某某、长春市德财水利工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉02民终2333号

上诉人（原审被告）：***，住吉林省舒兰市莲花乡。

委托诉讼代理人：胡永财，舒兰市中心法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：长春市德财水利工程有限责任公司，住所地吉林省长春市双阳区。

法定代表人：杨凯，经理。

委托诉讼代理人：梁志强，吉林良正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。

上诉人***、长春市德财水利工程有限责任公司（以下简称德财公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人胡永财、上诉人德财公司的委托诉讼代理人梁志强、被上诉人***及其委托诉讼代理人朱立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销舒兰市人民法院（2017）吉0283民初349号民事判决，发回重审或依法进行鉴定并按照鉴定工程款数额改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。1.对***施工工程量认定不清。舒兰市农业综合开发2015年土地治理项目09标段工程，德财公司包给***，***分包给杨海生、牛秀英、***，***只是干的收尾工程。一审中***已经提供大量的证据证明牛秀英、杨海生的工程量，***提供的工程量不属实。一审中***并没有说清楚，具体干了哪些部分，干了多少立方米。2.对应付***工程款数额认定不清。***从德财公司承包工程之后，不可能按照原价再承包给***。***按照德财公司工程量清单计算的第一部分、第四部分工程的价款，不符合常理。第一、四部分并不是***自己施工的，还有负责打板的牛秀英和负责铺板的杨海生施工，***只是负责一小部分收尾；德财公司工程量清单价款不是***

与***约定的价款，二人没有约定价款，曾在酒桌上提过按照打板铺板每立方米500元计算。一审***并没有提出计算单价依据。3.《工程量及工程款确认书》不能作为判决依据。该清单当时***说是为了给工人看的，工人要钱着急。并且当时没有填写数额，数额为***过后自忆填写。***一审时口头提出鉴定，法院没有准许，现***继续申请法院组织对***施工的工程量及造价进行鉴定。4.发包方拨付给德财公司的工程款，除扣税外，德财公司都拨付给***。剩余一部分发包方没有拨付，因曾与***约定上边拨款后付款，如今付款条件不具备。

德财公司辩称，就***上诉请求，答辩人无意见，同意发回重审，进行施工工程量鉴定。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

德财公司上诉请求：撤销舒兰市人民法院（2017）吉0283民初349号民事判决，发回重审或依法改判德财公司不承担责任。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.对***施工的工程量认定不清。***分包给多人，并不是全部包给***，***一审中提供的证据证明各分包人工程量，一审没有核实清楚以上事实。2.对***施工的工程款数额认定不清。因***与***未约定工程价款，《工程款确认单》是后期形成的，系***自行填写的，非***真实意思。3.德财公司对***分包给***并不知情，与***也没有合同关系。***也认可后期调查才得知德财公司存在，也不存在对发包主体误认。故***无法代表德财公司，根据合同相对性，***的行为结果对工程款的确认与德财公司无关，不产生效力。其次，一审庭审证据和事实指向确认单不真实，双方没有合同，故申请法院组织评估造价。二、法律适用错误。1.一审适用《最高人民法院的解释》第五十四条错误，德财公司与***不是挂靠关系，而是转包关系，一审判决认定也是德财公司包给***。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误，因***与***之间并没有签订合同，不存在参照合同支付工程款。三、一审判决连带支付61万元依据不足，首先，德财公司与***不是挂靠关系，而是转包关系，不存在连带基础。其次，德财公司对分包并不知情。最后，有关涉案工程，发包方已支付180万元，除扣除相应税费外，德财公司已全部支付***。剩余431326元工程款发包方一直没有支付。一审法院判决已超出德财公司从发包方处取得款数。

***辩称，对德财公司上诉请求没有异议，但德财公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回德财公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令***、德财公司连带给付***工程款61万元。

一审法院认定事实：2015年8月份，德财公司通过招投标的方式，从建设单位舒兰市农业综合开发领导小组办公室取得了舒兰市农业综合开发2015年土地治理九标段工程项目，中标价格2233126元，计划开工日期为2015年8月25日，计划竣工日期为2016年6月30日。德财公司中标后，将该工程项目直接发包给了***。2016年4月份，***将其中部分工程项目分包给了***，约定由***包工包料包人工，于2016年5月29日竣工。***按照约定按期完工，并经验收合格，交付使用。2017年1月6日，***与***对***所施工的工程量及工程款进行了结算，确认***实际施工部分的工程造价为61万元，双方签订了《工程量及工程款确认书》。现***要求双方连带给付工程款起诉来院。

一审法院认为，***与***签订的《工程量及工程款确认书》合法有效，***所承包的工程已经验收合格并交付使用，***要求***给付工程款61万元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。德财公司明知***不具备相关资质，仍将其中标的工程项目发包给***，违反了相关法律规定。***作为实际施工人，要求德财公司承担连带给付工程款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。***以建设单位没有财审为由拒绝向***给付工程款的抗辩主张没有法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、***给付***工程款61万元，于判决发生法律效力之日起五日内付清；二、德财公司对上述欠款承担连带给付责任。案件受理费9900元、保全费3570元由***承担；由德财司承担连带给付责任。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审查明：德财公司自认欠付***工程款431326元，***对以上欠付金额无异议。

本院认为，一、关于工程款数额问题，2017年1月6日，***就工程量及工程款已与***进行结算，且***本人在《工程量及工程款确认书》签字，***未就此作出合理解释，其在一审中提交的证据，既未得到***认可亦无***本人签字，无法证明***的工程款数额，一审认定***实际施工部分的工程款数额为61万元，并无不当。二、关于德财公司是否应当承担连给付责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张嘉庭作为涉案工程的实际施工人，已经实际投入劳动，对其应得工程款收入应当依据双方的约定给予支付。对于欠付的工程款，德财公司作为发包方应当在欠付工程价款范围内承担给付责任。

综上所述，***的部分上诉请求不能成立，应予驳回，德财公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：

一、维持吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初349号民事判决第一项；

二、撤销吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初349号民事判决第二项；

三、长春市德财水利工程有限责任公司对***欠付***工程款承担连带给付责任，以长春市德财水利工程有限责任公司欠付***工程价款为限。

四、驳回***其他的诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决给付，上诉人***预交的二审案件受理费8500元由***负担，上诉人长春市德财水利工程有限责任公司预交的二审案件受理费9900元由长春市德财水利工程有限责任公司负担7770元，由***负担2130元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁照明

审　判　员　　潘军宁

代理审判员　　周梁玉

二〇一七年九月二十八日

书　记　员　　姜　超