中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司与内蒙古某某广告有限责任公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1054号 上诉人（一审原告）:中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:内蒙古**广告有限责任公司。 法定代表人：**3。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司（以下简称移动公司）因与内蒙古**广告有限责任公司（以下简称**公司）电信服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。移动公司的委托诉讼代理人**1、**2，**公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判**公司不承担责任。事实与理由：2017年8月28日的《中国移动通信集团客户入网服务协议》不是**公司的真实意思表示。无证据证实《中国移动通信集团客户入网服务协议》实际履行。 移动公司上诉请求：撤销一审判决，判决支持移动公司的全部诉讼请求。事实与理由：双方于2014年8月19日，2016年8月28日，2017年8月28日三次签订合同。根据约定，**公司欠付服务费64263.8元；一审认定事实错误；原审判决对违约金的认定错误. 移动公司向一审法院起诉请求：1、**公司立即给付物联网服务费用64263.8元；并支付从欠费之日起至实际给付之日止的违约金（暂计至2018年12月18日违约金为47806.36元）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月28日，双方签订了《中国移动通信集团客户入网服务协议》、《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》，协议约定移动公司为**公司提供有偿集团信息化物联网服务，用途为车辆定位，协议有效期为2016年8月28日至2019年8月28日，协议期内费用总计930960元，支付方式为预付，资费生效时间：本月。入网服务协议第四条约定：甲方（即被告）在乙方（即原告）公布费用缴纳期限内未能按期缴纳，每逾期一日，乙方将按其所欠费用的3‰收取违约金，并有权追缴甲方所欠费用，同时乙方有权停止提供相关业务和服务，并保留法律追究权利。2017年8月28日，双方签订了《中国移动通信集团客户入网服务协议》、《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》，协议约定移送公司为**公司提供有偿集团信息化物联网服务，用途为车辆定位，5元/月/户，协议有效期为三年，协议期内费用总计77580元，支付方式为按年后付,资费生效时间：本月。入网服务协议第四条约定：甲方（即原告）在乙方（即被告）公布费用缴纳期限内未能按期缴纳，每逾期一日，乙方将按其所欠费用的3‰收取违约金，并有权追缴甲方所欠费用，同时乙方有权停止提供相关业务和服务，并保留法律追究权利。第六条第二项约定：下列情况下乙方有权解除协议，终止提供服务。由此给乙方造成不良影响及损失，乙方有权向甲方追讨欠费和损失、要求其消除影响并做出相应经济赔偿：（4）甲方开通使用的全部集团信息化产品欠费停用超过90天。 一审法院认为，双方于2016年8月28日、于2017年8月28日签订的《中国移动通信集团客户入网服务协议》、《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方之间的电信服务合同关系事实清楚，证据确实充分，双方权利义务明确。关于具体欠费金额，2016年4月至2016年7月期间的费用，移动公司未提供有效的证据证明该期间内双方就提供有偿集团信息化物联网服务达成合意及网络服务的具体费用、期限，应承担举证不利的法律后果，故不予支持。2016年8月至2017年7月期间的费用，双方于2016年8月28日签订的《中国移动通信集团客户入网服务协议》、《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》明确约定协议期内费用总计930960元，支付方式为预付。移动公司明知**公司欠费而未预交费用的情况下仍然为其提供信息化物联网服务，由此造成的损失应由移动公司自行承担，故对该期间内产生的费用不予支持。2017年8月至2018年6月期间的费用，双方有合同约定，移动公司依约提供了物联网服务，**公司应当按照合同约定给付物联网服务费用，故**公司应给付的物联网服务费为23705元（77580÷36个月×11个月）。关于违约金，双方约定过高，移动公司未能提供证据证明其实际损失，故酌情予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，**公司应给付的违约金为所欠物联网络服务费用的30%，即7111.5元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、内蒙古**广告有限责任公司于本判决生效之日一次性给付中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司物联网服务费用23705元及违约金7111.5元，共计30816.5元。二、驳回中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于移动公司提交的《中国移动通信集团客户入网服务协议》（2014年8月19日），当事人对其真实性无异议，可以反映双方签订合同的过程及其合同的内容，予以采信。对于移动公司出示的缴费明细，系移动公司单方制作，且在本院要求移动公司提交相关支付凭证时，移动公司未能提交，本院对该组证据不予采信。 根据庭审调查，对本案事实认定如下： 2014年8月19日，**公司和移动公司签订《中国移动通信集团客户入网服务协议》和《中国移动M2M类集团信息化业务协议》，约定移动公司为**公司有偿提供信息化服务，用于GPS车辆定位。上述两份协议书双方均加盖了公章。《中国移动通信集团客户入网服务协议》第二条第4项约定：甲方使用集团信息化产品所产生的费用以乙方计费系统统计为准，后付费客户应当于每月月底前向乙方缴纳上月费用。预付费客户需要提前付费再使用相应业务。该协议第七条第6项约定：本协议的有效期从2014年8月19日起至2015年8月18日止。期间除本协议约定情形外，任何一方要求变更或解除协议，须提前一个月通知对方，经双方协商一致后方可变更或解除。协议期满年后双方没有提出终止协议的，本协议自动延期1年，延期期满后以此类推。 庭审中，**公司认可在2016年7月前一直使用移动公司提供的服务。 2016年8月28日，**公司和移动公司签订了《中国移动通信集团客户入网服务协议》、《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》，协议约定移动公司为**公司提供有偿集团信息化物联网服务，用途为车辆定位。上述两份协议书双方均加盖了公章。《中国移动通信集团客户入网服务协议》第二条第5项约定：甲方使用集团信息化产品所产生的费用以乙方计费系统统计为准，后付费客户应当于每月月底前向乙方缴纳上月费用。预付费客户需要提前付费再使用相应业务。第八条第5项约定：本协议的有效期协议有效期为2016年8月28日至2019年8月28日止。期间除本协议约定情形外，任何一方要求变更或解除协议，须提前一个月通知对方，经双方协商一致后方可变更或解除。协议期满年后双方没有提出终止协议的，本协议自动延期1年，延期期满后以此类推。《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》约定：协议期内费用总计930960元，支付方式为预付。 2017年8月28日，**公司和移动公司签订了《中国移动通信集团客户入网服务协议》，协议约定移送公司为**公司提供有偿集团信息化物联网服务，用途为车辆定位。《中国移动通信集团客户入网服务协议》第二条第5项约定：甲方使用集团信息化产品所产生的费用以乙方计费系统统计为准，后付费客户应当于每月月底前向乙方缴纳上月费用。预付费客户需要提前付费再使用相应业务。第八条第5项约定：本协议自附件2《集团客户业务受理/变更单》签字之日起生效，有效期为三年。期间除本协议约定情形外，任何一方要求变更或解除协议，须提前一个月通知对方，经双方协商一致后方可变更或解除。协议期满年后双方没有提出终止协议的，本协议自动延期1年，延期期满后以此类推。移动公司在诉讼期间向法院提交了《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》，拟证明2017年8月28日之后双方重新签订了《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》，约定该阶段费用总计77580元，资费支付方式为按年后付。但该《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》没有日期，没有双方签章，没有经办人签字。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，应予确认。 本院认为，本案的争议焦点如下： 一、关于移动公司主张的2016年4月-2016年7月期间的物联网服务费问题。双方当事人对双方签订了《中国移动通信集团客户入网服务协议》和《中国移动M2M类集团信息化业务协议》，且上述协议到期后**公司在2016年7月前仍然在使用移动公司业务的事实无异议，本院予以确认。关于移动公司在此期间是否实际提供服务问题，**公司虽然主张于2016年7月即拔出手机卡，停止使用移动公司的业务，但其在2016年7月前一直使用移动公司提供的业务。**公司应当向其移动公司支付2016年4月-2016年7月期间的费用12146.38元（3693.93元+3781.38元+2333.26元+2337.81元）。关于**公司主张的移送公司“2015年年底每月涨两千三千费用”问题，**公司应依据事实和证据及时主张权利，现**公司未提供证据予以证实移动公司违反合同约定，本院对其主张不予支持。 二、关于移动公司主张2016年8月-2017年7月期间物联网服务费问题。双方于2016年8月28日签订的《中国移动通信集团客户入网服务协议》、《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》，**公司虽然不认可上述两份协议，但上述协议上有其公司公章，本院予以确认。但《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》明确约定协议期内费用总计930960元，支付方式为预付。移动公司明知**公司欠费而未预交费用的情况下仍然为其提供信息化物联网服务，由此造成的损失应由移动公司自行承担。另根据《中国移动内蒙古公司集团信息化物联网业务协议》约定协议期内费用总计930960元，移动公司主张**公司该阶段尚欠28396.95元物联网服务费，**公司是什么时间、以什么方式向移动公司支付930960元中除28396.95元之外部分物联网服务费，移动公司未向法院出示证明。综上。故一审判决对该期间内产生的费用不予支持正确。 三、关于移动公司主张2017年8月-2018年6月期间物联网服务费问题。双方于2017年8月28日签订了《中国移动通信集团客户入网服务协议》，**公司虽然不认可该入网协议，但该入网协议上有其公司公章，本院予以确认。如果**公司主张他人利用其公司公章签订合同，应及时向公安机关报案主张权利。**公司主张已经拔出手机卡实际未使用移动公司的服务，但其已经于2017年8月与移动公司签订了合同，且其未通知移动公司解除合同，或者停止使用服务，应依照合同约定承担责任。**公司虽然主张移动公司并未实际提供服务，但双方分签订的《中国移动通信集团客户入网服务协议》明确约定“甲方使用集团信息化产品所产生的费用以乙方计费系统统计为准”，现移动公司已经出示了计费系统统计数据，已经完成举证义务，本院对**公司的此项抗辩不予支持。根据该阶段计费系统统计显示欠付费用为23720.47元（2155元+2156.15元+2155元+2155.59元+2155.01元+2155.95元+2155.11+2155元+2157.12元+2156.93+2159.60元） **公司应付移动公司物联网服务费35866.85元。关于违约金问题，双方约定过高，移动公司未能提供证据证明其实际损失，故酌情予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，**公司应给付的违约金为所欠物联网络服务费用的30%，即10760元。 综上，由于原审期间**公司未到庭参加诉讼，移动公司片面出示证据，致使原审判决认定事实不清，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4491号民事判决第二项； 二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4491号民事判决第一项为：内蒙古**广告有限责任公司于本判决生效之日一次性给付中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司物联网服务费用35866.85元及违约金10760元，共计46626.85元。 一审案件受理费1271元，二审案件受理费5084元，合计6355元，由中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司负担1716元，由内蒙古**广告有限责任公司负担4639元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　刚 二〇二〇年七月十三日 书记员　　邱　婧 法条链接： 1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。 2、《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。