**、**与***、青岛昊海建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终7509号

上诉人（原审被告）：**，男，1962年6月3日出生，汉族，住山东省莱西市。

委托诉讼代理人：杨秀卿，女，1974年12月1日出生，汉族，住山东省莱西市。青岛市法兴自愿互助服务中心推荐。

委托诉讼代理人：贾学江，男，1976年10月2日出生，汉族，住山东省莱西市。青岛市法兴自愿互助服务中心推荐。

上诉人（原审被告）：**，男，1981年8月23日出生，汉族，住山东省莱西市。

委托诉讼代理人：贾一平，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月14日出生，汉族，住山东省莱西市。

委托诉讼代理人：金善明，莱西鸿泰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛昊海建筑工程有限公司，住所地山东省莱西市南京北路138号。

法定代表人：于德国，执行董事。

委托诉讼代理人：贾一平，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。

上诉人**、上诉人**因与被上诉人***、被上诉人青岛昊海建筑工程有限公司（以下简称昊海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市莱西市区人民法院（2020）鲁0285民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法查清***诉**等其他当事人提供劳务者受害责任纠纷一案的法律事实，并依法判决**不承担任何责任；2.本案上诉费由***和其他当事人承担。事实和理由：2018年7月13日，青岛奥特房地产开发有限公司与昊海公司约定，将承揽的位于北京路南的一处建筑工程，整体发包给昊海公司施工。2018年9月2日，昊海公司又非法将承包的工程违法肢解后分包给了青岛中普建设劳务有限公司施工。2019年3月26日，**带领部分木工干活时，发现工人***落地，即将***送到了莱西市人民医院住院治疗。***在住院治疗期间，**立即联系了用工单位青岛中普建设劳务有限公司经理**，用工单位昊海公司等负责人，协调解决发生的这次安全事故，后经青岛中普建设劳务有限公司经理**出面，与***达成了书面一次性解决协议。协议达成后，***自己亲自起草了一份协议书，协议书由甲方工地经理**，乙方***亲笔签字予以了确认。后双方让**做见证，在协议书上签字，签字时**讲“我是带工人干活的，并不是你们写的老板身份”，但双方均讲“你就是个带人干活的，都知道你不是老板，你就是签上字做个见证人，协议稿上老板这两个字就不用改了”。协议签订好后，因昊海公司及工程承包单位青岛中普建设劳务有限公司均未履行协议，由此，导致了***向莱西市人民法院提起了民事诉讼，诉讼后，莱西市人民法院开庭后，经对甲乙双方签订的协议审理后认定***是昊海公司员工，不属于法院受案范围，其人身损害属于工伤，应到工伤部门认定工伤为由驳回了***的起诉。***接到判决后理应立即到工伤部门认定工伤，但***又于2020年向人民法院提起了重复诉讼，但因不符合法律规定，即自动撤诉。2020年3月16日，莱西市人民法院也作出了民事裁定书，准予***撤诉。二次起诉被驳回后，***反而不按法律判决找工伤部门认定工伤，却找劳动仲裁部门申请确认与昊海公司之间的劳动关系，但因提供的协议书非原件，而被驳回，自己承担了举证不能的法律责任。***拒不执行法院裁定到工伤部门认定工伤索取赔偿，反而去劳动部门确认劳动关系，又被认定为“自己承担举证不能而自己承担不利的法律责任”后，因同一法律事实和理由再次违反法律一事不再理的法律规定，又向法院提起民事诉讼，法院违法立案后，在明知国家法律明确规定“禁止将承包的劳务再分包”的前提下，无法无据的认定**是工程承包人，***是**雇佣的，否定了此前判决认定的法律事实，推翻了莱西市人民法院出具民事裁定书，并判决由**赔偿***各项损失，工程层层承包商们却不用承担任何赔偿责任。

***辩称，**的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉。

**辩称，青岛中普劳务公司承包了昊海公司的工程后，将其中的木工部分发包给了**，至于**怎么安排工人干活，**和昊海公司并不清楚。

昊海公司辩称，昊海公司对案涉事实完全不清楚，也没有雇佣过***，如果***确实在我公司工地上受伤，其可以按照相关法律规定主张。***主张的受伤时间内在青岛安坤建设有限公司投保了工伤保险，应该由该公司为其申报工伤。

**上诉请求：1.撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初5148号民事判决书；2.驳回***的起诉；3.一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一审法院判决认定基本事实不清，适用法律错误，审判程序违法，应依法驳回***起诉。一、***的起诉构成重复起诉，应依法裁定驳回起诉，一审法院的审理违反了一事不再理原则。***曾于2019年11月1日提起诉讼，山东省莱西市人民法院已经于2019年12月13日作出了（2019）鲁0285民初8041号民事裁定书，认为***的起诉不属于人民法院的受理范围，其应当首先经过工伤认定部门依法作出决定，裁定驳回了***起诉，该民事裁定书已经生效。***提起的本案诉讼与（2019）鲁0285民初8041号诉讼当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，已经构成重复起诉，也未经工伤认定部门依法作出决定，其再次向人民法院重复起诉，应依法裁定驳回起诉。二、一审法院判令**与**承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。1.根据昊海公司提交的相关证据，昊海公司将劳务发包给了青岛中普建设劳务有限公司，一审法院也对该事实予以了确认，昊海公司提交的协议书和青岛中普建设劳务有限公司的营业执照可以证明**系青岛中普建设劳务有限公司的负责人，其在《协议书》中以经理的身份签字，应视为履行职务行为，**个人不应承担责任。根据昊海公司提交的相关证据和陈述，可以证明该公司已经将涉案工地承包工程的所有劳务均发包给青岛中普建设劳务有限公司。一审法院已经认定***在**承包的君悦湾工地提供劳务时受伤，***与**之间形成劳务合同关系，**作为接受劳务的一方的情况下，又认定**系工地承包人之一，并据此判令与**承担连带责任没有事实和法律依据。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，根据***的自诉，其向**提供劳务，并由**向其发放工资报酬，也受**管理，**并非接受劳务的一方，因此，不应由**对***的损失承担赔偿责任。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中**与**不符合法律规定的承担连带责任的情形，也未约定向***承担连带责任，一审法院以**本人未到庭为由，认定对***的损失承担连带责任没有事实和法律依据。三、一审法院对***的损失及责任承担认定错误。1.一审法院以双方签订的《协议书》为依据，认定本案事实，对于赔偿数额也应以该协议书的约定为准。2.根据一审法院委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书，***伤残等级为十级，否定了***委托的莱西市市立医院法医司法鉴定所作出的九级伤残等级，而一审法院仍然以该司法鉴定意见书认定的九级伤残作为误工和护理时间依据，且判令由**承担部分鉴定费，显属不当。四、一审法院违反中立裁判，甚至超出***诉讼请求判决，涉嫌枉法裁判。1.**和昊海公司、**答辩时明确提出并提交证据证明本案构成重复起诉，但一审法院未审查相关事实，并以***提交工伤认定部门不予认定工伤的决定书为由坚持予以审理，但***始终未予提交，一审法院仍继续审理。法庭调查时剥夺当事人的辩论权。2.***主张赔偿医疗费19594.78元，一审法院却认定医疗费损失为49842.55元，并判令**承担39874.04元，明显超出了***的诉讼请求。

***辩称，**的上诉纯属推卸责任，没有事实依据，应当驳回。

**辩称，根据2019年12月13日山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初8041号民事裁定书事实认定跟我方无关。

昊海公司辩称，对**的上诉无异议。

***向一审法院起诉请求：1.要求**、**、昊海公司赔偿***医疗费19524.78元、住院伙食补助费3100元（100元/天×31天）、护理费14520元（120元/天×121天）、误工费34398元（191.1元/天×180天）、残疾赔偿金217936元（54484元/年×20年×20%）、被扶养人生活费：卢涛飞7053元（35266元/年×2年×20%÷2）、卢晓彤7053元（35266元/年×2年×20%÷2）、精神抚慰金2000元、鉴定费2080元、交通费384元，合计308048.78元；2.诉讼费由**、**、昊海公司负担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为要求**、**、昊海公司赔偿***医疗费19594.78元、住院伙食补助费3100元、护理费14520元、误工费34398元、残疾赔偿金108968元、被扶养人生活费：卢涛飞7053元、卢晓彤7053元、精神抚慰金2000元、鉴定费2080元、交通费384元，合计199150.78元。事实和理由：2019年3月26日，***在**承包的昊海公司君悦湾工地干活时从架子上坠落受伤。事后**垫付20000元医疗费，三方达成赔偿协议，由昊海公司赔偿45000元。协议签订后，一直未赔偿。

一审法院认定事实：2018年7月13日，青岛奥特房地产开发有限公司与昊海公司签订建设工程施工合同，约定青岛奥特房地产开发有限公司将位于莱西市住宅楼、地下车库工程整体发包给昊海公司施工。2018年9月2日，昊海公司与青岛中普建设劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定昊海公司承建的君悦湾1＃6＃4＃9＃楼及人防车库工程劳务承包给青岛中普建设劳务有限公司施工。后青岛中普建设劳务有限公司又将上述工程转包给**施工。2019年3月26日，***经**介绍到上述工地工作时从架子上坠落受伤。事故发生后，***被送往莱西市人民医院治疗。入院诊断：颈椎外伤，颈6、7右侧附件骨折，头外伤，头皮血肿，肩背部外伤，腰椎外伤。2019年4月12日出院，实际住院17天，支付医疗费10247.77元。出院医嘱：建议到上级医院手术治疗等。***于出院当日又入住青岛市市立医院治疗，入院诊断：颈椎骨折，颈椎间盘突出。2019年4月26日出院，实际住院14天。出院医嘱：出院带药，佩戴颈托1-3月，每月复诊，适当活动，康复锻炼等，支付医疗费39524.79元，住院期间由尹淑香、卢晓斐护理。2019年5月23日，***委托莱西市市立医院法医司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、护理时间及人数进行鉴定。2019年5月27日，该所出具莱西市立司鉴［2019］法临鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***损伤程度为九级伤残，误工时间建议为120-180日，护理时间建议为60-90日，护理人数建议为住院期间2人、出院后1人。***支付鉴定费2080元，医疗费70元。诉讼过程中，**对***伤残等级不予认可并申请重新鉴定。根据**的申请，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对***的伤残等级重新进行鉴定，该所于2020年11月16日出具［2020］临鉴字第Ｂ1046号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***之伤构成十级伤残。**支付鉴定费1300元。2019年7月19日，**、**与***签订协议书，约定***于2019年3月26日在昊海公司工地从架子坠落致伤，昊海公司2019年9月10日前赔偿45000元（含垫付医疗费20000元），住院期间**垫付医疗费32000元不包含在赔付款中，如按时付清***不再追究，如未按时足额付清，***将保留走法律程序赔付等。**在落款处昊海公司（甲方）经理签字，**在承包老板处签字，***在乙方处签字。2019年11月1日，***曾向法院起诉**、**、昊海公司。**、**、昊海公司均明确**系昊海公司经理，**系涉案工程承包人。本次庭审中**明确系作为工地承包人之一签署协议，系青岛中普建设劳务有限公司的经理，与昊海公司无关。因**、**代理人对各方协议签订的原因、过程、事发原因过程等事实无法陈述，且前后出现矛盾无法解释，法院要求**、**本人到庭接受法庭质询。经法院合法传唤，**、**无正当理由拒不到庭。诉讼过程中，**认为涉案工程分包给案外人黄在令，***系雇佣于黄在令，损失应由黄在令赔偿，故申请追加黄在令为本案被告，但其未提交黄在令与本案有关材料证据，故对**的申请法院不予准许。结合昊海公司提交的青岛中普建设劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，经法院释明，***未申请追加青岛中普建设劳务有限公司为本案被告。另查明，***之子卢涛飞2004年3月11日出生，女儿卢晓彤2004年3月11日出生。

一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。发包人、分包人知道或应当知道接受发包分包业务人没有相应资质或者安全生产条件的，承担连带责任，禁止劳务分包单位将其承包的劳务再分包。本案中，***在**承包的君悦湾工地提供劳务时受伤，事实清楚，证据充分，法院予以确认。***与**之间形成劳务合同关系，**作为接受劳务的一方，应当对雇员进行必要的安全警示教育，并提供必要的安全防护保护措施，但其未尽到劳动保护职责，对本案损害结果的发生存在过错，应承担主要过错责任；***作为完全民事行为能力人，自身具有安全防护义务，但其在提供劳务过程中未尽到必要的谨慎注意义务，对损害结果的发生亦具有一定过错。综合考虑本案实际情况，法院酌定由***与**分别承担20%和80%的责任为宜。关于连带责任赔偿问题，事发后，**作为完全民事行为能力人未经昊海公司授权、确认追认情况下在赔偿协议昊海公司经理处中签字并在庭审中自认曾系工地承包人之一，亦在未提交任何身份授权及其他相关证据情况下称系以青岛中普建设劳务有限公司的经理身份签字，前后陈述矛盾，在其代理人对于协议签订的原因、过程、事发原因过程陈述不清的情况下，法院经合法传唤**本人到庭具体事实和经过，接受法庭的询问，**无正当理由拒不到庭，应该承担相应后果，故**应对***的损失承担连带赔偿责任。***要求昊海公司承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。**辩称工程分包给案外人黄在令，不承担赔偿责任，于法无据，法院不予采信。昊海公司辩称***应当依法申请工伤认定，但否认双方存在劳动关系，其辩称于法无据，法院不予采信。***实际住院31天，主张护理费14520元（120元/天×121天）、误工费34398元（191.1元/天×180天），结合其受伤的部位程度、出院医嘱、职业与收入、司法鉴定意见书等因素，法院酌定护理费10812元[102元/天×（31天×2人+44天）]、误工费21900元（146元/天×150天）；主张精神抚慰金2000元，结合其受伤情况、司法鉴定意见书等因素，法院酌定精神抚慰金1000元；主张交通费384元，因未提供相应的交通费票据，结合其就医时间、地点等因素，法院酌定交通费300元；主张被扶养人生活费卢涛飞7053元（35266元/年×2年×20%÷2）、卢晓彤7053元（35266元/年×2年×20%÷2），结合其受伤的部位程度、职业与收入、司法鉴定意见书等因素，法院认定被扶养人生活费卢涛飞3526.6元、卢晓彤3526.6元；主张鉴定费2080元，因系单方鉴定，且**又对伤残等级重新申请鉴定，法院酌定各自负担1040元。**支付鉴定费1300元，由***负担；主张医疗费39594.78元、住院伙食补助费3100元（100元/天×31天）、残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%），未超出法律规定的范围，法院予以支持。***的合理损失：医疗费49842.55元（39594.78+10247.77元）、住院伙食补助费3100元、护理费10812元、误工费21900元、残疾赔偿金108968元、被扶养人生活费7053.2元、精神抚慰金1000元、交通费300元、鉴定费1040元，合计204015.75元。**、**应赔偿***合理损失163212.6元（204015.75元×80%），扣除**已付32000元、**已付鉴定费1300元，**、**应赔偿***各项损失合计129912.6元。判决：一、**于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失合计129912.6元；二、**对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***对青岛昊海建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、**、**应否对***的各项损失承担连带赔偿责任；三、一审对***各项损失计算是否正确。

关于焦点一，本院认为对于雇佣关系的认定，主要从以下两个方面判断：1.受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；2.当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案中，涉案君悦湾工程由**承包，***系由其雇佣，按其指示提供劳务，由**向其支付报酬，其受伤后**垫付了部分费用且签署了赔偿协议书，故应当认定***与**之间形成劳务关系。***起诉**等人要求对其因工作受到的损害承担赔偿责任并无不当，**、**上诉称***构成重复起诉，但其并未提交证据证明***存在其他用人单位，应当进行工伤认定或劳动仲裁，故本院对**、**该项上诉理由不予采纳。

关于焦点二，经本院审理查明，**为***雇主，其应当根据其过错程度对***因提供劳务受到的损害承担相应的赔偿责任。**上诉称其不应当承担赔偿责任的请求无事实与法律依据，本院不予采纳。关于**是否应对***的损失承担连带赔偿责任的问题，本院认为，**在庭审中自认曾系工地承包人之一，且在赔偿协议书中签字确认，应视为其自愿加入并承担相应债务，故一审认定**对***损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。

关于焦点三，关于误工费、护理费，一审审理中，**对***伤残等级不予认可并申请重新鉴定，法院根据其申请对***的伤残等级进行了重新鉴定，但对于误工时间和护理时间，**、**并未申请重新鉴定，一审依据***伤情及本案证据情况认定其误工费、护理费正确。关于医疗费，因***受伤治疗时，**垫付医疗费32000元，在计算赔偿数额时已进行相应扣除，故并不存在**上诉称超过诉讼请求审理的情况。

综上所述，上诉人**、上诉人**的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2898元（上诉人**预交），由上诉人于**负担；二审案件受理费2898元（上诉人**预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵玉霞

审 判 员　范黎强

审 判 员　衣　洁

二〇二一年八月二十三日

法官助理　宋籽仪

书 记 员　姜丽丽

书 记 员　王媛媛