青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司、青岛**建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终10757号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司，住所地青岛市即墨区新兴路45号，统一社会信用代码91370282706471621B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新月，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛**建筑工程有限公司，住所地青岛市即墨区***驻地，统一社会信用代码913702821639497128。 法定代表人：韩世烔，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东锦海***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东锦海***事务所实习律师。 原审被告：***，男，1963年3月21日出生，汉族，住青岛市即墨区新兴路251号2号楼2**202户，居民身份证号码3702221963********。 原审第三人：***，男，1962年9月4日出生，汉族，住青岛市即墨区通济街道办事处***79号，居民身份证号码3702221962********。 委托诉讼代理人：***，山东海政律师事务所律师。 上诉人青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司（以下简称鹤翔公司）因与被上诉人青岛**建筑工程有限公司（以下简称**公司）及原审被告***、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初5920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹤翔公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项及第五项，依法改判。事实与理由：1.一审法院在判决书中未对双方所签订的建设工程施工合同的效力进行认定是完全错误的。首先通过双方所签订的建设工程施工合同通用条款及专用合同条款中的约定可以清楚看出***的身份系**公司项目经理；其次通过**公司所提交的工程签证表、工作联系单及材料批价单中的内容可以看出，***均代表施工单位即**公司在上述材料中签字；另外通过鹤翔公司与***于2019年6月30日所签订的委***书可以看出，***系作为施工单位一方与鹤翔公司共同委托青岛建通工程招标咨询有限公司就涉案工程进行审计结算而出具承诺书。通过鹤翔公司、***及其子***、案外人**所签订的协议书内容可以看出，***明确认可其以**公司名义从鹤翔公司承包涉案工程。根据**公司所出具的证明内容可以看出，**公司要求鹤翔公司将每笔工程款汇入***之子***的个人账户，而通过***的个人银行账户交易明细可见，其所收取的涉案工程的工程款均没有交付给**公司，***公司出具的工程款收据也均系***以个人名义出具。鹤翔公司与***于2016年3月30日签订垫资建设协议书一份，约定由***以包工包料方式负责涉案工程的全部建设。从上述材料可以充分看出，在鹤翔公司与**公司签订建设工程施工合同之前，在鹤翔公司与***签订的垫资协议书及鹤翔公司与**公司签订合同后的履行过程中，均是***及***作为施工单位方签署相关资料及收取工程款，***也明确认可其是以**公司名义承包了涉案工程，***并非是**公司员工，***的行为明显是借用**公司的资质与鹤翔公司签订涉案工程的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条的相关规定，本案当中鹤翔公司与**公司双方所签订的建设工程施工合同应属无效，一审判决中对于涉案建设工程施工合同是否有效没有作出认定是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第四条规定，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据该条款规定，***以***名义收取了25380900元的工程款，人民法院应当收缴其非法所得。2.关于涉案工程价款是否应当重新启动评估程序及确定工程价款的依据问题。2018年12月9日，***向***邮箱发送了《鹤翔小区2.2期竣工结算总价》，其提交的结算总价为28932893.34元，之后鹤翔公司提出了异议，就结算问题后经过双方多次协商沟通。鹤翔公司与***共同签署《委***书》由双方共同委托青岛建通工程招标咨询有限公司就涉案工程造价进行审计结算，并且在同***公司与***、***及案外人**四方共同签署协议书一份，在该协议书中明确以下问题：***以**公司名义承包涉案工程，目前正处于工程款审核结算阶段，双方共同委托审计部门对工程造价进行审计，根据审计结果作为工程款结算依据。2020年6月8日，鹤翔公司与***共同委托的青岛建通工程招标咨询有限公司针对涉案工程作出了《结算审核报告》，工程审定值为26395256.76元。根据“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，在本案当中，***系涉案工程的实际施工人员，鹤翔公司已经与***就涉案工程价款结算达成协议，约定以双方共同委托的青岛建通工程招标咨询有限公司所作出的审计结果作为工程款结算依据，该公司已经于2020年6月8日作出了结算审核报告，工程审定值为26395256.76元。因此根据上述司法解释条款的规定，应该以该审计结果作为工程款结算依据，不应该再准许**公司的工程造价鉴定申请，一审法院准许**公司的鉴定申请并以重新委托的鉴定结论作为工程价款的结算依据是完全错误的。3.关于鹤翔公司已经支付工程款的数额问题。一审法院认定**公司支付工程款时，先由***出具工程款收据，然后再按照收据金额进行转账支付工程款，并以此为由，对于鹤翔公司通过银行转账方式支付给***及**公司的工程款中未开具工程款收据的部分款项不予认定是完全错误的。首先法院在一审判决书中的审理查明部分中记载“鹤翔公司支付原告工程款2030万元”，但是在一审判决书的第13页倒数第5行中却载明“本院认定鹤翔公司共计支付给原告工程款19216300元”，一审法院的上述认定数额前后矛盾；其次，一审法院已经审理查明***给鹤翔公司所出具的工程款收据的总额为1750万元，无论是一审法院所认定的己付工程款2030万元或者是19216300元，除其中的1750万元之外，***均没有给鹤翔公司出具工程款收据，这就说***公司向***支付工程款根本不是所谓的先出具工程款收据再支付工程款。***出庭作证称未开具工程款收据的款项并非是鹤翔公司支付的工程款，而是鹤翔公司归还其个人的借款以及用于偿还鹤翔公司的银行贷款利息等用途，对此问题仅有***的单方陈述，而***对其说法并没有提交任何证据证***公司所汇款项是用于其他用途。在**公司出具证明称委托***收取工程款，而鹤翔公司也均是将工程款汇入了***的银行账户的情况下，就应当认定鹤翔公司向***银行账户所汇款项25380900元均是用于支付涉案工程款，一审法院认定鹤翔公司的己付工程款数额为19216300元是错误的。4.关于工程质量是否超过质量保修期限及工程质量修复费用的承担问题。一审法院以鹤翔公司所主张的工程质量问题已经超过质量缺陷责任期为由，对于鹤翔公司的反诉请求不予支持是错误的。首先质量缺陷责任期与工程质量保修期是不同的概念，质量缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限。而质量保修是指建设工程在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，国务院所颁布的《建设工程质量管理条例》明确规定了建设工程的最低保修期限。两者的相同之处在于起算时间均是自工程竣工验收合格之日起开始计算；两者的不同之处在于质量缺陷责任期满后，发包人应当将质量保证金返还给承包人，但承包人仍应当在法定的最低保修期限内或者双方约定的保修期限内履行保修义务。在本案当中，双方所签订的建设工程施工合同附件3约定：“工程承包范围内由承包人施工原因造成的返修，不包括人为破坏因素”“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，并且在工程质量保修书中还约定了屋面防水工程、房间和外墙面的防渗的保修期限为5年，装修工程、给排水设施、道路等配套工程的保修期限为2年。根据双方所签署的工程质量保修书的约定，**公司应当在工程质量保修期限内对于由于其施工原因造成的工程返修承担责任。其次一审法院以鹤翔公司于2018年4月25日与即墨市****物业管理有限公司签订了《前期物业服务合同》为由，认定鹤翔公司于2018年4月25日未经竣工验收擅自使用涉案房屋是错误的。鹤翔公司与物业公司签订《前期物业服务合同》的行为根本不能代表鹤翔公司接收使用了涉案房屋。另涉案工程即墨市城乡建设局**出具《工程竣工验收备案表》的时间是2019年1月16日，因此应当认定2019年1月16日为工程竣工验收合格之日，一审法院以提交工程竣工验收报告的时间2019年1月1日为工程竣工验收合格之日是完全错误的。在涉案工程竣工验收合格后，鹤翔公司对于初步已经发现的质量问题均在工程质量保修期限内向***提出。并且在2020年8月16日，***通过微信形式***公司法定代表人***发送了以**公司名义出具的回复函，并称对于存在漏雨漏水现象将进行现场查看。由此应当认定鹤翔公司在工程质量保修期限内向**公司提出了质量异议。另根据双方所签订的工程质量保修书所约定的保修内容可见，对于在工程承包范围内因施工原因造成的返修，均应当由**公司承担返修及维修责任。通过一审法院委托鉴定机构所出具的鉴定意见，涉案工程所出现的质量问题均是**公司施工原因造成，根据约定，**公司应当承担因返修及维修的修复费用。5.关于***及案外人**考是否有权代表鹤翔公司进行签证问题。首先通过上述第1条的分析可以充分看出，***是借用**公司资质与鹤翔公司签订建设工程施工合同，***是涉案工程的实际承包人，而鹤翔公司是涉案工程的发包人，双方之间属于利益不同体，***无权代表鹤翔公司签订有关工作联系单。一审法院认定***于2017年9月14日及2017年10月16日代表鹤翔公司签署的工作联系单对鹤翔公司具有法作约束力是错误的，工作联系单的内容损害了鹤翔公司的利益。至于**公司所提交的开发项目手册及农民工工资目标责任书中出现***的名字问题，因为***系涉案工程的实际承包人，根据双方于2016年3月3日签订的垫资建设协议书，涉案工程的有关手续均是由***负责办理，同时上述开发项目手册及农民工目标责任书也仅是办理相关手续使用，并不涉及涉案工程的工程设计变更等影响工程质量的问题，因此不能作为认定***有权代表鹤翔公司签署有关工程设计变更的证据。至于**公司所提交的所谓2017年4月1日由鹤翔公司出具给***的委托书问题。从利益角度来讲，鹤翔公司也不可能委托***签署有关工程设计变更的工作联系单。*****是工程实际承包人及施工单位的项目经理，其以鹤翔公司代理人身份所签署的2017年9月14日及2017年10月16日的工作联系单属于改变原设计图纸要求的工程设计变更内容。从常理来讲，发包人根本不可能委托承包施工单位去签署设计变更资料，因此该两份工作联系单完全是***作为施工单位方，为了逃避责任而自行签署的工作联系单，对鹤翔公司不具有任何约束力。其次对于案外人**考是否有权代表鹤翔公司签署有关工作联系单及材料批价单问题，案外人**考系监理单位的现场人员，而并非鹤翔公司的现场代表人员。鹤翔公司的现场代表人员在建设工程施工合同中已经进行明确注明系***，**考无权代表鹤翔公司签署有关工程签证、工作联系单及材料批价单。**考作为监理单位人员，其工作权限是代表监理单位就工程质量问题进行现场监督，而无权以鹤翔公司代理人身份签署直接影响鹤翔公司利益的有关签证及材料批价单，**考以鹤翔公司代理人身份所签署的有关材料对鹤翔公司不具有法律约束力。授权委托书并没有鹤翔公司**确认，鹤翔公司不予认可。另外对于一审法院所称的鹤翔公司委托青岛建通工程招标咨询有限公司作出的《结算审核报告》中亦有**考所签字的6、7、8、9号签证内容，由此证***公司已经认可实际发生的签证内容。对此问题，首先，通过鹤翔公司所提交的与***所签署的《委***书》及协议书内容可以充分看出，是双方共同委托青岛建通工程招标咨询有限公司进行审计结算，而并非是鹤翔公司单方委托；其次该结算审核报告中6、7、8、9号签证也并非是鹤翔公司提供，而是由***所提供。另外即使鹤翔公司认可6、7、8、9号签证中的内容已经实际发生，也并不能代表认可**考有权代表鹤翔公司签署其他工程签证及材料批价单。一审法院以此为由推定**考以鹤翔公司委托人签署的其他工程签证、工作联系单及材料批价单对鹤翔公司具有约束力是错误的，损害了鹤翔公司的利益，这等于是鹤翔公司的权利由监理单位和施工单位两家给剥夺行使了。另外对于**公司所提交的由***及**考所签署的相关工作联系单、工程签证、材料批价单等，***所提交给鹤翔公司的相关工作联系单、工程签证、材料批价单等内容中，在“建设单位”一栏中均没有**考的签字。鹤翔公司法定代表人***收到上述材料后，正是因为没有认可，所以才没有签字确认，而**公司所提交的相关工作联系单、工程签证、材料批价单等内容中，在建设单位一栏中却出现了**考的签字，这就充分说明**公司所提交的相关工作联系单、工程签证、材料批价单等内容中在建设单位一栏中**考的签字均是事后补签。在建设单位一栏中**考的签字，鹤翔公司认为并非是在施工过程中实际形成，而是在**公司起诉时间前后所形成。为了查明案件事实，鹤翔公司依法申请法院委托鉴定部门对相关工作联系单、工程签证、材料批价单当中***及**考的签字形成时间问题进行鉴定，具体鉴定内容以鹤翔公司所提交的书面鉴定申请为准。一审法院以**公司所提交的未经鹤翔公司签字确认的相关工作联系单、工程签证、材料批价单等证据的复印件内容进行鉴定也是完全错误的。鹤翔公司在鉴定程序及一审庭审过程中，从来没有见到**公司所提交的相关工作联系单、工程签证、材料批价单等证据的原件材料，在此情况下，一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论也是完全无事实依据的。6.一审法院认定**公司垫付款项共计2451565元是错误的。在一审庭审过程中，对于**公司所主张的垫付款项发票及收款凭证，**公司均没有提交证据原件及银行支付凭证。如前所述**考也无权代表鹤翔公司确认**公司垫付款项的真实性，一审法院仅凭**公司的陈述及**考的签字就认定**公司垫付款项的数额是偏袒**公司的行为。7.一审法院以中国人民银行同期贷款利率的1.5倍及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍判决鹤翔公司支付利息是错误的。涉案建设工程施工合同属无效合同，因此就不应该依据无效合同中所约定的违约条款判决鹤翔公司承担逾期付款违约责任。8.关于建设工程价款优先受偿权的问题。根据最高人民法院的有关文件规定，***是涉案工程的实际施工人，依法不享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定**公司享有建设工程价款优先受偿权是错误的。综上，鹤翔公司认为，一审法院判决认定事实错误，启动鉴定程序也属错误。 **公司答辩称，首先请合议庭注意，法院受理本案，从2019年5月28日立案起诉截至今天已整整3年多的时间。在一审期间，鹤翔公司百般阻挠，拖延案件的审理，表现为：①立案之后，以案外调解为由让一审法院暂不开庭，拖延至2020年6月份。②2020年6月**公司申请对工程量鉴定期间对鉴定公司出示的施工材料不认可。③2020年9月5日，鉴定公司出具审计报告后又提出对工程质量进行鉴定，本应当一次性申请的情况下，鹤翔公司却选择进行两次申请，第一次是2021年2月1日，第二次是2021年10月21日，拖延拉长了一审法院审理期限，明显属于恶意申请鉴定。鹤翔公司的行为违反了诚实信用原则，损害了**公司的合法权益。纵观鹤翔公司的上诉内容，均属无理狡辩，没有任何事实和法律依据。表现如下：一、鹤翔公司2017年4月1日分别向***、**考出具了书面的《授权委托书》，授权此二人在工程开始之日至所有施工项目及各项工作程序全部结束之日作为鹤翔公司的委托代理人。鹤翔公司明确对此二人签署的签证、批价材料等均予以认可，**公司提起诉讼后，鹤翔公司对自己的授权行为不予认可没有事实和法律依据。（一）经查询中国裁判文书网，鹤翔公司至今涉诉案件有32件，其中被执行案件10件，已被列入经营异常名录，法定代表人被限制高消费以及被列入失信人员名单。故鹤翔公司开发鹤翔小区2.2期工程全程无资金，均系**公司为其垫资建设。故，鹤翔公司以及法定代表人***授权其亲家***代表甲方作为建设单位在建设前、建设中、建设后的委托代理人，以及在向**公司付款时将工程款转入其女婿***个人账户后再行对外支付，种种委托行为均系规避鹤翔公司作为被执行人的法律风险，之所以授权***作为鹤翔公司建设现场的委托人系基于其与***的亲家关系，授权***作为付款委托人系基于***系其女婿的亲属关系。（二）鹤翔公司主张2019年6月30***公司与***签订的《委***书》能证实***系实际施工人或者挂靠**公司。恰恰相反，该承诺书落款部分的施工单位处并无**公司的印章，***在经办人处的签字并不代表**公司的确认行为，**公司对此委***书的内容并不知情，当然亦不同意。（三）**公司对甲方**、乙方***、丙方鹤翔公司、*****签订的《协议书》的内容并不知情。**公司作为案涉工程的唯一施工企业，任何人未经授权均无权替**公司作出任何对外的法律行为，***和鹤翔公司单方处分**公司工程款项的行为均无效，该证据恰恰证***公司和***恶意串通损害**公司的合法权益，鹤翔公司和***不仅仅是亲家关系，还属于利益共同体。（四）关于鹤翔公司提到的2016年3月30日与***签订的垫资建设协议书，**公司对此并不知情。鹤翔公司在一审举证期间内并未向法庭提交，二审已过举证期限，不具有不能提交的法定情形，鹤翔公司对此应当承担举证不能的法律责任。该协议即便存在且真实，亦仅能证***公司和***之间的约定，对**公司不发生法律效力。二、一审法院因双方对工程价款不能达成一致意见，在**公司的申请下依法委托鉴定部门对工程价款进行司法鉴定程序合法且具有必要性。正如前述，2019年6月30***公司与***签订的《委***书》，在未经**公司同意的前提下，在**公司已于2018年12月29日***公司送达《鹤翔小区2.2期竣工结算总价》，鹤翔公司未在合同约定的30天内审批结算的前提下，恶意与其委托代理人***共同委托青岛建通工程招标咨询有限公司进行工程审计程序违法。因此一审法院委托对工程造价进行司法鉴定具有必要性和合法性。另外，通过青岛建通工程招标咨询有限公司作出的审计报告可清楚显示审计的建设内容系客观存在的，当然包括**公司提交的证据签证6、7、8、9上的施工内容。三、鹤翔公司实际上仅向**公司支付工程款18516300元（1750万元+396300元+620000元）。一审法院以**公司***公司出具的承诺书中载明的已付1820万元认定承诺时已支付1820万元，实际上承诺之时鹤翔公司仅支付工程款1750万元。鹤翔公司称，既然一审法院认定工程款支付流程为***先给鹤翔公司出具工程款收据，***再将其银行卡交给***让其操作将收据金额支付至***卡上，为何除收据1750万元外的款项没有对应的收据。鹤翔公司除1750万元按照收据数额支付给**公司之外，另外的款项支付的时间分别为2019年9月12日396300元、2020年1月15日620000元。该款项的支付均系在本案诉讼阶段，在一审法院的协调下，鹤翔公司向**公司支付上述款项后，**公司申请对相应的保全房屋进行解封，故鹤翔公司的上述两笔付款并未打破双方一致存在的付款习惯。四、鹤翔公司在一审的反诉请求没有事实和法律依据，理由如下：（一）双方签订的《建设工程施工合同》明确约定缺陷责任期的期限为12个月，缺陷责任期自竣工验收合格之日起计算。2019年1月1日竣工验收合格，按此节点计算缺陷责任期于2020年1月1日止届满。而鹤翔公司在案涉工程未经竣工验收，便于2018年4月25日将整体工程交付给物业公司进行物业管理，属于建设工程施工合同司法解释中的擅自使用，按照该节点计算缺陷责任期届满之日为2019年4月2日。无论从上述哪个节点计算，鹤翔公司于2021年2月1日主张质量缺陷均已过期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分质量不合格为由主张权利的不予支持，除在合理使用寿命内的主体结构和地基基础工程外。因此一审法院判决驳回鹤翔公司的反诉请求具有事实和法律依据。（二）鹤翔公司上诉状称于2020年8月16，***向***微信发送回复函。首先该函件若属实系同样代表鹤翔公司的***和***之间的交流，与**建筑公司无关。退一步说，即便是2020年8月16日提出亦已过缺陷责任期。五、***和**考均持有鹤翔公司为其出具的书面《授权委托书》，明确两人均有权***公司签署签证、工作联系单等材料，且明确签署的材料均视为鹤翔公司行为，因此鹤翔公司在明确授权后又否认受托人从事的法律行为没有任何事实和法律依据，其应当承担受托人代其行为的法律后果。（一）鹤翔公司虽然不认可由***和**考代其签署的工作联系单、工程签证、材料批价单，但是其认可***将上述材料均交付给鹤翔公司并且至今持有。自己持有上述材料却拒不签字或者**逃避不了受托人代其签字确认的所产生的法律后果，否认委托事实极不诚信。实践中建设单位委托相关人员代其签署签证等资料的情形比比皆是，法定代表人亲笔签字或者**的情形反而并不常见。（二）鹤翔公司申请对工作联系单、工程签证单、材料批价单中***和**考的签字形成时间进行司法鉴定没有任何事实和法律依据，更无任何法律必要。既然鹤翔公司已经自认持有上述材料，证实**公司在材料上载明的施工内***公司已经认可客观存在，既然鹤翔公司认可施工内容客观存在又申请对证实内容存在的上述材料中的受托人签字进行司法鉴定无任何必要性。六、关于**公司的垫资事实已经鹤翔公司受托人进行一一确认，而且鹤翔公司法定代表人***已经自认明确实际收到**建筑公司垫资支出所有费用的单据，鹤翔公司无证据证明自己出资，故，一审法院对**公司垫资的事实予以认定并无不当。七、双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同内容对双方具有约束力，鹤翔公司称合同无效的主张没有任何事实和法律依据。另外建设工程优先受偿权系保护农民工利益的法定权利，一审法院认定**公司在1548445.73元本息范围内享有建设工程优先受偿权具有事实和法律依据。综上所述，鹤翔公司在诉讼中的对自己作出的法律行为进行恶意否认，该种种表现违背了作为开发建设企业最基本的诚信原则，享受了建设红利，却拒绝支付工程款，拖延案件的审理，侵犯了**建筑公司的合法权益，更侵犯了广大农民工的血汗换取的利益，应依法驳回鹤翔公司的全部上诉请求。 ***述称，1.涉案工程中合同的相对方为鹤翔公司与**公司，涉案工程的权利义务关系与***无关。涉案工程的立项、开发、建设、验收等过程都是***代表鹤翔公司办理相关事宜，涉案工程在建设过程中的施工变更，都是为了更有利于涉案工程、都是为鹤翔公司节约建设成本，也都是按照鹤翔公司的要求办理。因此鹤翔公司提出的***是实际施工人观点不成立。2.对于鹤翔公司提出证据当中施工合同当中有***的名字，是因为鹤翔公司经营管理不善，存在许多债务，鹤翔公司想要开发建设涉案工程无法启动，没有建筑企业愿意为鹤翔公司建设。在涉案工程开发起至建设完毕时，***与***是儿女亲家关系，基于这种关系，***包括***的儿子多次找***要求帮忙，***最终被说动，就动用自己的人脉关系帮助鹤翔公司跑手续，联系建筑公司。**公司就是对***的信任来给鹤翔公司建设工程的。**公司担心无法索要工程款，就在双方约定结算的合同上打上***的名字作为一种信誉担保，***应担***公司按照合同约定支付工程款，实际上也是有利于涉案工程的开工建设。3.对于鹤翔公司所说委托青岛建通工程招标咨询有限公司进行审计结算承诺书一事，一审当中***已经质证发表意见。4.对于垫资协议***要求鹤翔公司出示质证。即使签订也因没有实际履行而作废。对于其它问题，一审查明事实清楚，并无不当，鹤翔公司的观点是其单方理解，无证据及事实证实，无法成立。综合以上，请求法庭驳回起诉，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鹤翔公司、***支付**公司工程款16763431.63元及利息。利息以15839075.63元为基数自2019年1月2日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的利息，自2019年8月20日起至**之日按照全国银行间同业拆借中心公布基准利率的1.5倍计算的利息；以462178元为基数自2020年1月2日起至**之日止按照全国银行间同业拆借中心公布基准利率的1.5倍计算的利息，以462178元为基数自2021年1月2日起至**之日止按照全国银行间同业拆借中心公布基准利率的1.5倍计算的利息。2.判令**公司在16763431.63元工程款范围内对建造的鹤翔小区2.2期工程项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3.诉讼费用全部由鹤翔公司、***承担。 鹤翔公司向一审法院提出反诉请求：1.判令**公司、***支付鹤翔公司鹤翔小区2.2期工程质量修复费用5675661.06元；2.判令**公司、***支付鹤翔公司评估鉴定费290000元；3.判令**公司、***支付鹤翔公司人工费、材料费5000元；4.反诉案件受理费、保全费等由**公司、***承担。 一审法院认定的事实如下： 2017年6月6日至2019年8月16日，***和***系儿女亲家关系，***是***的女婿、***的儿子。 鹤翔小区2.2期工程项目开工前期的手续均是由***代表鹤翔公司到相关部门办理，比如开工前于2017年9月18日在原即墨市住宅发展保障办公室办理《青岛市房地产开发项目手册》，还办理了《建设单位按约拨付工程款及监督发放农民工工资目标责任书》。 2017年4月，鹤翔公司作为建设单位将即墨区鹤山路北侧、原外经贸大厦西侧鹤翔小区2.2期工程发包给**公司施工。2017年8月，鹤翔公司与**公司签订了《建设工程施工合同》，约定：鹤翔公司将位于即墨区鹤山路北侧、原外经贸大厦西侧鹤翔小区2.2期工程发包给**公司施工，承包方式为按实结算；合同工期为2017年4月1日至2017年11月1日，日历天数210天；工程范围包括地基与基础工程、主体工程、内墙装饰工程、消防工程、室外管网工程、室外环境工程、装饰装修工程等等；关于付款周期约定主体结束付至已完工程量的70%，装饰、装修结束付至已完工程量的90%，工程竣工验收合格付至已完工程造价的95%，工程结算值审定之日起15日内付至工程造价的97%，预留3%作为质保金，发包人逾期支付工程款需承担按照以未付工程款为基数按照人民银行同期贷款利率上浮50%计算的利息。 **公司***公司出具《证明》，证明内容为：**公司同意鹤翔公司将每笔工程款打入***个人账户。 鹤翔公司支付给**公司工程款时，***先让***向其出具工程款收据，***的个人银行卡由***持有，***见收据后，根据***的指示***操作银行卡按照收据的金额进行转账。鹤翔公司已支付**公司工程款2030万元。 2017年4月1日，鹤翔公司给**考出具《委托书》授权其负责鹤翔小区2.2期工程项目在施工建设过程中的现场质量监督及现场资料签证管理工作，在上述权限范围内所进行的所有代理活动、办理的有关事项、签署的有关资料文件均代表建设单位即建设单位法人代表权限，负有同等法律效力，建设单位均予认可。**考在签证5、6、7、8、9分别签字确认，在鹤翔小区2.2期材料批价单（1）、（2）、（3）、（4）签字确认。另在垫资明细工作联系单乙方代甲方垫付前期费用明细（1）、乙方代甲方垫付社保费明细（2）、乙方代甲方垫付款明细（3）、乙方代甲方垫付有关设计费用明细（4）、乙方代甲方垫付有关费用明细（5）、前期中介服务费用代甲方垫付明细（6）签字，确认**公司***公司垫付费用总计2451565元。**考代表鹤翔公司在《鹤翔小区室外硬化及室外铺装平面布置图及做法说明》上签字确认。 2017年4月1日，鹤翔公司给***出具《委托书》授权其负责鹤翔小区2.2期工程项目在施工建设过程中的现场质量监督及现场资料签证管理工作，在上述权限范围内所进行的所有代理活动、办理的有关事项、签署的有关资料文件均代表建设单位即建设单位法人代表权限，负有同等法律效力，建设单位均予认可。 2017年8月25日、2017年10月25日、2017年11月25日**公司***公司送达进度款支付申请表申请进度款拨付，监理签收。 2017年9月14日，***签署工作联系单，内容为因屋面檐沟设计太窄，外侧上返部分太低，为防备雨水过急从瓦屋面直排至檐沟外侧进入外墙干挂大理石内部造成外墙渗漏，为了降低屋面瓦的高度，鹤翔公司及监理现场做出的设计变更，将屋面保温层苯板厚度由90mm变更为45mm。所有屋面瓦由原设计的水泥瓦变更为陶瓷平板瓦并全部采用1:2水泥砂浆满粘。 2017年10月16日，***签署工作联系单，内容为经现场研究决定鹤翔小区2.2期工程项目原设计外墙干挂檐沟石材线条变更为成品EPS线条。 涉案工程验收报告、房屋建筑工程竣工验收备案表记载涉案工程于2017年5月23日开工，2018年4月份竣工，2019年1月1日竣工验收合格。 2018年4月25日，鹤翔公司与即墨市****物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》，由即墨市****物业管理有限公司为鹤翔小区2.2期项目提供物业服务。2018年5月31日，鹤翔公司对外出售鹤翔小区2.2期房屋。 2018年12月29日，**公司***公司法定代表人邮箱发送了《鹤翔小区2.2期竣工结算总价》，竣工结算价为28932893.34元，鹤翔公司已收到。 2019年6月30日，鹤翔公司与***委托青岛建通工程招标咨询有限公司对鹤翔小区2.2期新建商业楼项目的工程结算进行审计。2020年6月8日，青岛建通工程招标咨询有限公司针对鹤翔小区2.2期工程作出《结算审核报告》，工程审定值为26395256.76元。 经**公司申请，一审法院委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对鹤翔小区2.2期工程的工程造价进行鉴定，2020年9月5日作出青誉咨[2020]-61法院-即墨-第003号《司法鉴定报告》，工程造价鉴定意见为已确定造价28359036.39元，争议造价为2335595.08元。2021年1月25日作出青誉咨[2020]-61法院-即墨-第003-1号《补充鉴定》鹤翔小区2.2期工程抗震支架确定造价117235.16元。誉光评估工程咨询（青岛）有限公司出庭接受质询时向本院提交书面《关于、的质询问题回复》关于屋面做法工程造价应在确定造价金额中扣除24292.14元；1-1#楼及1-2#楼外墙石材封面抹灰厚度进行调整，应该在确定造价金额中扣除7942.80元；因电缆为铝缆，应从确定造价金额中扣除64198.71元；鉴定报告中的税金是按照10%税率，涉案工程于2017年8月签订合同，2018年4月完工，当时的税率政策为11%，施工期间的材料费人工费发票均适用当时的税率，因此工程税金也应当适用当时的税率，即11%，按照鉴定公司复函内容应当将税金数额调增164990.72元。 2021年2月1日，鹤翔公司主张**公司施工的鹤翔小区2.2期工程存在质量问题并申请鉴定并明确鉴定事项为请求鉴定评估机构对鹤翔小区2.2期工程质量问题（不包括工程主体结构和基础，具体鉴定范围以附件一中所列为准），附件一鹤翔公司罗列的已发现质量问题明细为：1、550-5、550-8号门头地下层多处渗水、2层、3层多处漏水；2、552-3、552-5号门头房外墙、窗边多处漏水；3、552-7号门头房外墙漏水；4、552-8号门头房外墙漏水；5、552-9号门头房外墙漏水；6、552-10号东侧房顶漏水；7、552-15号门头房外墙漏水；8、552-16号门头房外墙漏水；9、552-17号门头房1楼、2楼、阁楼外墙漏水；10、1号楼屋面未使用挂瓦条；11、绿化带内应植草皮，实际为草种子，栽的树枯死；12、***宽度应为10公分，实为8公分；13、道路厚度应为3公分，实为2.1-2.1公分，道板下混凝土垫层厚度不够；14、混凝土路面厚度不够。 一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对鹤翔公司的鉴定申请进行司法鉴定，2021年3月22日青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出QDSJYJD-02121号《鉴定意见书》，包括鉴定意见和处理建议。鹤翔公司支出鉴定费10万元。2021年6月21日青岛***和工程管理有限公司作出第2019QDECC10010-2021鉴-6号《鹤翔小区2.2期工程质量修复造价鉴定意见书》质量修复造价鉴定值为3209605.91元，鹤翔公司支出鉴定费6万元。 2021年10月21日，鹤翔公司再次申请质量鉴定，鉴定事项：1、防滑地砖地面，2、首层卫生间防水地面，3、外墙真石漆，4、干挂石材外墙面。2021年11月1日，一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对鹤翔公司的鉴定申请进行司法鉴定，2021年3月22日青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出QDSJYJD-13521号《鉴定意见书》，包括鉴定意见和处理建议。被告鹤翔公司支出鉴定费5万元。2022年1月14日，青岛***和工程管理有限公司作出第2021QDECC10003-2022鉴-1号《鹤翔小区2.2期工程（地面、外墙面）质量修复造价鉴定意见书》质量修复造价鉴定值为1383045.85元，鹤翔公司支出鉴定费3万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程造价多少；二、鹤翔公司已付款多少；三、涉案工程质量问题给鹤翔公司造成的损失是否应予以支持；四、**公司主张的建设工程价款优先受偿权是否成立。 对第一个焦点问题，誉光评估工程咨询（青岛）有限公司工程造价鉴定意见为已确定造价28359036.39元，争议造价为2335595.08元，抗震支架已确定造价117235.16元，共计30811866.63元（28359036.39元+2335595.08元+117235.16元）。关于争议项签证部分，鹤翔公司不认可签证5、6、7、8、9的内容，**考不但是监理单位的现场人员，鹤翔公司还委托其代表建设单位签署现场资料等，**考签字确认的签证单应视为鹤翔公司确认的签证内容。即使**考并不能代表鹤翔公司，但是鹤翔公司委托青岛建通工程招标咨询有限公司作出的《结算审核报告》中亦有签证6、7、8、9的内容，证***公司已经认可实际发生的签证内容。鹤翔公司以未**为由进行抗辩没有事实和法律依据，故对争议项中签证部分的造价金额648488.06元，一审法院予以确认。争议项变更部分，**公司提交的2017年3月8日工作联系单对应工程变更部分，由施工单位、监理单位签字确认，**考代表甲方签字确认，对应的工程造价541652.63元，一审法院予以确认。争议项合同内部分差值，**公司提交的鹤翔小区2.2期材料批价单（1）、（2）、（3）、（4）已经鹤翔公司授权的**考签字确认，应当根据双方批价单中的价格计算工程造价，故争议项合同内部分差值部分1145454.39元，一审法院予以确认。故工程造价共计30811866.63元。 誉光鉴定公司出庭接受质询并提交《关于、的质询问题回复》，其中关于屋面做法工程造价应在确定金额中扣除24292.14元，因涉案工程屋面瓦系陶土平板瓦，并非水泥瓦，所以对鉴定部门的该意见不予采纳；1-1#楼及1-2#楼外墙石材封面抹灰厚度进行调整，应该以确定金额中扣除7942.80元，对鉴定部门的意见予以采纳；因电缆为铝缆、小口井、1.5米冠幅应从确定金额中扣除64198.71元，根据签证2的内容铝芯电缆的使用仅限于现场临时施工，并非涉案工程的电缆材质，鉴定部门的扣减意见一审法院不予采纳；涉案工程开工时间为2017年4月，签约时间为2017年8月，完工时间为2018年4月，从开工到完工的税率均为11%，**建筑公司施工作业时材料费、人工费税率均适用施工期间的税率，故工程税金应当以11%的标准计算，鉴定部门已明确按照11%计取，已确定造价税金金额调增154157.67元，争议造价税金金额调增10833.05元，故工程税金应调增164990.72元（154157.67元+10833.05元）。因此，本院确认调整后最终造价为30968914.55元（30811866.63元-7942.80元+164990.72元）。 **公司垫付款项共计2451565元。工程款及垫付款共计33420479.55元。 对第二个焦点问题，**公司***公司出具的证明中同意将工程款打入***账户，鹤翔公司虽提交相关证据称已转***25380900元，但***的银行卡在***手中，且***当时系***女婿，***出庭质证时称***或他人转到其账户的资金并非都是支付**公司工程款。工程款的支付流程为***先给鹤翔公司开具工程款收据，鹤翔公司法定代表人指示***持其卡操作再将对应金额的款项打入***账户或者将对应金额的承兑汇票交付给***，结合鹤翔公司提供的由**公司开具的13**程款收据，鹤翔公司支付工程款的流程即为证人***所称的流程。另收据的金额虽为1750万元，但**公司为鹤翔公司出具的承诺书明确鹤翔公司已付工程款1820万元，后又确认2019年9月12日支付396300元，2020年1月15日支付620000元。一审法院认定鹤翔公司共计支付给**公司工程款19216300元。 对第三个焦点问题，首先2018年4月25***公司与即墨市****物业管理有限公司签订了《前期物业合同》，鹤翔公司将鹤翔小区2.2期工程整体聘请即墨市****物业管理有限公司进行物业管理，物业公司已实际与购房人签订物业服务合同。同时，鹤翔公司于2018年5月31日对外出售涉案工程房屋，构成对涉案工程已经使用的事实。其次，《建设工程施工合同》附件三第三条约定工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2019年1月1日竣工验收合格，2020年1月1日质量缺陷期届满。鹤翔公司主张存在质量问题的时间为2021年2月1日，已过质量缺陷期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中鹤翔公司于2021年2月1日明确鉴定范围不包括工程的主体结构和基础，2018年4月25***公司未经竣工验收擅自使用，2019年1月1日涉案工程竣工验收合格，鹤翔公司签字确认，现又以除主体结构和基础之外的工程质量不合格为由提起反诉，虽作出相应的质量问题鉴定及修复造价意见书。但对鹤翔公司的反诉请求，一审法院不予支持。 对第四个焦点问题，**公司起诉主张建设工程价款优先受偿权的时间为2019年7月11日。装饰装修结束之日2018年4月份，根据合同约定，应付款27872023.10元（30968914.55元×90%），应付款期限已过六个月；工程竣工验收合格之日2019年1月1日，应付工程款1548445.73元（30968914.55元×5%），应付款期限已过六个月；工程结算审定之日2021年1月25日，应付工程款619378.29元（30968914.55元×2%），缺陷责任期满之日2020年1月1日，应付质保金929067.44元（30968914.55元×3%），未过六个月的付款期限。故，**公司在1548445.73元（619378.29元+929067.44元）工程欠款范围之日享有涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。 关于**公司主张利息损失的请求，因双方未对垫付款计息进行约定，垫付款不予计息，只对鹤翔公司欠付工程款按照双方约定予以计息。 另外**公司主张***共同承担支付工程款的诉请没有事实和法律依据，对该诉请一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司于判决生效后十日内向青岛**建筑工程有限公司支付工程款及垫付款14204179.55元（33420479.55元-19216300元），并承担以8655723.1元（27872023.1元-19216300元）为基数自2018年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算的利息，自2019年8月20日至**之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍计算的利息；以1548445.73元为基数自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算的利息，自2019年8月20日起至**之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍计算的利息；以619378.29元为基数自2021年2月10日起至**之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍计算的利息；以929067.44元为基数自2020年1月1日起至**之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍计算的利息。二、青岛**建筑工程有限公司在1548445.73元工程款本息范围内享有鹤翔小区2.2期项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。三、驳回青岛**建筑工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回青岛**建筑工程有限公司对***的诉讼请求。五、驳回青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司的反诉请求。案件受理费134744元、保全费5000元，由青岛**建筑工程有限公司负担33078元，青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司负担106666元。反诉费21430元，由青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司负担。 二审中，鹤翔公司提交如下证据：证据一、垫资建设协议书一份。证明事项：该协议书第4条明确由乙方即***包工包料负责项目的全部建设，能够证明***为涉案项目实际施工人。证据二、微信聊天记录一份。证明事项：涉案工程完工后因施工质量问题，鹤翔公司要求施工方予以修复，***作为施工方于2020年8月16日***公司法定代表人***发送回复函，就鹤翔公司提出的施工质量问题进行回复，能够证***公司至少在2020年8月16日前就向施工方提出施工质量问题，因此鹤翔公司的反诉请求应予支持。**公司质证称，对证据一的真实性不予认可，涉案工程于2017年8月份鹤翔公司与**公司签订了建设工程施工合同，从合同签订到履行***一直作为鹤翔公司的委托代理人，**公司是施工方，因此即便该份合同存在且属实也没有履行，因为当时***和鹤翔公司的法定代表人***是儿女亲家关系，而并不是该份协议载明的垫资建设合同关系。该份证据载明的形成时间是2016年3月30日，若属实鹤翔公司应当在一审时向法庭提交，已过举证期限，也不具有不能提交的法律情形，鹤翔公司应当承担举证不能的法律责任。即便存在也是鹤翔公司跟***之间的约定，对**公司不发生任何法律效力。对证据二的真实性没有异议，对证明事项不予认可。**公司向法庭强调的是***始终是鹤翔公司的委托代理人，由***发送给***的短信也是鹤翔公司之间内部的工作联系性质的交流，该份回复函落款是**公司，形成于2020年8月16日，尚在本案诉讼期间。当时代理人也对此有所知情，是在诉讼期间鹤翔公司因为2.2期工程出现漏雨要求进行维修，**公司接到通知之后马上予以了维修，已修复完毕恢复到使用功能，而且维修的事项跟鹤翔公司在一审委托鉴定的2.2期工程的质量问题不属于同一类。2020年8月16日已过一年缺陷责任期。***质证称，对垫资协议的真实性无异议，对证明事项不予认可，该协议的全部条款内容没有实际履行，也无法说明***就是实际施工人。这份协议签订的背景是鹤翔公司经营管理不善，存在许多债务，鹤翔公司想要开发建设涉案工程无法启动，没有建筑企业愿意为鹤翔公司建设，招商垫资建设涉案工程无人接手。因当时***的儿子与***的女儿正处于热恋中并结婚（又离婚），***知道***的人际关系就要求帮忙，加上***多次要求帮忙，***就答应并和***签订该份协议，但是***并不具备垫资能力，***仅以信誉征得**公司同意，成功介绍了**公司过来垫资建设涉案工程。从协议的内容来看，并没有实际履行，如垫资土地出让金330万元、图纸设计费80万元等，***本人均没有垫资。协议第七条鹤翔公司以商品房为***垫付资金提供担保等均未履行。综合以上，该协议并未履行，当时签订的目的仅仅是为了涉案工程招商引资。**公司与鹤翔公司形成建设工程施工合同关系后，***作为鹤翔公司代理人负责现场施工建设。对证据二微信聊天记录真实性没有异议，但是对证明事项不予认可。鹤翔公司、***向法庭提交的微信聊天记录并不完整，属于断章取义。实际上回复函是***将**公司的回复转发给***，并不是代表**公司向***的回复，即**公司先将回复函给***，***再转发给***。鹤翔公司应将聊天内容完整提交，并不应当断章取义的提供从而误导法庭，因此***的转发回复恰恰证明了其代表鹤翔公司办理涉案工程相关事宜，不是实际施工人。 另查明，二审中，本院要求**公司提交证据证明***代**公司收款后将所收工程款转付给**公司。**公司称：“***给***开具工程款收据后，***与***之间将收据对应的款项支付到***账户，由***代表甲方向**公司支付工程款。支付方式是从2017年3月31日直至2020年1月20日，陆续由***的账户向**公司支付工程款，**公司指定的收款账户是***、***的银行账户，其余款项是甲方代**公司支付的商砼款、门窗款等材料费。一共给我们转了17850000元。”鹤翔公司称，***是实际施工人***雇佣的在工地现场的材料员，***是实际施工人***合伙人***的妻子。鹤翔公司提交的***的银行明细中有许多他们的往来账目，应该都属于工程内部的往来账目。***称其认可**公司的主张。**公司主张***、***当时是案涉工程工地上的工作人员，但未提交其与***、***已签订劳动合同或投缴社保、发放工资的证据，也未提交***、***收款后又向**公司转款的证据。一审中，鹤翔公司提交《协议书》一份，内容为：甲方**；乙方：***；丙方：鹤翔公司；**：***。鉴于：1、乙方于2018年1月17日从甲方处借款70万元，约定年利率6%，乙方当日出具借条一张。2、乙方于2016年6月12日从甲方处借款10万元，约定年利率6%，乙方当日出具借条一张。3、**以**公司名义从丙方处承***小区2期施工工程，双方目前正处于工程款审核结算阶段，双方共同委托审计部门对工程造价进行审计，根据审计结果作为工程款结算依据，至本协议签订之日丙方已支付**部分工程款。甲、乙、丙、***按照平等自愿、协商一致的原则下，就相关债务抵顶事宜达成如下协议：1、截止2019年6月30日，乙方共欠甲方本息88万元（乙方的贰张欠条合计）。2、甲、乙、丙、***一致同意：甲方同意乙方所欠借款本息88万元用于抵顶丙方欠付**的同等金额的工程款，根据审计结果确定最终抵顶数额。3、若审计结果丙方欠付**工程款数额高于或等于88万元，直接抵顶88万元，若审计结果丙方欠付工程款数额低于88万元，直接抵顶欠付部分，剩余部分乙方负有偿付甲方相应借款义务。抵顶工程款88万元后，乙方出具的贰张欠条自动作废。鹤翔公司主张，上述抵账协议已实际履行，其已向**付款88万元，2019年6月30日，***也已***公司出具该88万元的收款收据。 还查明，本院经审查**公司一审中提交的鹤翔公司为***、**考出具的委托书，***的委托书内容为：“青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司：兹委托：***，身份证号码：3702221962********，联系电话：13589******，负责鹤翔小区2.2期工程项目在施工建设过程中的现场质量监督及现场资料签证、材料批价等管理工作，在上述权限范围内所进行的所有代理活动、办理的有关事项、签署的有关资料文件均代表建设单位及建设单位法人代表授权，负有同等法律效力，建设单位均予以认可，特此申明。授权有效期限自2017年4月1日至本工程所有项目（含室外配套工程）及本工程项目各项工作程序全部结束。委托人：青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司。”**考的委托书内容为：“青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司：兹委托：**考，身份证号码：3702221960********，联系电话：15066******，负责鹤翔小区2.2期工程项目在施工建设过程中的现场质量监督及现场资料签证管理工作，在上述权限范围内所进行的所有代理活动、办理的有关事项、签署的有关资料文件均代表建设单位及建设单位法人代表授权，负有同等法律效力，建设单位均予以认可，特此申明。授权有效期限自2017年4月1日至本工程所有项目（含室外配套工程）及本工程项目各项工作程序全部结束。委托人：青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司。”因鹤翔公司称**公司在一审中未提交**考的委托书原件，本院要求**公司提交该委托书原件，**公司未能提交。 又查明，鹤翔公司主张其共向***付款25380900元，具体如下：1、2017年11月22日向***转账3850000元；2、2017年11月22日向以银行承兑汇票的形式向***付款220000元；3、2017年11月30日向***转账1000000元；4、2018年1月31日向***转账1000000元；5、2018年2月6日向***转账1300000元；6、2018年2月6日向***转账2000000元；7、2018年4月4日向***转账2000000元；8、2018年4月17日向***转账1600000元；9、2018年5月10日向***转账500000元；10、2018年5月10日向***转账500000元；11、2018年5月19日向***转账500000元；12、2018年5月10日向***转账500000元；13、2018年5月10日向***转账500000元；14、2018年5月10日向***转账500000元；15、2018年6月2日向***转账400000元；16、2018年6月12日向***转账1000000元；17、2018年6月27日向***转账80000元；18、2018年7月24日向***转账248900元；19、2018年8月10日向**公司转账31000元；20、2018年8月21日向***转账3000000元；21、2018年8月24日向***转账160000元；22、2018年10月25日向***转账350000元；23、2019年1月16日向***转账350000元；24、2019年1月16日向青岛亿星基混凝土工程有限公司转账500000元；25、2019年1月18日向以银行承兑汇票的形式向***付款200000元；26、2019年1月19日向***转账111000元；27、2019年6月30日代***还款880000元；28、2019年7月12日向***转账70000元；29、2019年9月12日向***转账500000元；30、2019年9月12日向***转账500000元；31、2020年1月15日向***转账1100000元。上述付款中第1、17、18、19、21、26、28、29、30、31笔付款***未开具收据，共计6650900元。关于垫付费用问题，鹤翔公司根据**公司在一审中提交的证据，提交认可费用明细一份，对如下垫付款没有异议：1、2017年2月28日，工程规划技术服务费10255.4元；2、2017年2月28日，放线费4150元；3、2018年6月28日，测绘费6225元；4、2018年8月9日，竣工测绘费7111元；5、2017年4月13日，社保费31126.55元；6、2017年5月18日，社保费50321.44元；7、2017年6月13日，社保费41366.51元；8、2017年7月18日，社保费33281.96元；9、2017年8月11日，社保费33281.96元；10、2017年9月20日，社保费29782.10元；11、2017年10月23日，社保费32115.34元；12、2017年11月28日，社保费20528.7元；13、2017年12月4日，社保费32115.34元；14、2018年1月，社保费32698.17元；15、2018年2月，社保费32698.17元；16、2018年3月，社保费33074.2元；17、2018年4月，社保费32698.17元；18、2018年5月，社保费32698.17元；19、2018年4月11日，自来水设计费3600元；20、2017年6月11日，人防图纸设计费44000元；21、2017年5月16日，基础设施配套费756086元。以上共计1299214.18元。 二审中，**公司与***均认可涉案工程款的收取及修复责任均由**公司承担。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是：1.涉案合同的效力问题；2.工程价款问题；3.已付工程款及欠付工程款问题；4.工程质量修复问题；5.优先受偿权问题。 关于第1个焦点问题。**公司提交其与鹤翔公司于2017年8月签订的《建设工程施工合同》一份，并据此主***公司欠付其工程款。鹤翔公司对上述合同的真实性予以认可，但主张上述合同系***借用**公司资质签订，涉案工程系由***实际施工，故上述合同无效。本院认为，从上述合同签订过程看，在上述合同签订前，***已与鹤翔公司签订垫资建设协议书，约定由***包工包料建设涉案项目。***虽否认其是实际施工人，但对该垫资建设协议书的真实性并未否认，故本院对该垫资建设协议书予以采信。**公司与鹤翔公司签订的《建设工程施工合同》明确约定涉案工程的项目经理为***，但**公司在本案审理中并未提交其为***发放工资或投缴社保的有效证据，故不能确认***与**公司存在劳动关系，这与项目经理应与施工方建立劳动关系的相关规定明显不符。从工程付款看，**公司***公司出具证明，要求鹤翔公司将每笔款打入***个人账户。二审中，本院要求**公司提交证据证明***收款后将所收款项又转付给**公司，**公司仅提交***向***、***的收款记录，主张是其指定***、***代其收款，不能进一步证明***、***系其工作人员，***、***所收款项不能认定为代**公司收取。且，即使按**公司自认的收款数额，***收款近2000万元，收据也系***出具，数额如此大的工程款一直由***个人收取且未转入**公司账户，明显与常理不符。另外，根据鹤翔公司提交双方《协议书》，约定用鹤翔公司欠付***的工程款抵顶***欠付案外人**的欠款，***已***公司出具收款收据，故该协议已实际履行。***、***均不是**公司工作人员，但却用涉案工程款抵顶***个人债务，明显与**公司主张其是涉案工程的施工人不符。且，上述协议书中明确载明：“**以**公司名义从丙方处承***小区2期施工工程，双方目前正处于工程款审核结算阶段。”综合上述分析，本院认定涉案工程系由***借用**公司资质与鹤翔公司签订施工合同，***系涉案工程的实际的施工人。一审法院认定涉案工程的施工人系**公司错误，本院予以纠正。因***作为个人并无施工资质，故本院确认鹤翔公司与**公司于2017年8月签订的《建设工程施工合同》无效。鉴于二审中**公司与***均认可涉案工程款的收取及修复责任均由**公司承担，系双方对各自权利的合法处分，故**公司作为原告主张相关权利并无不妥，本院予以确认。 关于第2个焦点问题。如前所述，本院已认定鹤翔公司与**公司签订的《建设工程施工合同》无效，但鉴于合同项下工程已竣工验收并对外销售，根据相关法律规定，双方可参照合同约定结算工程价款。本案起诉前，**公司向***发送了《鹤翔小区2.2期竣工结算总价》，载明竣工结算价为28932893.34元。因鹤翔公司不认可该结算价，2019年6月30日，鹤翔公司与***委托青岛建通工程招标咨询有限公司对鹤翔小区2.2期新建商业楼项目的工程结算进行审计。2020年6月8日，青岛建通工程招标咨询有限公司针对鹤翔小区2.2期工程作出《结算审核报告》，工程审定值为26395256.76元。本案诉讼中，**公司、***对该《结算审核报告》工程审定值不予认可，申请对涉案工程造价进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”据此，一审法院委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对鹤翔小区2.2期工程的工程造价进行鉴定并无不当。2020年9月5日作出青誉咨[2020]-61法院-即墨-第003号《司法鉴定报告》，工程造价鉴定意见为已确定造价28359036.39元，争议造价为2335595.08元。后誉光评估工程咨询（青岛）有限公司又回复：已确定造价税金金额调增154157.67元，争议造价税金金额调增10833.05元。上述鉴定报告争议造价涉及的批价单、工作联系单、签证等均无鹤翔公司**确认。**公司主张，争议造价涉及的签证有**考的签字，而**考受鹤翔公司委托有权签字确认。鹤翔公司否认其向**考出具过委托书。本院认为，**考的委托书内容为：“青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司：兹委托：**考，……负责鹤翔小区2.2期工程项目在施工建设过程中的现场质量监督及现场资料签证管理工作，在上述权限范围内所进行的所有代理活动、办理的有关事项、签署的有关资料文件均代表建设单位及建设单位法人代表授权，负有同等法律效力，……委托人：青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司。”上述委托书的抬头与落款均为鹤翔公司，即该委托书系鹤翔公司给自己出具，明显与常理不符，且本案审理中**公司未按要求提交该委托书原件，本院对该委托书不予采信，故上述鉴定报告中**考代表鹤翔公司的签证不能作为计价依据。关于抗震支架工程款问题，因**公司、***未提交签证，也无图纸及合同清单，该部分造价不予计取，本院确认***施工的涉案工程总价款为28513194.06元（28359036.39元+154157.67元）。 关于第3个焦点问题。**公司与鹤翔公司对已付款数额存在争议，均不认可对方主张的数额。本院认为，如前所述，涉案工程系由***实际施工，且**公司已***公司出具证明，要求鹤翔公司将工程款支付给***，***对***收款的行为亦无异议，故应以***实际收到的款项作为鹤翔公司的已付款。为证明其付款数额，鹤翔公司提交其银行转账明细及***出具的收条予以证明。其主张的付款明细如下：1、2017年11月22日向***转账3850000元；2、2017年11月22日向以银行承兑汇票的形式向***付款220000元；3、2017年11月30日向***转账1000000元；4、2018年1月31日向***转账1000000元；5、2018年2月6日向***转账1300000元；6、2018年2月6日向***转账2000000元；7、2018年4月4日向***转账2000000元；8、2018年4月17日向***转账1600000元；9、2018年5月10日向***转账500000元；10、2018年5月10日向***转账500000元；11、2018年5月19日向***转账500000元；12、2018年5月10日向***转账500000元；13、2018年5月10日向***转账500000元；14、2018年5月10日向***转账500000元；15、2018年6月2日向***转账400000元；16、2018年6月12日向***转账1000000元；17、2018年6月27日向***转账80000元；18、2018年7月24日向***转账248900元；19、2018年8月10日向**公司转账31000元；20、2018年8月21日向***转账3000000元；21、2018年8月24日向***转账160000元；22、2018年10月25日向***转账350000元；23、2019年1月16日向***转账350000元；24、2019年1月16日向青岛亿星基混凝土工程有限公司转账500000元；25、2019年1月18日向以银行承兑汇票的形式向***付款200000元；26、2019年1月19日向***转账111000元；27、2019年6月30日代***还款880000元；28、2019年7月12日向***转账70000元；29、2019年9月12日向***转账500000元；30、2019年9月12日向***转账500000元；31、2020年1月15日向***转账1100000元。上述付款中第1、17、18、19、21、26、28、29、30、31笔付款***未开具收据，共计6650900元。**公司对上述***已出具收据的付款无异议。本院审查认为，上述付款均发生在涉案工程施工期间，且均是通过银行转账，**公司、***并未提交有效证据证明***与鹤翔公司还存在其他债权债务关系，故上述未开具数据的付款应计入鹤翔公司已付款，本院确认鹤翔公司已付款共计为25380900元。 关于**公司主张的垫付费用问题。**公司主张在施工期间其为鹤翔公司垫付款项共计2451565元，其主张的主要证据是鹤翔公司给**考、***出具的委托书及有关垫付费用明细。关于**考的委托书本院已不予采信，在此不再赘述。关于鹤翔公司给***出具的委托书，内容为：“青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司：兹委托：***，身份证号码：3702221962********，联系电话：13589******，负责鹤翔小区2.2期工程项目在施工建设过程中的现场质量监督及现场资料签证、材料批价等管理工作，在上述权限范围内所进行的所有代理活动、办理的有关事项、签署的有关资料文件均代表建设单位及建设单位法人代表授权，负有同等法律效力，建设单位均予以认可，特此申明。授权有效期限自2017年4月1日至本工程所有项目（含室外配套工程）及本工程项目各项工作程序全部结束。委托人：青岛即墨市鹤祥外贸粮油食品有限公司。”该委托书的抬头及落款也为鹤翔公司，也系鹤翔公司向自己出具，与常理不符。且，本院已认定***系涉案工程的实际施工人，在无其他有效证据予以佐证的情形下，本院对该委托书亦不予采信。经本院审查**公司在一审中提交的垫付费用明细，部分垫付费用是向相关行政部门交纳的社保费、基础设施配套费等，部分为购买酒水、餐费等。**公司、***虽主张已将上述明细原件提交给鹤翔公司，但其未提交有效证据予以证明，且鹤翔公司对此亦不予认可，故本院对**公司、***的上述主张不予采信。经本院征求鹤翔公司的意见，鹤翔公司向本院提交认可费用明细一份，具体如下：1、2017年2月28日，工程规划技术服务费10255.4元；2、2017年2月28日，放线费4150元；3、2018年6月28日，测绘费6225元；4、2018年8月9日，竣工测绘费7111元；5、2017年4月13日，社保费31126.55元；6、2017年5月18日，社保费50321.44元；7、2017年6月13日，社保费41366.51元；8、2017年7月18日，社保费33281.96元；9、2017年8月11日，社保费33281.96元；10、2017年9月20日，社保费29782.10元；11、2017年10月23日，社保费32115.34元；12、2017年11月28日，社保费20528.7元；13、2017年12月4日，社保费32115.34元；14、2018年1月，社保费32698.17元；15、2018年2月，社保费32698.17元；16、2018年3月，社保费33074.2元；17、2018年4月，社保费32698.17元；18、2018年5月，社保费32698.17元；19、2018年4月11日，自来水设计费3600元；20、2017年6月11日，人防图纸设计费44000元；21、2017年5月16日，基础设施配套费756086元。以上共计1299214.18元。本院认为，因鹤翔公司对上述垫付费用无异议，应系鹤翔公司的自认，本院予以确认。关于**公司主张的其他垫付费用中鹤翔公司未认可的部分，**公司或***可依法另案主张。 关于欠付工程款数额问题。根据上述认定，鹤翔公司欠付**公司工程款为4431508.24元（28513194.06元-25380900+1299214.18元），一审法院认定数额错误，本院予以纠正。关于欠付工程款利息问题。虽然**公司与鹤翔公司签订的施工合同中约定鹤翔公司未付工程款按照人民银行同期贷款利率上浮50%承担未付工程款的利息，但该约定系约定的违约责任，因双方所签合同无效，且**公司、***在本案一审中未如实陈述双方之间的挂靠关系，有违诚信原则，故鹤翔公司不应承担违约责任。一审法院判决鹤翔公司按合同约定支付逾期付款利息错误，本院予以纠正。鉴于利息属于法定孳息，为减少当事人的诉累，本院酌定鹤翔公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿**公司欠款损失。关于利息的起算点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据鹤翔公司提交的双方签订的《协议书》，截止2019年6月30日，***与鹤翔公司就涉案工程款仍在审核结算阶段，故，一审法院在无其他有效证据证明的情形下，仅依据鹤翔公司签订的前期物业合同就认定涉案工程已投入使用并据此判令鹤翔公司自2018年5月1日支付欠款利息不当，本院予以纠正。结合鹤翔公司与***共同委托青岛建通工程招标咨询有限公司作出审核报告时间（2020年6月8日）及双方约定付款时间，本院酌定鹤翔公司应自2020年6月24日起向**公司赔偿逾期付款损失。即以4431508.24元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月24日起计算至实际给付之日止的利息。 关于第4个焦点问题。一审中，鹤翔公司反诉主张***施工的涉案工程存在质量问题，一审法院依法委托青岛市建设设计研究院集团股份有限公司对***施工的工程进行了鉴定。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司分别作出QDSJYJD-02121号《鉴定意见书》、QDSJYJD-13521号《鉴定意见书》。02121号《鉴定意见书》载明：涉案混凝土垫层厚度不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》要求，施工方为直接责任；室外地面花岗岩石材厚度不符合约定厚度要求，直接责任为施工方；涉案屋面混凝土保护层存在起砂现象，施工方为直接责任。青岛***和工程管理有限公司依据上述02121号《鉴定意见书》作出第2019QDECC10010-2021鉴-6号《鹤翔小区2.2期工程质量修复造价鉴定意见书》，载明：屋面工程修复费用为1184014.19元，室外地面修复费用为1917085.26元。13521号《鉴定意见书》载明：涉案工程外墙真石漆防裂砂浆厚度、外墙抹灰厚度做法不符合图纸要求是施工方造成的。青岛***和工程管理有限公司13521号《鉴定意见书》作出第2021QDECC10003-2022鉴-1号《鹤翔小区2.2期工程（地面、外墙面）质量修复造价鉴定意见书》，载明：鹤翔小区2.2期工程（地面、外墙面）质量修复造价鉴定值为1383045.85元。一审法院认为，涉案工程于2019年1月1日竣工验收合格，2020年1月1日质量缺陷期届满。鹤翔公司主张存在质量问题的时间为2021年2月1日，已过质量缺陷期，故对鹤翔公司的反诉请求未予支持。本院认为，缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日起计算。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。保修期是指在正常使用条件下，建设工程的最低保修期。根据工程部位不同，保修期一般为2至5年。一审法院将保修期与缺陷责任期认定为同一期限错误，本院予以纠正。二审中，鹤翔公司条件微信聊天记录一份，主张涉案工程完工后因施工质量问题其要求施工方予以修复，***作为施工方于2020年8月16日***公司法定代表人***发送回复函，就鹤翔公司提出的施工质量问题进行回复，能够证***公司至少在2020年8月16日前就向施工方提出施工质量问题。***对该微信聊天记录真实性没有异议，但是对证明事项不予认可。本院认为，***并未否认该微信聊天记录的真实性，故本院对该证据予以采信，本院确认鹤翔公司在2020年8月6日前就已通知***对涉案工程存在的质量问题进行维修，此时距涉案工程竣工验收合格并未超过2年，***作为施工人应承担保修责任。上述质量鉴定报告明确载明部分质量问题为施工方责任，故***应依据鉴定报告支付修复费用4484145.30元（1184014.19元+1917085.26元+1383045.85元）。因**公司向***出借资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条的规定，**公司依法应对***负担的上述修复费用支付承担连带责任。因本院已判令***承担修复义务，故相应质保金不再扣除。 关于第5个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，当事人主张建设工程优先受偿权的期限最长不得不超过十八个月，一审法院认定建设工程优先受偿权的期限为六个月不当，本院予以纠正。**公司提起本案诉讼时并未超过十八个月，故**公司在欠付工程款4431508.24元范围内对涉案工程享有优先受偿权。 综上所述，上诉人鹤翔公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第七条、第二十七条、第三十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初5920号民事判决第三、五项； 二、维持青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初5920号民事判决第四项； 三、变更青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初5920号民事判决第一项为：青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司于本判决生效后十日内向青岛**建筑工程有限公司支付工程款及垫付款4431508.24元，并承担以4431508.24元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月24日起计算至实际给付之日止的利息； 四、变更青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初5920号民事判决第二项为：青岛**建筑工程有限公司在4431508.24元工程款范围内享有鹤翔小区2.2期项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿权； 五、***于本判决生效后十日内向青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司修复费用4484145.30元； 六、青岛**建筑工程有限公司对上述第五项付款义务承担连带责任； 七、驳回青岛**建筑工程有限公司其他诉讼请求； 八、驳回青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费134744元、保全费5000元，反诉费21430元，二审案件受理费18736元，共计179910元，由青岛即墨市鹤翔外贸粮油食品有限公司负担39910元，由青岛**建筑工程有限公司负担140000元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月八日 书记员　*** 书记员　***