北京屹泰东方建设有限公司与北京华贸物业顾问有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0105民初87390号 原告：北京屹泰东方建设有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路11号五幢二层2213室（集群注册）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：周庆领，北京市立康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，1987年11月27日出生，汉族，住北京市怀柔区。 被告：北京某物业顾问有限公司，住所地北京市朝阳区建国路77号4层401-15。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1993年6月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，男，1979年4月23日出生，汉族，住北京市海淀区。 原告北京屹泰东方建设有限公司（以下称原告）与被告北京某物业顾问有限公司（以下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周庆领、**,被告委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款289319.135元；2.判令被告支付违约金，以289319.135元为基数，按照日千分之一的标准，自2021年1月4日计算至实际给付之日止。事实和理由：2020年9月，原、被告签订《某中心地面塌陷维修工程合同文件》，约定被告将某中心公建区地面塌陷维修工程发包给原告，施工地点位于北京市朝阳区建国路79号，合同为固定总价合同，金额为453107.73元。同时合同约定，整体工程竣工验收合格后60日内支付合同总价的95%，被告未按合同约定日期向原告支付款项的，每逾期一日向原告支付应付款项千分之一的违约金。合同签订后，原告按约定施工，同时在施工过程中根据被告的要求产生增项。2020年11月14日，原告施工完毕并将工程交付被告，被告也对某中心公建区正常使用。经核算工程总价款为547083.02元，被告对该结算金额未提出异议，但仅支付部分款项。综上，原告诉至法院望判如所请。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。第一、原告未满足付款条件，造成被告未能支付进度款，因此被告不存在违约行为。双方签订的《某中心公建区地面塌陷维修工程合同文件》中约定整体工程竣工验收合格后60日内支付合同总价款的95%，整体工程竣工验收合格满2年且无未处理事宜后60日内支付合同总价的5%；被告付款前，原告需提供相应金额的增值税专用发票，否则被告有权拒付当前及后续应付款项而无需承担任何违约责任；原告在整体施工过程中做好施工前、施工中、竣工后照片及视频记录，以作为被告验收的条件之一；验收合格后，签署竣工验收单，竣工验收单上日期为竣工日期。但截至原告起诉时，原告未向被告提供照片及视频记录，且因原告施工质量差未签署验收合格记录，原告亦未向被告提供发票，故合同约定的付款条件均未满足，被告无法付款。第二、原告在施工过程中存在严重违约，故被告不应也无法向原告支付进度款。首先，合同约定的工期为2020年10月1日至2020年11月14日，但原告于2021年1月18日向被告提交的《致函》中原告认可未按照预定进度完成施工，直至发函时尚有12块石材未更换完毕，故不存在原告所述2020年11月14日将结算报告交付被告的情况。而且合同约定原告未按约定工期完成竣工的，每逾期一天，应当支付工程价款1%的违约金，故被告应支付的进度款应扣除延迟竣工违约金。其次，合同约定原告需保证施工现场建筑自行消纳、日产日销，并保证施工现场环境不能受到污染，场地清洁符合有关规定，然原告在施工过程中造成大面积污染，且在施工作业完成后未能清理，对某运营品质和整体形象造成严重影响，故应支付清洗费及相应罚款。再次，原告施工期间噪音巨大，未进行任何技术改善或客户安抚工作，致使被告受到某银行多次投诉，故应承担相应罚款。第三、原告主张的工程变更增量计算方式与合同约定不符，其主张的结算总额及进度款数额被告均不予认可。首先，合同约定范围内的工程量对应价款不应发生任何调整。原告确认的投标总价是根据现场详细踏勘后自行评估计算出的工程固定总价，在工程范围未发生变化的情况下不应予以变更。工程量清单中的投标工程量及单价仅用于说明原告投标总价的计算方式及合理性，不代表合同总价应按照实际施工量与提报单价计算并变更。因此，原告所主张的合同内项目设计变更增量系原告未能正确踏勘，甚至在投标时故意少报工程量谋求中标而造成，该部分增量造成的损失及费用均应由原告自行承担。其次，双方就变更工程量签署两次会议纪要。第一次是2020年10月20日，双方约定合同中维修区域某广场南侧某充电桩位置变更为三号写字楼南广场出入口位置，工程量、工艺及维修费用均不因此而发生变化。第二次是2020年11月18日，双方约定合同中维修区域某门前、商业街东北侧沥青路面维修暂停施工，做减项处理；写字楼南广场某银行东南侧一处地面塌陷严重急需维修，做增项处理；南广场2处维修区域周边的塌陷轻微区域需要找平，做增项处理；增减项费用经过双方核算可做抵销处理，维修合同费用保持不变。但原告所提交的结算文件只计算了增项，未调减减项，含有重复计算部分。再次，原告将其因自身原因损坏的设备设施修复费用计算在内。原告施工过程中未能按照合同约定妥善保护被告设备设施及树木，造成写字楼主墙体地基防水层挖破、树坑土壤被污染、污水井堵塞等，对此原告应当自行修复并赔偿被告损失，但原告却将修复内容计算在增项工程款中，缺乏依据。第四、目前合同工程已竣工，但需要原告提交照片、视频记录及发票后进行验收，并在验收完成扣除各项违约金及损失后才能支付剩余工程款，即应支付的工程款金额为（原合同金额+增项-减项）*95%-延迟竣工违约金-地面污染清洗费-地面污染罚款。另外，关于鉴定结果，首先，不认可报告中的不确定项27225元。其次，对于确定项中第10页某店门前增项工程“采用定额计价部分7318元”也不予认可，因为工行北侧增项工程和某店门前增项工程内容一样，计算方式也应该一样，但某店门前增项工程多了7318元；而且鉴定报告中7318元对应的附表A中显示，该定额计价部分主要是人工费，双方对于人工费有争议，当时仅是拆改围挡，用料没有增加，施工人员也可负责开关，不需要再使用其他人力成本，故该项费用不应产生。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，应在双方按合同约定办理工程结算后再支付剩余工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2020年9月，被告（甲方）与原告（乙方）签订《某中心公建区地面塌陷维修工程合同文件》，约定甲方将位于北京市朝阳区建国路某中心的公建区地面塌陷维修工程（下称涉案工程）发包给乙方。工程范围包括某中心公建区地面塌陷区域进行石材剔除、干铺石材、碎石混合砂浆回填、破损下水管道维修、钢筋混凝土浇筑、提升雨水篦子、柏油路路面清理及热铺细料排油等工作（详见合同附件5报价清单）。合同总价为453107.73元，为固定总价，包含本工程的人工、材料、机械、措施费、规费、管理费、利润、增值税等一切费用。整体工程竣工验收合格后60日内支付合同总价的95%，即430452.34元；整体工程竣工验收合格满2年且无未处理事宜后60日内支付合同总价的5%，即22655.39元。甲方付款前，乙方需向甲方提供相应金额的增值税专用发票。本工程定于2020年10月1日至2020年11月14日完工，合同工期日历天数45日历日，实际施工时间以甲方通知为准。乙方必须按照合同约定的竣工日期或经甲方同意顺延的工期完工。甲方应组织对工程竣工验收，并按期办理竣工结算；在符合付款条件的前提下，甲方应按时向乙方支付合同款项。乙方施工过程应遵守国家及本市有关部门对施工现场交通、施工噪音、环境保护及安全生产等管理规定，按规定办理有关手续，如因未办理有关手续而导致被政府处罚以及给甲方造成的其他损失，全部由乙方承担；做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，如因此造成损失，乙方应承担修复责任；保证施工现场建筑垃圾自行消纳、日产日销，并保证施工现场环境不能受到污染，施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；乙方负责施工过程中出现的任何设备、设施的损坏、施工废料的清运、因施工造成的下水井堵塞疏通等工作。工程具备竣工验收条件，乙方按国家和本市工程竣工有关规定，向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告，甲方10天内组织验收。甲方不能按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管责任及应支付的费用。甲方验收合格后，签署竣工验收单。竣工验收单上日期为竣工日期，如本工程需报有关部门备案时，以备案日期为竣工日期。乙方在施工中未经甲方书面许可不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款及顺延工期。施工中甲方对原施工内容进行变更，应以书面方式向乙方发出变更通知，甲方通知发出后，乙方应按通知进行变更，并于5天内，向甲方提交变更价款报告的完整资料，否则视为乙方接受变更后的内容同时以甲方确认的标准计算价款。乙方按合同约定向甲方发出变更价款报告的，甲方收到变更价款报告之日起5天内予以签认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起5天后自行生效，由此延误的工期相应顺延。合同约定不允许调整价款的，以约定为准。乙方对本合同项下全部工程承担工程质量保修责任，质量保修内容包含所有施工范围，保修期为本工程竣工验收合格之日起2年。甲方无故未按合同约定日期向乙方支付款项，每逾期一日向乙方支付应付款项千分之一的违约金（最高不超过合同总价的5%）。乙方未按合同约定的工期完成竣工任务的，每逾期一天，乙方向甲方支付本合同工程价款的1%的违约金，逾期超过15天仍未完成的，甲方有权单方无责解除合同。如因乙方原因导致整个项目工程无法在规定时间内进行竣工验收的，则乙方应当承担由此给甲方造成的全部损失。本合同所发生的各项违约金，甲方均有权从未付工程款中直接扣除，如有不足，乙方须在收到甲方通知之日起3日内支付。附件5报价清单中记载了36项施工内容及相应价款，同时备注报价包含材料费，为工程的包死价。 2020年10月20日，原、被告召开“某中心地面塌陷维修区域变更沟通会”，协商确定：1、合同中维修区域-某广场南侧某充电桩位置变更为三号写字楼南广场出入口位置；2、维修工程量保持不变（20㎡）；维修工艺保持不变（石材剔凿、找平、干铺石材）；4、维修费用保持不变；完成时间2020年10月20日。2020年11月18日，原、被告召开“某中心地面塌陷维修区域增减沟通会”，双方协议确定：1、合同中约定的某门前、商业街东北侧沥青路面维修暂停施工，做减项处理（144平方米）；2、写字楼南广场某银行东南侧一处地面塌陷严重，急需维修，做增项处理（面积22平米）；3、原合同中南广场2处维修区域周边的塌陷轻微区域需要找平，做增项处理（面积77.36平米）；4、增减项费用经过双方核算（见附件）可做抵销处理，维修合同费用保持不变；完成时间2020年12月4日。附件中显示：某亚及某银行增项报价38905.73元，某门前及商业街东北侧减项价格35727.75元，差价合计3177.98元，工程费用不做增减。 2021年1月18日，原告向被告致函，载明于该月履约完成，工程已竣工，由于冬季施工，为保证工程质量，塌陷区域有12块石材未能更换，承诺冬季结束，2021年3月15日后积极组织更换，2021年3月30日前完成更换并验收，因春节将近，原告材料、人工等方面都有一定经济压力，请被告拨付50%比例即226553.86元的工程款。 2021年4月28日，原告向被告提交《结算文件》，载明结算金额547083.02元，包括合同金额453107.73元，某亚及某银行增项及某门前及商业街东北侧减项差额8495.22元，工行北侧地面石材更换增项41942.95元，某店门前排水增项43537.12元。被告不认可该《结算文件》，但认可涉案工程于2021年4月8日投入使用，且已经支付工程款226553.865元。 诉讼中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定。经随机摇号，本院委托某国际工程有限公司进行鉴定。2022年10月17日，某国际工程有限公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1、确定项：合同总价加部分增项为488648元；2、不确定项：合同外的增项（部分）为27225元。鉴定说明：1、确定项部分，按照合同总价+增项计算，合同总价453107.73元，增项部分（工行北侧及某店门前）35539.93元（双方就此部分增项无争议）。2、合同外的增项（部分），均为合同外的维修施工内容，被告就此认可其施工事实，但双方对导致维修的责任由哪方承担存在争议，双方就此部分均未提交签证形式的相关材料，包括两个部分：（1）依据踏勘数据计算10099元，包括树坑砌筑及回填1855元、**更换2210元、疏通下水管道6034元；（2）参照原告主张确定计算工程量17126元，包括石材二次维修2746元、基础防水处理3710元、围挡拆改10670元。3、其他说明，此部分涉及被告主张的会议纪要（2020年11月18日）和整改通知记录单，其涉及的工程费用及罚款不做计算。原告同意鉴定结果，称不确定项的施工内容均不在双方约定的合同总价中，故被告应当支付相应工程费用。被告不认可确定***店门前增项工程定额计价部分7318元，亦不认可不确定项中的所有工程款项，另外被告称应付工程款中还需扣除罚款21400元及质保金24066.5元，故同意支付的工程款金额为209309.815元。 另，原告提交微信聊天记录、照片，拟证明工程维修系因被告原因所致，《造价鉴定意见书》中某店门前增项工程中的人工费、材料费实际发生。被告提交《质量保证承诺书》《投标文件》，拟证明原告投标前已完成现场踏勘工作并充分了解现场条件，承诺不会因任何现场条件的阻碍而拖延工期、索赔费用或影响竣工日期，不因缺乏对现场条件的了解或掌握而提出任何索赔或工程量及费用增加；提交《二次装修工程问题隐患整改通知记录》、照片、微信聊天记录等，拟证明原告施工过程造成地面、噪音污染和土壤、防水层等破坏。 以上事实，有双方当事人陈述及《某中心公建区地面塌陷维修工程合同文件》《质量保证承诺书》《会议纪要》《结算文件》《造价鉴定意见书》《致函》、微信聊天记录、照片等在案佐证。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，原、被告签订的《某中心公建区地面塌陷维修工程合同文件》系双方协商签订，且不违反法律、法规的规定，故应属合法有效，双方均应按照约定履行。现原告已经施工完毕，虽然被告抗辩双方未办理工程竣工验收，但涉案工程已经投入使用，原告也在工程竣工后向被告提交了《结算文件》，故被告应当向原告支付工程款。关于工程款的数额，首先，《造价鉴定意见书》中的确定项部分，双方在鉴定过程中对此没有争议，虽然被告在之后的庭审中不认可某店门前增项工程定额计价部分7318元，但并未提交充分证据证明该项鉴定存在不规范、不专业、不合理之处，故本院不予采信，确定项部分均应计入被告应付的工程款范围内。其次，关于《造价鉴定意见书》中的不确定项部分，其中树坑砌筑及回填，因树坑位于合同施工区域内，原告作为专业公司在踏勘时应当清楚因施工地面下陷关联的树坑需要砌筑，而原告投标时亦承诺不因现场条件提出费用增加，关于此项双方亦未形成签证材料，故本院对该施工费用不予支持。关于**更换，双方均认可施工前有完好的树脂**，原告称被告处于安全考虑要求其更换为铸铁**，对此并未提交证据证明，故本院不予采信。关于疏通下水管道，双方合同中约定原告负责施工过程中因施工造成的下水井堵塞疏通等工作，而原告自认施工过程中掉落杂物，故该费用不应由被告承担。关于石材二次维修，根据原告出具的《致函》，其中载明由于冬季施工，为保证工程质量，塌陷区域有12块石材未能更换，待冬季结束后完成更换并验收，并未提及因被告原因导致石材损坏需要二次维修，故本院对该费用不予支持。关于基础防水处理，双方均认可原告施工过程中损坏主楼地下室外墙防水，而原告投标时进行过踏勘并承诺不因现场条件增加费用，而且双方合同中约定原告负责施工过程中出现的任何设备、设施的损坏，故本院对该项费用不予支持。围挡拆改，双方均认可施工过程中因某店营业要求，经协商，原告拆改围挡给某店让出通道，此系施工过程中因第三方原因导致的费用增加，原、被告双方事前均未能预测，故本院判决原、被告各承担一半的费用。综上，关于不确定项部分金额为5335元。再次，关于被告要求在工程款中扣除罚款和质保金。本院认为，被告提交的《二次装修工程问题隐患整改通知记录》中没有原告的盖章或负责人的签字确认，现有证据不足以证明原告应承担罚款21400元。关于质保金，双方合同约定质保期为工程竣工验收合格之日起2年，被告应于整体工程竣工验收合格满2年且无未处理事宜后60日内支付合同总价的5%，但根据原告2021年1月18日出具的《致函》，原告称于该月工程竣工并承诺于2021年3月30日前完成12块石材的更换及验收，故原告主张涉案工程于2020年11月14日竣工，本院难以采信。因截至法庭辩论终结时，质保期尚未届满，故质保金应当从原告主张的工程款中扣除，原告可待质保期届满后再另行主张权利。综上，经本院核算，被告应向原告支付工程款242729.985元。 关于违约金。双方合同约定被告无故未按合同约定日期向原告支付款项，每逾期一日向原告支付应付款项千分之一的违约金，但最高不超过合同总价的5%。经本院核算，判决被告给付原告违约金24699.15元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决如下： 一、被告北京某物业顾问有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京屹泰东方建设有限公司工程款242729.985元； 二、被告北京某物业顾问有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京屹泰东方建设有限公司违约金24699.15元； 三、驳回原告北京屹泰东方建设有限公司之其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6027元，由原告北京屹泰东方建设有限公司负担912元（已交纳），由被告北京某物业顾问有限公司负担5115元（于本判决生效后七日内交纳）。 案件鉴定费8000元，由原告北京屹泰东方建设有限公司负担1000元（已交纳）；由被告北京某物业顾问有限公司负担7000元（原告北京屹泰东方建设有限公司已交纳，被告北京某物业顾问有限公司于本判决生效后给付原告北京屹泰东方建设有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十二日 书记员　　崔　铖