邹汉南、龙勉合伙协议纠纷二审民事判决书

来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂13民终633号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月9日生，汉族，现住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：覃宗安，广西桂中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1961年4月10日生，汉族，现住广西南宁市兴宁区。

被上诉人（原审被告）：广西唯汝建筑工程有限公司（原广西强盛建筑工程有限公司）。住所地：南宁市科德路2号科莱楼北楼525房。

法定代表人：朱燕芳，董事长。

委托诉讼代理人：敖选山，广西国海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄可忠，广西国海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西路桥工程集团有限公司，住所地：南宁市兴宁区中华路17号。

法定代表人：冯春萌，董事长。

委托诉讼代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑜，北京大成（南宁）律师事务所律师。

上诉人***因其诉**、广西唯汝建筑工程有限公司（以下简称广西唯汝公司）、广西路桥工程集团有限公司（以下简称广西路桥公司）关于合伙协议纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016)桂1302民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，上诉人***及其委托诉讼代理人覃宗安、被上诉人广西唯汝公司委托诉讼代理人黄可忠、广西路桥公司委托诉讼代理人凌通到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：1、**挂靠被上诉人唯汝公司中标并以唯汝公司名义进行施工与一审判决认定的**受维汝公司委派对工程项目进行管理实际不符；2、上诉人投资款用于工程项目，一审判决认定上诉人投资款用于工程项目证据不足是错误的；3、一审判决将本案定性为民间借贷纠纷错误，上诉人除投资外还参与工程施工管理；4、一审判决驳回上诉人诉讼请求没有法律依据。

广西唯汝公司辩称，一审查明事实清楚，定性准确，应予维持。

广西路桥公司辩称：1、本案合同性质是***与**民间借贷合同纠纷，并非上诉人所说建筑工程施工合同纠纷；2、广西路桥公司与上诉人***没有签订任何合同，不是本案适格被告，要我方承担连带责任没有法律依据。

***向一审法院起诉请求：判令被告**返还投资款64万元和偿还占用工程投资款期间的利息（从2014年12月11日起计至还款之日止，按年利率24%计），被告广西唯汝公司及广西路桥公司负连带偿还责任。

一审法院认定事实：2014年4月25日，广西路桥公司与被告强盛公司签订《内部工程劳务承包合同》，约定广西路桥公司将其承包的来宾至马山高速公路房建工程一工区（即雅山服务区）施工分包给被告强盛公司施工。合同签订后，广西强盛公司委派**负责该工程项目施工管理。2014年12月11日，***与**签订《工程合作协议》，约定***与**合作迁江服务区下行线的全部工程，按图纸施工，由***投入600000.00元资金，***投入资金收回，原则是按每期进度款回来的工程款8%收回，在2015年2月19日前收回300000.00元，其余投入资金到2015年4月30日前全部收回；合作后下行线工程量在10000000.00元以内，被告**支付原告利润600000.00元，下行线超出10000000.00元工程量的，按15%利润分配给原告；利润分三次付给原告，第一次主体工程全部完成七个工作日内被告**支付原告200000.00元，第二次在内外墙抹完灰后付给原告200000.00元，第三次在竣工初验后一个月内付给原告200000.00元，如未按本条约付款，被告**另外加付给原告100000.00元违约金，不得超过三个月，如超过三个月另行计算等相关事宜。协议签订后，**分别于2014年12月11日、15日、25日、31日、2015年1月2日出具收条给***，共计收到***工程合作款642000.00元，其中转到**前妻张娟的账户337000.00元，给**现金305000.00元。后因***找不到**，即以**涉嫌合同诈骗向来宾市公安局报案，公安机关于2016年3月14日21时00分至2016年3月15日1时30分向**问话，**供述经协商后，***决定不承包工程而只负责投资600000.00元，按投资百分比收取利润等相关事宜。2017年3月6日，兴宾区法院向***释明，***与**签订的《工程合作协议》，实际上***仅投资并未参与经营，亦对外不承担连带责任，故本案名为合作实为民间借贷的法律关系，要求***变更诉讼请求，但***不同意。一审法院认为，***投资给**的款项，其未能提供充分证据证明该款项是用于广西强盛公司施工的来宾至马山高速公路房建工程一工区（即雅山服务区）工程项目上，且本案被告广西路桥公司与广西强盛公司于2014年4月25日签订的《内部工程劳务承包合同》与***和**于2014年12月11日签订的《工程合作协议》是两种不同的法律关系，前者为建设工程施工合同的法律关系，后者为民间借贷法律关系。经法院释明，***仍坚持原诉请，故***提出的诉讼请求，事实不清，证据不足。遂判决：驳回原告***的诉讼请求。

一审查明事实本院予以确认，本院另查明，广西强盛公司于2017年4月5日将企业名称变更为广西唯汝建筑工程有限公司，法定代表人由梁寿恒变更为朱燕芳。

本院认为，广西路桥公司与广西唯汝公司签订《内部工程劳务承包合同》，双方形成建设施工合同关系。**在履行该施工合同中，为解决个人负责项目的资金问题，与被上诉人***签订《工程合作协议》，广西路桥公司及广西唯汝公司没有参与其中，因此根据合同相对性原则，《工程合作协议》是**与***之间协议，与广西路桥公司、广西唯汝公司无关。故上诉人***诉请广西路桥公司及广西唯汝公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人***与被上诉人**签订的《工程合作协议》，是被上诉人**因迁江服务区下行线工程资金紧张找***投资合作形成。从协议内容看，双方签订了合作方式：***投入资金数额、履约保证金数额以及成本收回方式和利润的比例等，具有合伙协议内容。被上诉人**在公安机关问话时承认其与***是合作关系，答应***只负责投资60万元，之后按100%收取利润。从收条看，收条是关于投入资金和履约保证金收条。故本案定性应尊重当事人当时本意，应为合伙协议。由于该合伙协议约定***投入60万元后，分期收回本金外，还收取固定利润60万元，该条款属于保底条款，其内容与合同法确定公平原则与权利义务一致原则相悖，也与共同投资、共同经营、共享利润、共担风险个人合伙本质属性法律规定相悖。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，不参与共同经营，不承担联营风险，不论盈亏均按期收回本息，或按期收回固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反有关金融法规，应当确认合同无效。因此双方协议中约定固定利润条款无效，鉴于合同无效，合同相对人**应返回***投入本金及相应利息。从收条看**收到***履约保证金20万元，投资本金44.2万元，但***诉讼请求是64万元及利息，本院支持***返回本金及履约保证金64万元诉请。至于利息，由于双方在协议中没有约定违约金及利息，故合伙期间不计利息。协议中关于投入资金收回按照工程进度款，全部在2015年4月30日前全部收回，履约保证金在2015年6月30日前收回，故投资款44万元自2015年4月30日，履约保证金20万元自2015年6月30日起按银行贷款利率计算利息。

案由是由人民法院根据案件性质、内容确定。人民法院根据当事人主张的民事法律关系性质，根据当事人讼争法律关系确定案由。本案***一审起诉的诉讼请求是：返还工程投资款64万元和偿还占用工程投资款期间的利息，根据本案《工程合作合同》名称及合同内容，本案案由应定为合伙协议纠纷，至于审理后发现该合同明为合伙实为借贷，那么按合同无效处理，返回本金。一审法院定性本案为民间借贷，要求上诉人以民间借贷纠纷另诉，增加当事人诉累，故本院不予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1712号民事判决；

二、被上诉人**返还上诉人***履约保证金20万元、投资本金44万元及利息（履约保证金利息自2015年6月30日以20万元为基数，按银行同期同类贷款利率计息；投资本金利息自2015年4月30日以44万元为基数，按银行同期同类贷款利息计息）

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

本案二审案件受理费10200元，由上诉人***承担5100元，由**承担5100元。

本判决为终审判决。

审判长　　李德彬

审判员　　张　敏

审判员　　蓝东桃

appoint

二〇一七年七月二十四日

书记员　　黄远晶