青岛**建筑工程有限公司、青岛中泰劳务作业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终1609号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛**建筑工程有限公司，住所地青岛即墨区***驻地，统一社会信用代码913702821639497128。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，汉族，1977年10月30日出生，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：于悦坤，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审原告：青岛中泰劳务作业有限公司，住所地青岛市即墨区鳌山卫街道办事处高***村委西南方1000米，统一社会信用代码91370282MA3PMF8H69。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 原审原告：青岛恒泰劳务作业有限公司，住所地青岛市即墨区鳌山卫街道办事处高***647号，统一社会信用代码91370282MA3PMF9H2J。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上述二原审原告共同的委托诉讼代理人：于悦坤，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上述二原审原告共同的委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：青岛丽城置业有限公司，住所地青岛市即墨区黄甲山一路76-9号网点，统一社会信用代码91370282065090430J。 法定代表人：***，经理。 上诉人青岛**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人**及原审被告青岛中泰劳务作业有限公司（以下简称中泰公司）、青岛恒泰劳务作业有限公司（以下简称恒泰公司）、青岛丽城置业有限公司（以下简称丽城公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2022）鲁0215民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建筑公司向本院提出上诉请求：1.撤销(2022)鲁0215民初640号民事判决书第一项，依法改判驳回**的诉讼请求或发回重审；2.撤销(2022)鲁0215民初640号民事判决书第五项，依法改判支持**建筑公司的诉讼请求或发回重审；3.一、二审的诉讼费、反诉费、保全费由**承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决有误。1、一审判决认定**系挂靠青岛鑫盛泰劳务作业有限公司（以下简称鑫盛泰公司）施工，**系实际与**建筑公司建立劳务施工合同关系，并判决**建筑公司应将工程款直接支付给**的做法是严重错误的。一审判决查明**建筑公司于2019年2月20日与鑫盛泰公司签订了《主体及装饰工程劳务承包施工合同(多层)》，在合同中约定了鑫盛泰公司委派**作为合同价款收取人，由**担任驻工地劳务层代表和项目经理，而**建筑公司与中泰公司及恒泰公司所签订的劳务承包施工合同仅作为开具发票使用，这两份合同对双方并不具有法律约束力，双方也并未按照这两份合同履行。在此情况下，应当认定涉案劳务施工合同的相对方系**建筑公司与鑫盛泰公司，**建筑公司向**的付款以及双方就有关工程施工问题的磋商，均是基于**建筑公司与鑫盛泰公司所签订的劳务承包施工合同进行的，因此与**建筑公司进行结算的主体应当是鑫盛泰公司而非**，一审法院突破合同的相对性认定**与**建筑公司之间建立的劳务施工合同关系是严重错误的。2、一审法院将涉案工程中顶棚刮砂浆腻子的劳务费166950元未从应付劳务费中扣除是错误的。在**建筑公司与鑫盛泰公司所签订的劳务施工合同中明确约定工程承包范围按照甲方所提供的最终施工图纸，而关于顶棚刮砂浆腻子的施工均属于施工图纸范围内的施工内容，且**在一审庭审过程中也明确表示该部分施工确实不是其施工，但是**称施工图纸中不包含刮砂浆腻子。在此情况下，关于顶棚刮砂浆腻子是否是在施工图纸范围内是认定应否扣除顶棚刮砂浆腻子劳务费的关键，但是一审法院却在没有对该问题进行审查的情况下，就根据**的主张对该部分劳务费不予扣除是完全错误的。至于**所主张的其主张的工程总量中从未主张过该部分劳务费的说法，双方于2021年12月8日所签订的《多层劳务**在铭德宜居A地块工程量》汇总表中可以看出，关于顶棚的单价及面积均作为工程量进行了结算，**委托第三方施工的顶棚刮砂浆腻子的工程量均包含在该份汇总表中，同时在该份汇总表中也注明了“小班组工程量核实后从工程款中扣除记到各班组名下”。因此关于顶棚刮砂浆腻子均包含在施工图纸及工程量汇总表范围内，且**也认可其未对该部分进行施工的情况下，就应当将顶棚刮砂浆腻子的劳务费从应付劳务费中扣除。3、关于**建筑公司以房屋及地下车位抵顶工程款700007元，一审法院未从应付劳务费汇总扣除也是严重错误的。**于2020年10月16日向**建筑公司出具了收款收据一份，在该份收据中明确载明了“铭德宜居B11-2-901、635007元；地下车位A72、75000元；工程劳务费”，关于以房抵款事宜，虽然双方没有签订抵房协议，但是**向**建筑公司出具了该份收款收据，这充分说明**已经认可同意以房屋及车位抵款的事实，否则的话，其也不可能出具该份收款收据。且在该份收款收据中清楚载明了所抵顶房屋及车位的具体信息及价格，并注明了工程劳务费，该份收款收据的内容等同于抵房协议。由此说明双方之间关于以房屋及车位抵顶劳务费的事实已经成立生效。**在一审庭审过程中又不同意以房屋及车位抵顶劳务费的行为，属于严重的违约行为，也属于严重的失信行为，依法不应当得到支持。4、一审法院简单的以施工图纸变更及2020年疫情原因为由，对**建筑公司的反诉请求不予支持是完全错误的。**建筑公司与鑫盛泰公司所签订的劳务施工合同中明确约定了工程竣工时间为2019年8月30日，但实际竣工时间为2020年9月20日，工程逾期竣工时间长达一年。即使在施工过程中存在施工图纸变更，但是也不至于延误工期一年多的时间。另如果按照合同约定在2019年8月30日之前完工，那么也就不存在2020年受疫情影响的问题。即使出现2020年疫情原因导致施工停滞，据2020年的疫情防控政策，政府很快就要求复工复产了，也不至于拖延工期如此长的时间。因此**建筑公司认为，一审法院没有查明具体因**建筑公司原因及疫情原因导致工期拖延的时间，就简单的将工期逾期一年多的责任问题认定为**建筑公司及疫情原因，对**建筑公司的反诉请求不予支持是严重错误的。5、**的施工存在严重的质量问题，**所施工的部分存在严重的质量问题。**建筑公司多次催促**进行维修，但**却置之不理。而一审法院在判决中直接将质保金判决给**数明显错误的。6、根据**建筑公司与鑫盛泰公司签订了《主体及装饰工程劳务承包施工合同(多层)》的约定，**建筑公司在竣工验收合格后付至工程量总造价的90%，而当前涉案的工程并没有进行竣工验收，因此**要求**建筑公司支付全部的工程款条件并不成熟。二、一审案件在审理过程中存在程序错误，缺少必要的诉讼参与人。在一审诉讼过程中，**建筑公司申请追加鑫盛泰公司作为第三人参与诉讼，但是未获得一审法院的准许。而鑫盛泰公司是涉案的《主体及装饰工程劳务承包施工合同(多层)》的相对方，其是否参与诉讼对于查明案件事实、明确结算的主体有很大的影响，且一审法院在未查明鑫盛泰公司与**之间的关系情况下，仅凭**的单方陈述就认定系挂靠关系，不仅损害了**建筑公司的合法权利，也可能直接影响到案外人鑫盛泰公司的权利。 **答辩称，一、一审认定事实正确，判决无误。1.**系涉案项目的劳务施工方，已履行完毕涉案项目的施工义务。（1）**建筑公司是与**进行的结算，结算材料中均注明劳务方是**。一审中，**提交的结算材料中（证据三、四、五），**建筑公司是与**进行的结算，并且在结算材料中明确注明“多层劳务**”，**建筑公司在一审中对此份证据材料的真实性亦表示认可，由此可以看出，正是因为**实际履行了涉案项目的施工义务，**建筑公司才与**进行涉案项目的结算。（2）**建筑公司将**与案外人鑫盛泰公司的工程量分别统计，鑫盛泰公司的施工范围与本案无关。**建筑公司在一审中提交的扣除多层安装烟道工程量明细（证据2-2）中，**建筑公司是将**的工程量与鑫盛泰公司分别计算，**的施工范围是本案的施工范围，鑫盛泰公司的施工范围并非本案施工范围。这恰能说明**涉案项目的劳务施工方，一审法院认定并无不当。2.**与**建筑公司之间已就涉案项目完成最终结算，双方之间已确定**的施工劳务费总计10028444元。**的施工范围中并不包含顶棚刮砂浆腻子、也不存在工期拖延等问题。（1）**的施工范围中并不包含刮砂浆腻子，**建筑公司主张扣除毫无依据。在涉案合同第一部分第1.4条中将不含的施工范围进行明确列举，内外墙镶贴及内墙腻子不包含在**的施工范围中，故挂砂浆腻子的施工与**无关。2020年12月29日，双方完成了结算，此时涉案项目已经完成施工，**建筑公司是在**完成施工后与其进行结算确认。而对于**建筑公司提及的结算单中的“小班组工程量核实后从工程款中扣除记到各班组名下”，已经在结算单中进行扣减，扣减后的结算金额是10028444元，**建筑公司在结算材料上加盖公章并经其项目负责人员签字确认。（2）**在施工过程中完全按照**建筑公司要求进场施工，不存在工期拖延问题。**在施工过程中完全按照**建筑公司要求进场施工，工程之所以出现顺延是因为涉案工程在施工过程中使用的混凝土质量不符合标准以及被答辩人对图纸进行了多次变更。并且，在双方结算时，被答辩人出具的工程量结算单已经明确了工程量，并未就工期问题提出异议。3.**与**建筑公司之间并未就房屋以及地下车位签订抵顶协议，也未办理过户，房屋以及车位价款不应算在本案的涉案款项中。**建筑公司所述的房屋以及地下车位，双方之间并未签订相关抵房协议也未办理过户，故就房屋以及地下车位抵顶问题，双方并未实际履行，一审法院认定并无不当。4.涉案工程已达到付款时间，**建筑公司应支付全部工程款。一审中，**建筑公司认可，2020年9月20日，涉案项目已经竣工，此时**建筑公司应向**支付90%的工程款。二、鑫盛泰公司并非本案的必要诉讼参与人，一审程序正当。**作为个人，没有作为劳务承包方签订合同的施工资质，故挂靠鑫盛泰公司签订合同，后成立中泰公司、恒泰公司两个公司，与**建筑公司补签了合同。但是，在涉案项目的实际施工过程中，均是以**的名义施工，这在双方的结算材料以及**建筑公司提交的证据中均可以看出，鑫盛泰公司并未参与涉案项目的施工。一审法院对于鑫盛泰公司的身份已经查明清楚，不予追加并无程序问题。综上，请求法院在查明案件事实的基础上，依法驳回**建筑公司的上诉请求，依法维持原判。 中泰公司述称，同**意见。 恒泰公司述称，同**意见。 丽城公司未陈述意见。 中泰公司、恒泰公司、**向一审法院提出诉讼请求：1、判令**建筑公司、丽城公司向中泰公司、恒泰公司、**支付工程款1765664元；2、判令**建筑公司、丽城公司向中泰公司、恒泰公司、**支付自2020年9月21日起至实际履行之日止，以762819.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的逾期还款利息；3、判令**建筑公司、丽城公司向中泰公司、恒泰公司、**支付自2021年10月21日起至实际履行之日止，以1002844.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的逾期还款利息；4、诉讼费、保全费由**建筑公司、丽城公司负担。 **建筑公司向一审法院提出反诉请求：1、**赔偿反诉**建筑公司延误工期违约金202171元；2、诉讼费用由**负担。 一审法院认定事实如下： 2019年2月20日，**建筑公司（劳务发包人）与案外人鑫盛泰公司（劳务承包人）签订的《主体及装饰工程劳务承包施工合同》，合同主要约定：工程名称：铭德宜居A地块1#、2#、7#-10#楼及商业网点；工程地点：青岛汽车产业新城环岛西路8号；建筑面积：暂定约23472.7平方米。工程分包范围：按甲方所提供的最终施工图纸自基础清槽至主体结构验收达到合格标准。合同价款暂定8872680元，最终以结算价格为准。主体分部分项含税金按建筑面积计算综合价：基础、主体人工费（含辅材费）：多层378元/m2，商业独立网点378元/m2。阳台有柱（独立柱）按全面积计算，无柱按建筑面积1/2计算，储藏层按标准层计算。临时用工：小工90元/工日、大工120元/工日（备注：工作时间必须执行项目部规定，按签证进入结算）。劳务承包人委派的合同价款收取负责人为：**，职务：项目经理。乙方驻工地劳务层代表：**。开工日期：2019年2月25日，竣工日期：2019年8月30日。2019年5月25日前主体封顶，2019年8月30日竣工结束。因特殊原因经建设单位同意工期顺延。合同价款的支付：按合同总体进度付款且执行发包人的工程款项拨付申请单付款。工程施工至主体三层结束付至完成工程量总造价的40%，主体及外墙抹灰结束付至完成工程量总造价的60%，内墙抹灰及屋面结束，经验收合格后付至完成工程量总造价的70%，地面施工完成，竣前预验收合格后付至完成工程量总造价的80%，竣工验收合格后付至工程量总造价的90%，余10%保修金第二年30日内无质量问题全部付清。合同另约定了工程质量、劳务发包人及承包人义务等方面的内容。合同落款处乙方由鑫盛泰公司**及**签字。**称，该份合同签订时**没有施工资质，因此**建筑公司找了鑫盛泰公司作为挂靠单位让**签订合同。合同签订后**与其妻***成立了两个劳务公司，即中泰公司、恒泰公司，成立公司后，两公司与**建筑公司补签了两份《主体及装饰工程劳务承包施工合同》。实际**并未以鑫盛泰公司的名义履行该份合同，也没有以鑫盛泰公司的名义办理结算，鑫盛泰公司承包了**建筑公司该项目的部分劳务，其办理的结算也与中泰公司、恒泰公司、**无关。 中泰公司、恒泰公司、**提交了中泰公司、恒泰公司分别与**建筑公司签订的《主体及装饰工程劳务承包施工合同》各一份，其中中泰公司签订的合同中，工程名称为：铭德宜居A地块1#、2#、7#楼；工程地点：青岛汽车产业新城环岛西路8号；建筑面积：暂定约10509.24平方米。合同价款暂定为3972492.7元。恒泰公司与**建筑公司签订的合同中，工程名称为：铭德宜居A地块8#-10#楼及商业网点；工程地点：青岛汽车产业新城环岛西路8号；建筑面积：暂定约12963.5平方米。合同价款暂定为4900203元。该两份合同第33页第六条均载明：其他：“本协议未尽事宜双方协商解决。（此合同仅作为开具发票使用）”。该两份合同其他内容与鑫盛泰公司与**建筑公司签订的劳务承包施工合同基本一致。**建筑公司认可该两份合同为中泰公司、恒泰公司成立后补签的合同，并称该两份合同仅为开具发票使用，并非实际履行的合同。 合同签订后，中泰公司、恒泰公司、**进行了施工，2020年9月20日工程竣工。 2021年12月8日，双方对1号、2号、7号至10号楼及网点主体费用进行了结算，并出具了《多层劳务**在铭德宜居A地块工程量》汇总表，工程款总计为9898812元-80134元=9818678元。中泰公司、恒泰公司、**称扣减的80134元为小班组工程量，汇总表中曾标注“小班组工程量核实后从工程款中扣除记到各班组名下”，这部分是核实后予以扣除的。该汇总表由**建筑公司**并有***等人签字，2020年12月29日**亦签字确认。2021年1月28日，**建筑公司向**出具付款凭证1份，载明A区1号、2号、7号至10号楼及独立网点工程款为9898812元。2020年12月11日，**建筑公司向原告出具付款凭证1份，载明A区独立网点超深及变更工程量，模板、砼、钢筋共合54799元，扣去原设计5-17轴基础、砖、抹灰、模板、砼、钢筋54799-18545=36254元。2021年1月28日，**建筑公司向原告出具付款凭证5份，分别记载A区2号、7-10号楼基础超深、砌砖、抹灰、模板、钢筋、砼工程款分别为4487元、42470元、45139元、53410元、28006元，共计173512元。根据上述工程量汇总表及付款凭证，中泰公司、恒泰公司、**施工的工程款共计10028444元（9818678元+36254元+173512元）。**建筑公司主张A区1、2、7、8、9、10号楼阁楼及房间顶棚原设计为20mm抹灰，实际施工变更为刮砂浆腻子，该部分工程由被告委托他人施工，劳务费166950元应从工程款中扣除。中泰公司、恒泰公司、**称该部分确实不是其施工，施工图纸中也不包含刮砂浆腻子，该部分本就不在合同约定的施工范围内，刮砂浆腻子的施工原因是混凝土质量不良，混凝土强度不符合要求导致顶板裂缝，因此需要重新刮腻子。中泰公司、恒泰公司、**主张的工程总量中也未主张过该部分的劳务费，不存在扣除的问题。 关于工程款支付情况，**建筑公司于2019年2月1日、2月2日通过银行转账向**个人账户支付劳务费共60万元，银行交易明细清单显示交易附言为预付铭德宜居多层人工费。2019年3月29日至2020年9月29日期间，**共收到劳务费7662780元，**均向**建筑公司出具收款收据。以上合计**收到工程款8262780元。双方另有以车抵顶工程款7万元、**建筑公司垫付的塔吊拆除费用21000元及由他人施工的排烟道排气道劳务费19434元，**同意上述款项从工程款中予以扣除。**建筑公司主张，**建筑公司以铭德宜居项目的房屋及地下车位抵顶工程款700007元，**于2020年10月16日出具收款收据一份。**称双方并未签订抵顶协议也未办理房屋过户手续，以房抵顶工程款实际并未履行，现不同意抵顶房屋。 关于工期问题，**提交的其与**建筑公司***的微信聊天记录可以看出，施工图纸的变更及工程进度均系**建筑公司向**发出指示，根据**建筑公司的指令进行施工，且2020年因疫情原因，施工停滞一段时间。 一审法院认为，**提交的中泰公司、恒泰公司与**建筑公司签订的两份施工合同与**建筑公司提交的其与鑫盛泰公司签订的施工合同除合同价款、施工范围外其他内容基本一致，可以看出系施工的同一工程，鑫盛泰公司与**建筑公司签订的合同的施工内容即为**提交的两份合同的施工内容。**称涉案工程由其挂靠鑫盛泰公司施工，后其成立中泰、恒泰公司后分别与**建筑公司签订合同，**建筑公司虽对挂靠事实不予认可，但其所有工程款均支付给**个人，中泰公司、恒泰公司签订的合同中均注明系为开具发票而签订合同，及三份合同内容基本一致的事实，可以证实**确实挂靠鑫盛泰公司施工，且**建筑公司对此是明知的，因此实际为**与**建筑公司建立劳务施工合同关系，故**建筑公司应将工程款直接支付给**。根据一审查明的事实，**施工的工程劳务费共计10028444元，扣除**建筑公司已付款项及其他双方认可的抵扣款项，**建筑公司尚欠**工程款1655230元（10028444元-8262780元-70000元-21000元-19434元）。涉案工程于2020年9月20日竣工，合同约定，工程竣工验收合格后工程款付至工程量总造价的90%，余10%保修金第二年30日内无质量问题全部付清。涉案工程已过质保期，**建筑公司应支付**包含质保金在内的工程款1655230元。 关于工程款利息，**要求**建筑公司支付自2020年9月21日起至实际履行之日止，以762819.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的逾期还款利息；自2021年10月21日起至实际履行之日止，以1002844.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的逾期还款利息。一审法院认为，合同约定，工程款经验收合格后付至完成工程量总造价的70%，地面施工完成，竣前预验收合格后付至完成工程量总造价的80%，竣工验收合格后付至工程量总造价的90%，被告已经按照合同约定支付了工程进度款，**要求**建筑公司支付逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。 **与丽城公司并无合同关系，且**所施工的仅为劳务部分，不属于实际施工人，故**要求丽城公司支付工程款，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于**建筑公司要求**赔偿延误工期违约金202171元的诉讼请求，一审法院认为，根据**提交的其与**建筑公司***的微信聊天记录可以看出，施工图纸的变更及工程进度均系**建筑公司向**发出指示，**根据其指令进行施工，且2020年因疫情原因，施工停滞一段时间。因此，**建筑公司要求**支付延误工期违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛**建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款1655230元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回**对青岛丽城置业有限公司的诉讼请求；四、驳回青岛中泰劳务作业有限公司、青岛恒泰劳务作业有限公司的诉讼请求；五、驳回青岛**建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费20691元，保全费5000元，共计25691元，由青岛**建筑工程有限公司负担24697元，由**负担994元。反诉费2167元，由青岛**建筑工程有限公司负担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是:**建筑公司应否向**支付工程款。 **提起本案诉讼，要求**建筑公司支付工程款，**作为原告对其主张负有举证责任，同时，**建筑公司亦负有举证责任，其应举证反驳**的主张并注明该工程系由他人施工。本案审理中，**提交了**建筑公司与鑫盛泰公司签订的《主体及装饰工程劳务施工合同》，主张该合同约定施工内容实际由**施工。结合**提交的《多层劳务**在铭德宜居A地块工程量》及**建筑公司向**的银行转账的事实，可以初步证明**的主张成立。**建筑公司主张《主体及装饰工程劳务施工合同》系其与鑫盛泰公司签订，**无权主张工程价款。但**建筑公司未进一步提交证据证明其与鑫盛泰公司已实际履行了上述《主体及装饰工程劳务施工合同》。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，本院确认《主体及装饰工程劳务施工合同》所约定工程系由**实际施工，**有权主张工程价款。关于**建筑公司主张应扣除顶棚刮砂浆腻子劳务费166950元问题，因**建筑公司未提交有效证据证明**所主张的工程款中包含该部分劳务费，在**亦不予认可的情形下，一审法院对**建筑公司要求扣除劳务费的主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于**建筑公司主张应扣除房屋及车位抵顶工程款700007元问题，因至一审庭审时**建筑公司并未实际交付房屋及车位，一审法院对该部分工程款不予扣除并无不当，本院予以维持。**建筑公司的其他上诉理由皆无事实及法律依据，本院均不予支持。一审法院依据举证责任的分担原则，判令**建筑公司支付**工程款1655230元正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人**建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21864元，由上诉人青岛**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员　*** 书记员　***