南江聚贤建设有限公司与某某确认劳动关系纠纷一审民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1922民初1706号

原告：南江聚贤建设有限公司，住所四川省巴中市南江县南江镇米仓山大道文星段326号，统一社会信用代码91511922MA65Q7E61A。

法定代表人：何高章，公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘代智，四川代智律师事务所律师。

被告：***，女，1973年3月22日出生，汉族，住四川省南江县，现住南江县。

委托诉讼代理人：杨美洲，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。

原告南江聚贤建设有限公司（以下简称聚贤公司）与被告***确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告聚贤公司的委托诉讼代理人刘代智，被告***及其委托诉讼代理人杨美洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告聚贤公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间不属于劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告之间无劳动关系，被告***在案外人冯炜手下关茂军处做零工，按12元/小时结算工资，做一天有一天的报酬，与冯炜之间成立雇佣关系。冯炜系案涉工程的实际施工人，原告与被告不相识，不存在管理关系。2019年1月1日被告***在香醍别苑二期工程清洗琉璃瓦时摔伤。出院后，于2019年6月10日以提供劳务者受害责任纠纷为案由向南江县人民法院提起过民事诉讼，诉讼中经重新鉴定改变原鉴定结论，原、被告双方调解无果后被告***撤诉。2019年12月被告***向南江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但南江县劳动人事争议仲裁委员会应无权受理该案，仲裁员未参与仲裁开庭审理，仲裁无效。综上，原、被告之间不属劳动关系，南江县劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定原、被告之间系劳动关系错误，为了维护原告合法权益，故诉请人民法院依法处理。

被告***辩称，1.是否是雇佣和劳动关系不是当事人自认可以确定，被告从未自认本人与原告是雇佣关系。被告2019年6月依据8级伤残进行起诉后，本案的原告对伤残等级不服，申请以人体损伤伤残等级重新鉴定。被告的伤情重，有权撤诉，通过劳动争议程序维护自身权益。2.仲裁裁决书应属有效，被告于2019年12月31日在法定时效内提交仲裁申请未超过法定时效，原告诉称的事实不真实，没有事实依据。代理人接受援助指派是2019年10月24日，指派通知号（2019）南江援民字第190号，仲裁委4月份通知审理的原因，可能是因为受疫情影响，应由仲裁委解释。3.仲裁庭审时，对参加庭审人员当时双方都没有异议，当时仲裁员在开会，但是中途汪峻民来过的，不违反相关程序，即使有程序原因应该由仲裁委重新开庭审理，不是仲裁裁决书无效。4.原、被告是劳动关系，依劳动部出的文件，仲裁裁决书中对劳动关系的确定作了明确的说明，本案的劳动关系应该成立。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***于2018年4月经案外人关茂军组织介绍在南江县红塔新区从事混凝土浇筑和转材料等临时工作，无具体工作天数及工作小时限制，临时工工资12元／小时，混凝土工资为16元／小时，还有按工作种类不同每天不等计酬。被告***还曾在马跃溪工地关茂军手下做过短时劳务。南江县红塔新区项目建设单位为四川南江广域房地产开发有限公司，施工单位为原告聚贤公司，该工程中混凝土外架和去砖粉刷由案外人冯炜负责施工，关茂军为冯炜手下管理人员，组织施工人员并负责对其工作考勤，被告等工作人员的报酬由冯炜负责发放。原、被告之间未签订劳动合同，工时报酬由案外人冯炜负责结算发放，除团体意外保险外也未购买其他社会保险。

2019年1月1日被告***在清洗琉璃瓦时不慎受伤，受伤后治疗费用全部由案外人冯炜支付，治愈后被告于2019年6月10日以提供劳务者受害责任纠纷为案由向南江县人民法院提起民事诉讼，于2019年10月28日提出撤诉申请，同日本院裁定准予撤诉。2019年12月31日，***向南江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月7日南江县劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字［2020］2号仲裁裁决书，认定原、被告自2018年4月起至今存在劳动关系，原告于2020年5月25日收到仲裁裁决书后不服，向本院提起民事诉讼。

以上事实，有原告的企业信息、被告的身份证、被告摔伤地点的照片、病情证明书、被告记录的务工工天记录及报酬领取记录、被告出具的领条、关茂军出具的考勤表、原告公司正式人员的社会保险费专用票据、建筑业农民工维权告示牌、司法鉴定意见书及鉴定费发票、被告的民事诉状及（2019）川1922民初1700号民事裁定书、［2020］2号仲裁裁决书及送达回证等证据佐证。

本院认为:所谓劳动关系是指用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同,或者虽然未签订书面劳动合同,但劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。双方建立劳动关系具体涵盖劳动报酬、工作时间与休息时间、劳动安全卫生、职业培训、劳动纪律、社会保险和福利等方面的关系。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,劳动者还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度,成为用人单位的内部职工。本案中,被告系案外人冯炜及下属管理人员联系进入工地，约定工价为临时工工资12元/小时，混凝土工工资为16元/小时，还有按工作种类不同每天不等计酬等多种计酬方式，工作自由度大，由案外人冯炜及其管理人员对其进行施工安排、考勤、报酬结算等事宜，而非原告。聚贤公司未与被告签订劳动合同书、发放工作证、购买社会保险、支付劳动报酬，被告并未成为原告公司的成员。因此,被告***与原告聚贤公司之间并无建立劳动关系的合意,也不符合建立劳动关系的特征。故原告主张原、被告之间不属于劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。

被告***虽辩称对被告的考勤、管理均是冯炜以原告公司名义进行的，但未提供相应证据，也未提供充分证据证实其与原告已经建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。其用意是惩罚违反《中华人民共和国建筑法》相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。但不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者与建筑施工、矿山企业是否存在劳动关系,应根据劳动关系的特征进行判定,而不能简单地认定双方存在劳动关系。根据“谁主张、谁举证”的法律规则,被告辩称与原告存在事实劳动关系,依法应就该项事实主张予以举证证明。然而根据现有证据,不能证明原、被告之间存在劳动关系，被告应承担举证不能的不利后果。人民法院对发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。故被告的辩称事实依据不足,本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

原告南江聚贤建设有限公司与被告***不存在劳动关系。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审判员　伍　林

二〇二〇年六月十五日

书记员　赵丽媛