某某与某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉01民终1586号

上诉人（原审被告）：***，男，1989年4月1日出生，汉族，住吉林省德惠市。

委托诉讼代理人：孙启健，吉林梦成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年2月27日出生，汉族，住吉林省德惠市。

委托诉讼代理人：邴闻天,吉林邴闻天律师事务所律师。

原审被告：德惠市水利局，住所地吉林省德惠市北德大路1688号。

负责人：卢文忠，局长。

委托诉讼代理人：王玉辉，吉林浪淘沙律师事务所律师。

原审被告：吉林省德财建设工程有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县伊通镇福安街A2-7-2（财联小区3号楼203室）。

法定代表人：姜亚丽，经理。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告德惠市水利局、吉林省德财建设工程有限公司（以下简称德财公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德惠市人民法院（2018）吉0183民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、一二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审未查清本案事实，判决缺乏证据，遗漏被告，程序违法，适用法律不当。1.***将机械施工部分以承揽方式包给挖掘机车主，而法院认定的直接侵权人是挖掘机车主雇佣的司机。一审中，***提交追加挖掘机车主及司机作为被告的书面申请，但一审未作答复，属于遗漏被告。2.***不认识***，亦未授权任何人未经***同意私下招工，双方不存在雇佣关系。***如何来到工地、身份是否是工地人员、受谁雇佣、受谁指派等一审均未查清，影响责任认定。综上，请求支持上诉请求。

***辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.***在原审答辩状中提到***在工地干临时性工作；2.事发后***的管理人员将***送到上河湾镇医院抢救治疗，后经***的家属同意，转至郭家镇骨伤诊所治疗，后在家属的要求下转至德惠市医院治疗，这个答辩承认了***在***的工地做临时性工作，并且从***征求***家属意见和垫付医疗费15000余元，这些事实均能确定***是***的雇佣人员，应该承担雇主责任，原审法院引用人伤损害赔偿解释第11条规定，确定***承担雇主责任，是***依照司法解释确定的选择权，没有必要追加侵权人作为本案的当事人。

德惠市水利局述称，***撤回了对我方的上诉理由，原审判决我方不承担责任正确。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿***如下经济损失：医药费99024.08元、护理费24289.5元、误工费35306.4元、住院伙食补助费2700元、营养费15000元、伤残赔偿金54992元、精神抚慰金20000元、后续治疗费10000元、交通费1000元、鉴定费3300元、诉讼保全担保费1500元、代理费10000元，合计277111.98元；2.诉讼费及实际支出费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月23日，德惠市水利工程建设第二管理办公室发布吉林德惠市2018年第一批农村饮水安全巩固提升工程招标公告，该公告要求投标人具备：（1）独立法人资格，（2）水利水电工程总承包叁级及以上资质的企业法人单位。后德财公司（具备水利水电工程施工总承包叁级资质）中标。2018年10月13日，德惠市水利工程建设第二管理办公室与德财公司签订合同书，其中专用合同条款4.3分包约定：承包人不得将全部工程或工程的任何部分分包。后德财公司与***（无施工资质）签订《德惠市2018年第一批农村饮水安全巩固提升工程管网工程劳务施工合同》。2018年11月7日，***经***工地工长刘某介绍在工地干活，同年11月12日***在干活时被正在施工的钩机掉落的冻土块砸伤，***受伤后工地工长刘某组织人员把***送到九台上河湾诊所医治、德惠市郭家镇个人诊所治疗，***主张为***垫付费用5300元（***未主张该笔费用），***表示无异议。同年11月13日，因***伤情严重，便到德惠市人民医院住院治疗，诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折，右下肢股浅静脉、腘静脉、胫后静脉深、浅肢完全型血栓形成，右侧下肢肌间静脉部分血栓形成。2018年11月19日18时出院，共住院6天，支付门诊费248.30元，住院费27269.51元；同日转院至吉林大学第一医院治疗，共住院21天，住院诊断为：右下肢深静脉血栓形成（急性期），右侧股骨骨折术后、心律失常-多发性房期前收缩、肝损伤，2018年12月10日出院，支付门诊费567元，住院费36157.97元。***出院医嘱记载：1.利伐沙班20毫克／日口服1个月，1个月后改为利伐沙班10毫克1／日口服3-5个月；迈之灵2片／口服一个月，脉络疏通丸1瓶3／日口服3个月。2.定期复查下肢静脉彩超（每3个月）。3.严格戒烟酒；穿弹力医疗袜；注意出凝血，回当地医院继续治疗肝脏；随诊。***遵医嘱购买利伐沙班片、迈之灵、脉络疏通丸支付药费33778元。2019年1月9日，***再次到吉林大学第一医院检查治疗，支付门诊医疗费923元。***另支付120交通费585元。***在德惠市人民医院住院期间***为其垫付医疗费10000元。2019年3月2日，***自行向吉林中正司法鉴定所申请伤残等级评定、后续治疗费、护理期限、营养期限司法鉴定，2019年4月9日，该鉴定所做出吉中司鉴民［2019］临鉴字231号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***此次外伤致右髋关节损伤后果构成九级伤残。2.被鉴定人***的后续治疗费为人民币15000元。3.被鉴定人***的误工期限为伤后240日。4.被鉴定人***的护理期限为伤后150日。5.被鉴定人***的营养期限为伤后150日（参照住院伙食补助标准）。***支付鉴定费3300元。一审庭审时，***对上述鉴定意见有异议，申请重新鉴定。经一审法院委托，2019年9月16日，吉林瑞光司法鉴定中心做出吉瑞光司鉴中心［2019］临鉴字386号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人***右股骨粗隆间粉碎性骨折为九级伤残。（二）被鉴定人***后续治疗费约1.0万元人民币。静脉血栓属于急症可按实际发生给予保护。（三）被鉴定人***伤后综合评定误工240日，护理150日，营养150日为宜。同时，***还申请对***用药是否合理（合理、不合理各是多少）；***术后右下肢深静脉血栓形成、心律失常、肝损伤与砸伤是否存在因果关系进行司法鉴定。因***未按时向鉴定中心交纳鉴定费，2019年10月25日，吉林华远司法鉴定中心做出2019013号终止鉴定告知书。

一审法院认为：1.关于本案的责任主体问题。通过一审庭审调查，可以认定***与***系雇佣关系。根据法律规定，***作为雇主应当承担赔偿责任。德财公司作为工程承包方将工程分包给不具备施工资质的个人，造成安全生产事故，对***的赔偿责任应承担连带责任。***作为完全民事行为能力人，在雇佣活动中可能发生的危险应有足够的判断，对于自身行为有一定的安全注意义务。因此，***对于自身所受伤害亦有一定过错，对于自身所受经济损失应承担一部分责任，比例以30％为宜。***以70％为宜。德惠市水利局作为发包方，将工程发包给具有施工资质的德财公司，且在其与德财公司签订的《合同书》中明确约定“承包人不得将全部工程或工程的任何部分分包”，水利局在本案中无过错，故对于***的受伤不承担赔偿责任。2.关于赔偿项目以及赔偿数额。关于医疗费，***虽申请对***用药是否合理进行鉴定，但因未向鉴定机构交纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定，故对***的医疗费一审法院予以保护，经计算医疗费数额为98943.78元，其主张99024.08元属于计算错误，一审法院不予支持。关于误工费，应计算至评残前一日，即148天（以吉林中正司法鉴定所出具鉴定报告时间为准），***主张240天不符合法律规定，不予支持。关于交通费，***提供的120交通费票据，符合法律规定，应予支持，***主张1000元未向一审法院提供证据，不予支持。关于精神损害抚慰金，因***在此起事故中造成九级伤残，根据损害后果和过错责任，以及本地实际生活水平，精神损害抚慰金12000元为合理限度。***为***在上河湾诊所及郭家个人诊所垫付的5300元应按30％的责任比例在其赔偿款予以扣除，在德惠市人民医院垫付的10000元，应在其赔偿款予以扣除。关于保全担保费，未向一审法院提供正式票据，一审法院不予支持。***主张的营养费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、代理费符合法律规定，一审法院予以支持。综上，***合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、***赔偿***医疗费98943.78元（248.30元＋27269.51元＋567元＋36157.97元＋33778元＋923元）、营养费15000元（100元／日×150日）、误工费21772.28元（147.11元／日×148日）、护理费24289.50元（161.93元／日×150日）、住院伙食补助费2700元（100元／日×27日）、伤残赔偿金54992元（13748元×20年×20％）、后续治疗费10000元、鉴定费3300元、代理费10000元、交通费585元，合计241582.56元的70％即169107.80元，扣除已垫付的11590元（5300元×30％＋10000元），尚应给付157517.80元；二、***赔偿***精神损害抚慰金12000元；三、德财公司对***的赔偿责任负连带责任；四、驳回***其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内付清。一审案件受理费1621元，由***负担486.30元，***负担1134.70元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于***与***之间是否形成雇佣关系的问题。根据***在一审中的陈述可以认定***系通过***的工长刘某到***所承包的工地干活，由***支付报酬，故原审认定***与***之间形成雇佣关系并无不当。

关于原审未追加挖掘机司机及所有人为被告，程序是否合法的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，***在从事雇佣活动过程中被正在施工的挖掘机掉落的冻土块砸伤，***可以请求雇主***承担赔偿责任，***承担赔偿责任后，其可另行向侵权人主张权利。原审未追加挖掘机司机及所有人为被告，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3690元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕玉玉

审 判 员　高云燕

审 判 员　肖　瑶

二〇二〇年四月二十一日

法官助理　高　源

书 记 员　邢艺缤