已经结算完毕。2、荷斯坦公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在承揽合同关系，也未将转盘工程发包给***，荷斯坦公司对义兴公司封家泊分公司将工程转包给***一事不知情，也不予认可。***的上诉理由不成立，请求依法维持原审判决第三项。

刘玉军答辩称：第三人刘玉军系义兴公司封家泊公司的负责人，在整个工程过程中是职务行为，其他意见同义兴公司。

义兴建筑公司向本院提出上诉请求：一、请求二审法院查明事实依法撤销一审判决，并驳回***的一审诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由一审法院认定事实错误，表现在：（一）、***严重违约，致使合同无法履行，不应当主张工程款。义兴建筑公司与荷斯坦公司及***合同虽然约定有完善的合同，明确详尽的施工图纸、工程标的、施工期限、标准、支付建设工程款的时间和支付方式，但施工刚刚开始，***弃工程于不顾，撒手失踪，致使发包方的荷斯坦公司解除合同，另行委托他人施工，同时也给义兴建筑公司造成极大损失。（二）、***弃工后，荷斯坦公司另找他人完成工程施工与义兴建筑公司没有任何关系。（三）、一审鉴定缺乏事实依据。一审法院仅依据***的单方申请、合同总造价和***单方表述，没有义兴建筑公司和第三人在场见证下进行鉴定是错误的。（四）、一审法院判决义兴建筑公司承担工程款缺乏法律依据。***弃工后致使义兴建筑公司和荷斯坦公司的建设工程合同终止，并且义兴建筑公司在该案中也没有另外收取荷斯坦公司的工程款，判决义兴建筑公司支付工程款于法无据。（五）、一审法院认定荷斯坦公司与***之间不存在建设工程施工关系，以及与义兴建筑公司之间工程款已经结算的事实，充分说明了***根本不存在工程款需要结算的事实。综上所述，***没有将工程实际施工完毕，义兴建筑公司已将荷斯坦公司支付的工程款也全部支付给***，一审法院判决义兴建筑公司承担工程款属于承担主体错误。为此，敬请二审法院依法做出公平公正的判决，支持义兴建筑公司的上诉请求。

***辩称：我方认为义兴建筑公司的上诉事实及理由纯属捏造。1、***作为实际施工人在本案施工过程中并不存在违约行为，也不存在不履行合同的事实。2、***在一审中充分履行了证明责任，有权就已经完成且交付使用的工程主张工程价款。一审法院对涉案工程由***实施完成并交付使用的工程的事实认定是正确的，义兴建筑公司要求撤销一审判决，并驳回***在一审的诉讼请求，没有事实和法律依据。

荷斯坦公司辩称：1、2017年5月15日荷斯坦公司与义兴建筑公司封家泊分公司签订《挤奶厅建设总承包合同书》，将挤奶厅工程发包给义兴建筑公司封家泊分公司，后又追加了转盘工程，工程价款共计230万元。因义兴建筑公司封家泊分公司违约，荷斯坦公司与义兴公司封家泊公司于2017年8月15日协商解除合同，2018年1月22日已经结算完毕。2、荷斯坦公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在承揽合同关系，也未将转盘工程发包给***，荷斯坦公司对义兴公司封家泊分公司将工程转包给***一事不知情，也不予认可。***的上诉理由不成立，请求依法维持原审判决第三项。

刘玉军辩称：答辩意见同一审答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.要求义兴建筑公司、荷斯坦公司支付工程款60万元；2.诉讼费用由义兴建筑公司、荷斯坦公司承担。

一审法院查明事实：2017年5月15日，荷斯坦公司与青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司签订挤奶厅建设总承包合同书，约定荷斯坦公司将其位于莱西市望城街道曲家屯村西的荷斯坦公司挤奶厅厂房及内部附属设施建筑总承包项目发包给青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司承建，总工期90天；全部材料需达到合格要求，特别是钢结构部分须提供合格证书，施工质量达到国家标准，工程按图纸要求施工，同时提供各项材料报告，工程总造价220万元。合同签订日，支付20万元，挤奶厅主体钢结构焊接完成再付20万元，待工程完工后经检查合格30日支付20万元，2018年1月1日支付50万元，剩余110万元于2018年10月1日前全部付清……。当日，刘玉军又与***签订“挤奶厅建设总承包合同书”，合同书上载明：发包方青岛荷斯坦奶牛养殖有限公司（甲方），承包方莱西市封家泊建筑公司（乙方）。甲乙双方约定将位于莱西市望城街道曲家屯村西的青岛荷斯坦公司挤奶厅厂房及内部附属设施建筑总承包项目发包给乙方施工建设，总工期90天；全部材料需达到合格要求，特别是钢结构部分须提供合格证书，施工质量达到国家标准，工程按图纸要求施工，同时提供各项材料报告，工程造价210万元。合同签订日，支付20万元，挤奶厅主体钢结构焊接完成再付20万元，待工程完工后支付20万元，钢结构完后三十日支付50万元，剩余100万元于2018年10月1日全部付清……。刘玉军在甲方处签名并捺印，***在乙方处签名并捺印。合同签订后，***组织相关人员开始施工建设，施工过程中***应荷斯坦公司要求增加建设挤奶厅转盘工程，双方约定工程价款10万元。之后，因实际施工是否与图纸相符***与发包方发生争议，中途停止施工。***施工建设完成的工程中还包含按混凝土结构施工的夹层柱、四根混凝土柱（含柱基础、垫层）、基础梁、夹层一层顶梁及板的模板安装、楼梯的模板安装，转盘处预埋DN110PVC两处水管。2017年5月26日至8月2日，荷斯坦公司通过银行转账分别支付刘玉军该工程价款22万元、支付***挤奶厅转盘工程款10万元。2017年5月27日之后，刘玉军通过银行转账支付***该工程价款20万元。2017年8月15日，荷斯坦公司与青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司签订解除合同协议书，双方就解除挤奶厅建设总承包合同达成一致，之后，荷斯坦公司将该涉案工程在***施工的基础上发包给其他公司继续施工建设，该工程已经施工完成并交付荷斯坦公司使用。同时查明，2012年11月15日，义兴建筑公司成立了青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司，负责人刘玉军，并在行政管理部门进行了登记。2018年5月31日，经莱西市市场监督管理局核准，义兴建筑公司将青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司注销。还查明，2016年9月16日，青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司将其承包的荷斯坦公司牛场仓库工程转包给***，该分公司负责人刘玉军为具体经办人，该工程由***施工建设完毕。刘玉军以通过个人银行账户转账或支付现金形式支付过***工程款。***因该工程的工程款支付与义兴建筑公司、荷斯坦公司、刘玉军发生纠纷，并因该纠纷与该案同时分别将义兴建筑公司、荷斯坦公司、第三人刘玉军诉至一审法院，要求义兴建筑公司、荷斯坦公司支付工程款44.8万元。诉讼过程中，***向一审法院提出申请，要求对涉案工程造价进行鉴定，一审法院对外委托中恒信工程造价咨询有限公司对***所托事项进行鉴定。2020年3月17日，中恒信工程造价咨询有限公司为一审法院出具鉴定意见：1、荷斯坦公司与义兴建筑公司签订合同的签约总价款（以下简称签约价）为230万元（含***、荷斯坦公司认可的转盘增加10万元）；***与刘玉军签订合同的签约总价款为220万元（含***、荷斯坦公司认可的转盘增加10万元）。2、本次鉴定根据项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法，对双方合同约定图纸范围内的工作内容进行计算总造价。根据双方合同约定承包范围为“挤奶厅强电、弱电及水、穿线管、转盘下地暖管道的铺设”，双方当事人对“水、、地暖管道转盘下地暖管道的铺设”的范围表述不一致。***表述承包范围不包括设计图纸中的消火栓系统、卫生洁具以及地暖管道。义兴建筑公司、荷斯坦公司表述承包范围以图纸为准以及地暖管道，约定在转盘外圈安装DN50镀锌钢管3道。本次鉴定分别根据双方当事人的不同意见计算签约价与总造价比率，根据***表述计算签约价为2980087.12元（以下简称图纸总造价），签约价与图纸总造价比率为77.18%；荷斯坦公司及刘玉军表述承包范围包括消火栓系统、卫生洁具的图纸设计的全部内容，以及包括地暖管道转盘外圈处安装DN50镀锌钢管3道。根据荷斯坦公司及刘玉军表述意见计算签约价为3062647.70元，签约价与图纸总造价比率为75.10%。上述比率按荷斯坦公司与义兴建筑公司签订合同的签约总价款计算，若按***与刘玉军签订合同的签约总价款计算，对应比率应由77.18%和75.10%调整为73.82%和71.83%。3、***已施工的工程造价为592028.61元（不含鉴定说明中的争议部分，且未考虑比率）。4、当事人双方有异议的部分在鉴定说明中分别作了说明。同时，该鉴定意见书又对本次鉴定作了说明，在说明中载明，按混凝土结构施工完成的夹层柱、四根混凝土柱（含柱基础、垫层）、基础梁、夹层一层顶梁及板的模板安装工程造价合计为133370.43元；按照混凝土结构施工完成的楼梯模板工程造价为9960.76元；转盘处预埋DN110PVC两处水管工程造价为322.31元。上述造价均未考虑合同造价与图纸造价的比率。***支出鉴定费4万元。

一审法院认为：刘玉军系青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司的负责人，其曾以青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司的名义与***签订了荷斯坦公司牛场仓库合同书，将该分公司承建的荷斯坦公司牛场仓库建设工程转包给***，之后又通过个人银行账户多次转账支付***工程款。现刘玉军再次与***签订挤奶厅建设总承包合同书将青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司承建的荷斯坦公司的挤奶厅建设工程转包给***，其签订合同的行为系职务行为，该合同的相对方应为青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司，刘玉军在该项目的行为产生的民事责任应由青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司承担。法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的建设工程施工合同无效。***作为自然人对涉案工程不具有施工资质，青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司与***签订的关于挤奶厅建设施工合同应当认定为无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，***已完成的工程在后续施工中被继续使用，且已作为整个工程的一部分被交付使用，应当视为该工程已经荷斯坦公司验收合格，青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司应参照合同约定的价款就已完工的部分支付相应签约价款。中恒信工程造价咨询有限公司就涉案工程出具的鉴定意见书，程序合法，内容真实，能证明该案事实，对其鉴定意见及鉴定说明，一审法院予以采信。根据***施工建设完成并被荷斯坦公司使用的工程量和中恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书可以确认***完成的工程总造价为735682.11元（592028.61元+133370.43元+9960.76元+322.31元）。综合***与青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司关于挤奶厅建设工程签订的合同及实际施工完成情况，以认定签订合同的签约总价款为220万元（含转盘增加10万元）、计算签约价为3062647.70元为宜。因而，***已完工工程的签约价款相对于双方约定的合同价款计算为528464.52元（2200000元/3062647.70元×735682.11元）。刘玉军已支付***工程款20万元，荷斯坦公司已支付***转盘工程款10万元，青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司尚欠***工程款228464.52元未付。法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的责任由法人承担。青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司现已被注销，其产生的民事责任应当由义兴建筑公司承担。故***要求义兴建筑公司支付工程款228464.52元，符合法律规定，一审法院予以支持，***对义兴建筑公司其他过高的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。荷斯坦公司与青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司就涉案工程签订的合同已经解除并结算，***要求荷斯坦公司承担支付工程款的责任，无事实依据，一审法院不予支持。义兴建筑公司辩称及刘玉军陈述系刘玉军个人将涉案工程转包给***并要求驳回***起诉的意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。荷斯坦公司辩称与***间不存在建设工程施工合同关系、与青岛市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司间工程款已结算的意见与事实相符，一审法院予以采信。

综上，义兴建筑公司应当付给***工程价款228464.52元。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、义兴建筑公司于判决生效之日起10日内付给***工程价款228464.52元；二、驳回***的对义兴建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回***对荷斯坦公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，鉴定费40000元，由义兴建筑公司负担24727元，***负担25073元。

二审审理期间，***向本院提交原始施工图纸6页、钢结构预算书一份复印件、施工图预算书一份、对于该鉴定报告提出的异议项目一份，拟证明：1、***依据刘玉军提供的图纸做出的土地部分的预算价格为967434.79元，钢结构部分的预算价格是930980.77元。2、中诚信工程造价咨询有限公司向***下发工程造价意见书讨论稿之后，***向该鉴定机构书面提出了异议，***在异议材料中明确指出本次核算的工程总造价，应当根据原始预算的项目为依据进行计算，但未被中诚信造价公司采纳。义兴建筑公司、荷斯坦公司及刘玉军均质证称，***提交的不是新证据，我们不同意质证。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，***系无施工资质的自然人，其与青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司签订的案涉工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程已交付发包方使用，应视为竣工验收合格，案涉施工合同虽属无效，但义兴建筑公司作为合同相对方青岛莱西市义兴建筑工程有限公司封家泊分公司撤销后的权利、义务继受人，在发包方荷斯坦公司已就案涉工程结算完毕的情况下，应承担向***付款的责任。一审法院对此事实认定清楚，本院予以确认。

关于***主张荷斯坦公司为增加建设挤奶厅转盘工程所付的10万元不应计算在案涉工程的已付款内，本院认为，荷斯坦公司作为案涉工程的发包人，其要求***增建挤奶厅转盘工程部分不是单独的工程，系属于案涉工程中的一部分。故一审法院认定该10万元应计入案涉工程已付款总额，并无不当，本院予以确认。

关于鉴定问题。一审法院接受***申请，委托中恒信工程造价咨询有限公司就涉案工程出具鉴定意见书，程序合法，内容真实，经审查，未发现损害当事人或者其他利益人的情形。***主张案涉司法鉴定意见书存在诸多问题而不能作为本案证据使用，本院认为，一审庭审中，主审法官曾当庭询问“本庭出示和宣读司法鉴定意见书一份，原被告有何异议？”，***明确表示“认可该报告”，***一审时认可了案涉司法鉴定意见书，后又对该意见书提出异议，违反了禁止反言原则，且***提交的证据也不足以证明其主张，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***和义兴建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14527元，由上诉人***负担9800元，上诉人青岛莱西市义兴建筑工程有限公司负担4727元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　李晓波

审判员　王昌民

二〇二〇年九月二十五日

法官助理 栾才玉

书记员 王 繁