青岛莱西市义兴建筑工程有限公司、某某二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终9441号

上诉人（原审原告）：青岛莱西市义兴建筑工程有限公司。

法定代表人：李吉德，经理。

委托诉讼代理人：张士浩，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鸣晗，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：李春伦（***之夫）。

被上诉人（原审被告）：青岛夏润石油机械科技有限公司。

法定代表人：张兆武，总经理。

委托诉讼代理人：冷晶，山东良捷律师事务所律师。

上诉人青岛莱西市义兴建筑工程有限公司（以下简称义兴建筑公司）因与被上诉人***、青岛夏润石油机械科技有限公司（以下简称夏润石油公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人义兴建筑公司的委托诉讼代理人张士浩，被上诉人***及其委托诉讼代理人李春伦，被上诉人夏润石油公司的委托诉讼代理人冷晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

义兴建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案钢结构厂房一直由义兴建筑公司占有。2012年3月5日，义兴建筑公司与夏润石油公司签订第一份青岛市建设工程施工合同，同时进场施工。此后，包括涉案钢结构厂房在内的建筑工程由义兴建筑公司负责建设，并一直由义兴建筑公司占有。因夏润石油公司未按约定支付工程款，涉案工程尚未竣工，亦未交付，目前仍由义兴建筑公司占有、看管。夏润石油公司作为涉案工程的发包方，对上述事实均予以认可，事实清楚，证据充分。故，一审判决认定“2016年6月16日一审法院查封涉案厂房过程中，义兴建筑公司未占有该厂房”及“义兴建筑公司未能提交证据证明已经合法占有该厂房”，与事实不符，属于认定事实错误。2、义兴建筑公司是包括涉案钢结构厂房在内的建设工程的承包人，并对涉案钢结构厂房进行了施工。根据义兴建筑公司与夏润石油公司签订的建设工程施工合同及补充合同的约定，义兴建筑公司系包括涉案钢结构厂房在内的建设工程的总承包人。虽然涉案钢结构厂房的基础工程、地面工程及钢结构分项工程主要由案外人青岛新明建筑工程有限公司（以下简称新明建筑公司）、青岛天鸿钢结构有限公司（以下简称天鸿钢结构公司）、青岛吉安盛钢结构有限公司（以下简称吉安盛钢结构公司）施工完成，但是上述分包工程系经义兴建筑公司与夏润石油公司协商一致分包，均包含在双方签订的建设工程施工合同中。同时，涉案钢结构厂房的部分地面工程后期由义兴建筑公司实际施工完成，夏润石油公司对此亦予以认可。故，一审认定“义兴建筑公司称其施工了涉案工程，证据不足，法院不予采信”，没有法律依据，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院已将涉案的钢结构厂房作为动产处理，其所有权判断应以占有为准。一审法院在（2015）西执字第1852号案件执行过程中，将涉案的钢结构厂房作为动产进行评估、拍卖，且在（2017）鲁0285执异21号执行裁定书中，认定“钢结构厂房具有拆装方便、移动拆装不损害其价值的特点，在性质上更贴近动产，且企业构建钢结构厂房的目的在于生产经营，因而可以将其作为企业的生产设备动产看待”。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（二）项之规定，对案外人的异议，未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断。故，一审以涉案工程《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》及相关行政文书中载明涉案工程的用地单位及建设单位为夏润石油公司为由，并援引《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，驳回义兴建筑公司的诉讼请求，属于适用法律错误。2、退一步讲，根据义兴建筑公司与夏润石油公司签订的建设工程施工合同及补充合同的约定，涉案钢结构厂房应当依法认定归义兴建筑公司所有。一审在未依法查明案件事实，未对涉案钢结构厂房属于动产或者不动产做任何分析认定的情况下，同时援引《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于不动产物权认定之规定，以及第二十三条关于动产物权认定之规定，驳回义兴建筑公司的诉讼请求，说理不明，属于适用法律错误。退一步讲，在涉案钢结构厂房属于动产或者不动产存在争议的情况下，根据《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”之规定，根据义兴建筑公司与夏润石油公司签订建设工程施工合同及补充合同的约定，应依法认定涉案钢结构厂房为义兴建筑公司所有。请求依法改判支持义兴建筑公司的诉讼请求。

***辩称，一、义兴建筑公司不是涉案1、2、6号车间的建设施工方。事实上，天鸿钢结构公司系1、6号车间施工方，吉安盛钢结构公司系2号车间的施工方，新明建筑公司系1、2、6号车间基建项目的施工方，以上事实有一审法院相应判决予以认定，且认定上述施工合同为无效合同，莱西市城乡建设局也于2014年11月18日对上述违法建筑责令限期整改，三个钢结构车间均于2014年6月28日义兴建筑公司与夏润石油公司签订虚假合同前已建成。二、义兴建筑公司也不是后续工程的建设施工方。经查询相关人员、查证政府相关部门，涉案后续工程的实际施工方为自然人于秀法，于秀法与义兴建筑公司不存在劳动关系，于秀法进行劳务施工。三、义兴建筑公司与夏润石油公司提交的证据材料前后矛盾。四、义兴建筑公司提交的相关收据均为无效收据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

夏润石油公司辩称，本案的根本问题在于一审法院是否应当将涉案厂房当做动产处理。在（2017）鲁0285执异20号执行裁定书中，一审认为涉案厂房在开工前未按照国家有关规定向行政主管部门申请领取施工许可证，属于违法建设，虽然事后补办了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，但该建筑工程因未取得施工许可证，不能通过竣工验收，亦不能办理产权登记，法院将其作为动产拍卖并无不当。根据2016版最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用第246至248页，明确说明违章建筑分为程序违建和实质违建两种，违章建筑认定为违法建筑方面的公法性规范，更符合违章建筑的本来含义，也符合我国的司法实践，只有通过行政机关进行认定和处理，人民法院仅能对其进行监督，而不能取代行政机关对违章建筑的认定及处理。根据该解释，一审法院不应当将涉案房屋作为动产处理。我们接受一审判决结果，但不接受一审裁判理由。

义兴建筑公司向一审法院起诉请求：确认位于莱西市夏格庄镇工业园厂区内1号、2号、6号钢结构厂房三栋归青岛义兴建筑公司所有。

一审法院认定事实：2014年5月6日，案外人张献志、夏润石油公司向***借款300万元，后因借款到期未还，***诉至一审法院。一审法院经审理，于2015年6月4日作出（2015）西民初字第1426号民事判决，判令：“张献志,青岛夏润石油机械科技有限公司于判决生效后十日内付给***借款300万元，并支付自2014年5月6日起至判决生效之日止的银行利息。”夏润石油公司不服该判决提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2015）青金终字第154号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，依***申请，一审法院立案执行，并依法对位于莱西市夏格庄镇工业园厂区内第1、2、6号钢结构厂房进行了查封。2017年5月18日,义兴建筑公司对于上述执行标的提出书面异议，主张一审法院查封的上述位于莱西市夏格庄镇工业园厂区内第1、2、6号钢结构厂房归其所有，请求法院依法予以解除相关查封。一审法院经审查，作出（2017）鲁0285执异21号执行裁定，认为根据行政主管部门颁发的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，包括涉案钢结构厂房在内的建设工程的用地单位及建设单位均为青岛夏润石油机械科技有限公司，且经一审法院生效判决确认新明建筑公司、天鸿钢结构公司、吉安盛钢结构公司为该建设工程的承包人，故案外人义兴建筑公司对本案执行标的不享有足以排除执行的实体权益，义兴建筑公司的异议理由不成立，驳回了义兴建筑公司的异议。义兴建筑公司在法定期限内向一审法院提起诉讼。

另查明，2013年3月28日，莱西市国土资源局作出的西土罚字[2013]022号、2014年11月18日莱西市城乡建设局作出的西城乡限改字（2014）第1120号《责令限期改正违法行为通知书》、2015年3月莱西市城建局作出的编号为青莱施2014-025号《建筑工程施工许可证》、2015年1月16日莱西市建筑工程质量监督管理处颁发的《山东省建设工程质量监督登记证书》、2015年3月25日莱西市公安消防大队作出的建设工程消防设计备案登记表载明涉案工程的建设单位均为：“青岛夏润石油机械科技有限公司”。2016年6月16日，一审法院依法查封该厂房过程中，义兴建筑公司未占有该厂房。

一审庭审中，义兴建筑公司提交了签订时间为2014年6月28日的《青岛市建设工程施工合同》，及签订时间为2014年6月29日的《补充合同》。该《青岛市建设工程施工合同》主要内容为：“发包方：青岛夏润石油机械科技有限公司承包方：青岛莱西市义兴建筑工程有限公司；工程名称：青岛夏润石油机械科技有限公司一号、二号、三号、四号、五号、六号车间、办公楼、传达室工程及附属工程。”该补充合同的主要内容为：“双方约定在承包方总承包的工程中发包方所付的工程款未达到已完成工程总造价70%时，则承包方所承包的工程所有权归承包方所有。”

一审法院认为，本案争议焦点为义兴建筑公司是否享有夏润石油公司位于莱西市夏格庄镇工业园厂区内第1、2、6号钢结构厂房的所有权、是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，夏润石油公司位于莱西市夏格庄镇工业园区1号、2号、6号车间的土建工程分别由新明建筑公司、天鸿钢结构公司、吉安盛钢结构公司施工，已经相关法律文书所确认，义兴建筑公司诉称其施工了涉案工程，证据不足，一审法院不予采信。其次，莱西市国土资源局颁发的《建设用地规划许可证》及莱西市城乡建设局颁发的《建设工程规划许可证》及其他行政部门作出的相关行政文书，均载明包括涉案钢结构厂房在内的建设工程的用地单位及建设单位均为夏润石油公司，义兴建筑公司未能提交享有该钢结构厂房产权的合法登记手续。另外，义兴建筑公司亦未能提交证据证实已合法占有该钢结构厂房。综上，义兴建筑公司对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。义兴建筑公司主张确认涉案房产归其所有，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款规定，一审判决：驳回青岛莱西市义兴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由青岛莱西市义兴建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经本院审理查明，夏润石油公司与天鸿钢结构公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，本院于2017年11月10日作出（2017）鲁02民终5705号民事判决。该判决认定以下事实：2012年10月8日，天鸿钢结构公司与夏润石油公司签订了《钢结构工程施工承包合同》，发包方：夏润石油公司（甲方），承包方天鸿钢结构公司（乙方）。双方约定施工工程名称为:夏润石油公司1#车间5840.87平方米、6#车间6713.51平方米。每平方米造价1#车间5840.87平方米355元/平方米，6#车间6713.51平方米350元/平方米。工程地点：莱西市夏格庄驻地。工程承包范围包括图纸内钢结构部分，不包括土建、水、电、消防、避雷、室内钢结构二层。合同日期：2012年10月8日至2013年10月8日。合同价款：1#车间2073508元，6#车间2350000元，两个车间共计4423508元。该造价根据图纸和预算，采用包工包料的方式为一次性终定价。但如果发包人涉及发生变更和在施工中新增加了工程项目，总价作相应调整。工程款支付：本合同签订3天内，支付合同款132.7052万元，主钢构进场，支付合同价款88.47万元，墙体板进场支付合同价款132.7052万元，工程全部安装完毕，支付合同价款66.3526万元，工程保修保证金22.1175万元，在保修期满后（钢结构工程完工之日起1年）15天内发包人支付给承包人。发包人根据上述约定的时间支付工程款，如逾期在10天内未付，承包人可向发包人发出要求付款通知书，发包人在收到承包人通知书后仍不能支付，承包人可在发出通知之日起20天内停止施工。发包人承担从逾期日第10天起按日支付该逾期款项0.05%的滞纳金，及其他由于停工等带来的经济损失。天鸿钢结构公司具备钢结构工程专业承包壹级资质。截至法庭辩论终结之日，天鸿钢结构公司已将除1#车间及6#车间采光带之外的钢结构工程施工完毕并交付夏润石油公司使用。扣除1#车间及6#车间采光带工程款44510.1元，涉案工程总造价为4378997.89元，夏润石油公司已支付天鸿钢结构公司工程款3901052元，尚欠天鸿钢结构公司工程款477945.89元。2017年4月28日，天鸿钢结构公司提出诉讼保全申请，要求查封夏润石油公司价值1000000元的财产，一审法院作出（2015）西民初字第3664号民事裁定书，查封夏润石油公司在一审法院已被拍卖的执行案款1000000元。天鸿钢结构公司缴纳诉讼保全费5000元。

夏润石油公司与吉安盛钢结构公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，本院于2018年1月30日作出（2016）鲁02民终9987号民事判决。该判决认定以下事实：2013年5月1日，吉安盛钢结构公司与夏润石油公司签订钢结构工程施工承包合同。双方约定吉安盛钢结构公司为夏润石油公司2#车间的钢结构工程进行施工，工程承包范围包括图纸内钢结构部分，不包括主钢构、材料、土建、水、电、消防、避雷、室内钢构二层；合同日期为2013年5月1日至2014年5月1日；合同价款为850000（捌拾伍万元整），该造价根据图纸和预算，采用包工包料的方式一次性终定价。关于工程价款支付约定：1、本合同签订之日起3天内，支付合同价款34万元，占合同总额40%。2、墙体板进场，支付合同价款34万元占合同总额的40%。4、工程全部安装完毕，支付合同价款12.75万元占合同总额的15%。（如工程不具备整体验收条件，承包人需提供钢结构检测合格报告）。5、工程保修保证金4.25万元，占合同总额5%，在保修期满后15天内发包人支付给承包人。6、发包人根据上述约定的时间支付工程款，如逾期在10天内未付，承包人可向发包人发出要求付款的通知书，发包人在收到承包人通知书后仍不能按要求支付，承包人可在发出通知之日起20天内停止施工，甚至有权单方终止合同，发包人承担从逾期日第10天起按日支付该逾期款项0.05%的滞纳金及其他由于停工等带来的经济损失。合同签订后，吉安盛钢结构公司按约定进行施工至主体结束，但夏润石油公司却未按约定履行付款义务，且中途终止与吉安盛钢结构公司签订的施工承包合同，双方因工程款支付协商未果，为此吉安盛钢结构公司以诉称理由诉来一审法院，并向一审法院申请查封夏润石油公司价值550000元财产，一审法院于2015年4月21日依法查封夏润石油公司所有的涉案厂房及土地一宗。一审法院根据吉安盛钢结构公司的申请依法委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对此进行鉴定，该公司于2015年10月28日作出青公信司鉴字（2015）020号司法鉴定报告书，鉴定结果为夏润石油公司2#车间的工程造价为513356.44元。夏润石油公司与吉安盛钢结构公司在该案二审期间均认可涉案工程造价481031.38元，吉安盛钢结构公司要求夏润石油公司向其支付工程款481031.38元，夏润石油公司同意按此造价进行支付，但表示因无实际支付能力，请求法院依法判决。

夏润石油公司与新明建筑公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，本院于2018年3月5日作出（2017）鲁02民终586号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。在该案二审调查中，双方对夏润石油公司与新明建筑公司签订施工合同，由新明建筑公司施工该案1、2、6号车间工程的事实并无异议，只是对新明建筑公司施工的工程量及工程价款存在争议。

上述判决、裁定均已生效。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本院生效判决已认定天鸿钢结构公司施工了涉案1号、6号车间钢结构工程，吉安盛钢结构公司施工了涉案2号车间钢结构工程。在本院（2017）鲁02民终586号案中，夏润石油公司与新明建筑公司对双方签订施工合同，由新明建筑公司施工1、2、6号车间的事实并无异议。生效判决具有既判力，本院对上述事实予以确认。在生效判决已认定涉案1、2、6号车间及钢结构工程系由案外人分别完成施工的情况下，义兴建筑公司主张上述工程由其施工并占有、涉案工程应归其所有，依据不足，本院对其该项主张不予支持。

综上所述，义兴建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人青岛莱西市义兴建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一八年四月十三日

书记员　于遨洋

书记员　郭丹丹