青岛昶晟达商贸有限公司、青岛兴亚建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事再审民事判决书

山东省高级人民法院 民事判决书 （2021）**再27号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛昶晟达商贸有限公司。住所地山东省青岛市黄岛区泰山路351号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东金润通律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛兴亚建设工程有限公司。住所地山东省青岛市黄岛区临港经济开发区北***村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东汇正律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1965年6月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 再审申请人青岛昶晟达商贸有限公司（以下简称昶晟达公司）因与被申请人***、青岛兴亚建设工程有限公司（以下简称兴亚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9919号民事判决，向本院申请再审。本院于二○一九年六月三日作出（2019）**申848号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人昶晟达公司的委托诉讼代理人***，被申请人兴亚公司的委托诉讼代理人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昶晟达公司申请再审称，请求撤销山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终9919号民事判决，将本案发回重审或者改判由被申请人兴亚公司承担本案债务的清偿责任。本案一、二审的诉讼费用由被申请人承担。具体理由是： 1．原判认定的基本事实缺乏证据证明。本案一审判决将案涉《钢材买卖合同》的相对方认定为是***个人，判决由几乎没有经济负担能力的***个人承担本案债务的清偿责任，一审判决对该基本事实的认定与本案现有证据不符。再审申请人对一审判决认定的该事实不服，向二审法院提起上诉，在上诉状中，再审申请人结合本案证据详细地阐述了***以兴亚公司名义，与再审申请人签订《钢材买卖合同》的行为构成表见代理，本案债务的清偿责任应当由兴亚公司依法承担。但二审法院在上诉审中，却没有按照再审申请人提出的诉讼请求的有关事实，审查认定本案现有证据，仅以案涉《钢材买卖合同》上落款处的亚兴公司公章非兴亚公司所盖、***不是涉案工程的项目经理，不是兴亚公司的代理人，也不具有代理表象，不能成立表见代理为由，作出***系案涉《钢材买卖合同》一方相对人的认定结论。二审法院以上述理由认为本案不构成表见代理的事实认定明显缺乏证据支持。本案中，如果案涉《钢材买卖合同》上兴亚公司公章与鉴定的**印文一致，那就不存在表见代理争议了，如果***系涉案工程的项目经理，那本案可能成立职务行为，也就谈不上表见代理问题了。本案的关键点在于，二审法院没有针对再审申请人在上诉理由中关于表见代理的有关事实去审核、判断本案证据，对***以兴亚公司名义与再审申请人签订案涉《钢材买卖合同》的基本事实在二审判决书中没有具体涉及和查明，二审判决中就责任承担主体的事实认定，明显缺乏证据证明。 2．原判适用法律确有错误。再审申请人在本案一审诉讼中，根据案情主张被申请人***以兴亚公司的名义与再审申请人签订案涉《钢材买卖合同》的行为，已构成合同法规定的表见代理，基于案涉《钢材买卖合同》所产生的法律后果应当由兴亚公司承担。但本案一审法院却对***以兴亚公司名义与再审申请人签订案涉《钢材买卖合同》的行为是否构成表见代理没有涉及和审理。一审判决仅依据《钢材买卖合同》落款处兴亚公司公章经鉴定与样本**非同一枚**、***非涉案工程的项目经理为由，认定***系本案合同的相对方，不顾法律适用原则，将本案货款支付责任全部判决给基本上没有经济支付能力的***个人承担，一审法院如此判决有可能导致再审申请人的本案债权(货款)实现成为不可能。本案二审中，再审申请人依法提交了新证据，即从黄岛区城建档案馆调取的涉案工程的竣工档案材料，该档案材料显示，涉案工程所使用的钢材合格证均加盖了再审申请人的公章，充分证实了涉案工程所使用的钢材来源于再审申请人的事实，该新证据有力地驳斥了二被申请人在一审中所辩解的钢材没有用于涉案工程的谎言。同时，在该涉案工程竣工档案材料中，再审申请人发现，该竣工档案材料中有部分页面上所加盖的施工方即兴亚公司的公章，与案涉《钢材买卖合同》中落款处加盖的兴亚公司公章存在高度一致性，从而说明，兴亚公司存在二枚以上公章的高度盖然性。对该新发现，再审申请人基于查明本案事实，明确本案责任主体，二审中在提交新证据的同时，又书面申请二审法院到黄岛区城建档案馆保全上述涉案工程的全部竣工档案材料，为再审申请人申请鉴定提供条件。但二审法院对再审申请人的上述证据保全申请，直到二审判决作出后也没有给再审申请人以明确答复。而且，审判决书中对再审申请人提交的该新证据根本没有提及。本案中，现有证据足以证明如下事实：1.该工程项目系兴亚公司总承包的，由***具体负责涉案工程项目；2.涉案工程所用建筑钢材是工程总承包方即兴亚公司的采购范围；3.***以涉案工程项目经理身份以兴亚公司名义与再审申请人签订了《钢材买卖合同》，再审申请人履行了该合同义务；4.***与涉案工程之间的特殊关系所外化的表象，让再审申请人有理由相信***以兴亚公司名义购买涉案工程钢材的行为有代理权，5.《钢材买卖合同》所供应的钢材均用于了涉案工程；6.再审申请人在签订案涉《钢材买卖合同》时善意且无过失；7.兴亚公司就涉案工程违法用工问题向官方建设局亦承认***系其项目经理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，本案中，***以兴亚公司名义向再审申请人购买涉案工程钢材的行为符合法定的表见代理要件。本案中，二审法院适用法律与本案性质明显不符，确定本案民事责任明显违背了上述法律规定，二审判决书就本案不能成立表见代理的阐述理由无事实和法律依据。 3.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。本案中，二审法院向再审申请人发送的开庭传票的传唤事由是开庭，本案二审适用的程序是开庭审理而非书面审理，但本案在开庭审理过程中，判决书中显示的合议庭成员中，作为审判长的***和审判员***没有依法到庭参与本案审理，合议庭成员仅审判员***一人出席法庭独任审理。也正是本案二审合议庭组成不合法，才造成本案在证据的审核判断上、法律适用上出现明显错误，由此导致本案判决确定的承担责任主体不当。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第七项之规定申请再审。 一审法院认定事实：2014年3月10日至2014年8月24日期间，******达公司购买钢材共计354.075吨，总货款1222427.58元，并约定“以上价格为当日付款价，逾期一天每吨每天付3元”；2015年11月29日，***与昶盛达公司签订债权确认及还款协议书，约定：1.***共欠昶盛达公司钢材款1222427.94元以及逾期利息612380元，期间***先后支付给昶盛达公司钢材货款200000元，截止到2015年11月25日止，******盛达公司钢材货款1022427.94元以及逾期付款违约金612380元，***对欠***达公司的上述货款本金和违约金予以确认；2.***承诺于2016年1月20日前将欠款及违约金全部付清，如***不按本协议的约定付款，昶盛达公司有权对剩余货款本金在2016年1月20日起继续收取每吨每天3元的违约金。协议签订后，***先后支付货款230000元，尚欠货款992427.94元。2016年1月28日，山东金润通律师事务所接受昶盛达公司委托指派***为昶盛达公司与兴亚公司、***买卖合同纠纷案的委托代理人，并收取昶盛达公司代理费76592元。 双方对下列事实有争议。一、本案承担责任的主体。昶盛达公司主张，其与兴亚公司于2014年3月9日签订钢材买卖合同，***作为兴亚公司的项目经理在该买卖合同上签字；在青岛市黄岛区城市建设局文件也显示***为兴亚公司的项目经理，故兴亚公司为合同的相对方，应对本案债务承担还款责任，***应连带承担还款责任。为证明上述主张，昶盛达公司提交如下证据： 1．落款时间为2014年3月9日的钢材买卖合同1份，约定，经兴亚公司（甲方）确认，昶盛达公司（乙方）按本合同所供应的钢材用于本工程，工程名称为胶南隐珠北***31#、33#；在本合同有效期内，甲方指定***作为甲方代表，向乙方提出供货明细及质量要求，该收货员也是甲方履行该合同过程中甲方的代理人，在本合同履行期限内，该收货员有权代表甲方向乙方报需采购货物的品名、规格、数量及价款等，甲方对该收货员的上述行为均予以认可；钢材的品种、规格、数量及价格等以每次《送货单》上明确约定为准，甲方收货员在《送货单》上签字的行为视为甲方对《送货单》内容的确认；钢材价格每批次按“山东钢铁网”青岛地区当日网上价格为基础，并将价格附在《送货单》上，此价格为现款价格（即货到付款价），逾期付款则每月每吨另加价90元计算，该加价计算截止到本协议第九条约定条件，若继续逾期付款，违约金按照本协议第十条第二项约定处理；第九条约定截止到2014年7月10日甲方应付清全部货款；第十条第二项约定，截止到2014年7月10日，甲方未付清全部货款，应按每天支付给乙方未付货款额的千分之五作为违约金。甲方若无故违约，乙方有权停止供货...,同时乙方有权就甲方所欠所有款项通过诉讼方式解决，由此所产生的诉讼保全费、律师费、差旅费等所有费用均由甲方承担。落款处加盖“青岛兴亚建设工程有限公司”的公章，***在代理人处签字。 2．青岛市黄岛区城市建设局文件《关于近期拖欠工程款和农民工工资情况的处理通报》1份，载明：“山***项目该项目由青岛市惠安房地产有限公司投资建设，总承包单位为青岛兴亚建设工程有限公司，项目经理***。项目经理***与**个人签订了内墙腻子劳务承包合同。2015年6月30日，**等14人讨要工资。经研究决定：给予青岛兴亚建设工程有限公司全区通报批评...,给予项目经理***全区通报批评...。” 另外，昶盛达公司还申请证人***（昶盛达公司业务员）及**（从事个人运输）出庭作证。***证明***系兴亚公司项目经理，涉案合同系在山***工地签订，***先在合同上签字并以需要加盖公章为由将合同留下，次日将加盖兴亚公司公章的合同交给昶盛达公司，***达公司才分批将货物送至山***工地；**证明其与昶盛达公司存在常年业务关系，曾经于2014年4月10日、6月4日、7月15日将螺纹和盘螺送至北***山***工地，出示流水账予以证明。 兴亚公司对证据1的真实性有异议，认为落款处加盖的公章非兴亚公司公章，并申请对该公章的真实性进行鉴定；对证据2不认可；对证人证言不予认可。认为其与昶盛达公司不存在业务关系，按照建设部门的规定，项目经理应当有相应资质并在建设部门备案，***不符合上述条件，不是兴亚公司的项目经理，而是青岛龙运兴建筑劳务有限公司的项目经理；两证人均与昶盛达公司有利害关系，其证人证言不应采信。为证明上述主张，兴亚公司提交建设工程施工合同1份（载明的项目经理为***）及民事判决书1份（查明兴亚公司将山***31号楼和33号楼的工程承包给青岛龙运兴建筑劳务有限公司）。 昶盛达公司对合同的真实性无法确认，对判决书的真实性无异议，认为即便施工合同真实，也只是总承包合同，不能排除在项目施工过程中兴亚公司再将部分施工项目分包给***；判决书与本案无关，但也证实***负责山***31#、33号楼工程，***以兴亚公司的名义与昶盛达发生民事行为，昶盛达公司有理由相信***代表兴亚公司。 经兴亚公司申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对昶盛达公司提交的证据1上的“青岛兴亚建设工程有限公司”**印文与提供的样本上“青岛兴亚建设工程有限公司”**印文是否为同一枚**进行司法鉴定，鉴定意见为：标称时间为“2014年3月9日”的《钢材买卖合同》上的“青岛兴亚建设工程有限公司”**印文与提供的样本上“青岛兴亚建设工程有限公司”**印文不是同一枚**印文。 ***对上述证据的真实性均无异议，认为涉案合同与兴亚公司无关，该合同应为***与昶盛达公司签订；关于城建局文件，其顶名兴亚公司的项目经理，与本案无关；涉案合同所涉钢材并未用于合同约定的工地，***作为买方有权处置涉案钢材。 一审法院对上述证据认定如下：昶盛达公司提交的证据1，兴亚公司否认落款处的**系其公司**，经一审法院委托鉴定，该枚**与样本**非同一枚**，故该份合同非兴亚公司签订，合同的相对方应为***；证据2虽然载明***系兴亚公司的项目经理，但根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第五条“建筑施工企业在招标承包工程时，应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质情况，接受招标单位的审查”的规定，兴亚公司提供的建设公司施工合同双方已确认，合同显示涉案工程的项目经理非***，与证据2相矛盾；两证人均与昶盛达公司有利害关系，兴亚公司以及***对证人证言又不予认可，对此一审法院不予采信。 一审法院认为，昶盛达公司提交的证据不能证明其与兴亚公司存在买卖合同关系，本案合同的相对方应为***，***应对本案债务承担清偿责任。关于昶盛达公司主张的违约金是否过高。昶盛达公司主张，其共计向两被告供应钢材354.075吨，两被告所欠货款对应的钢材数量为287.494吨，还款协议计算的违约金是从2014年3月10日第一次供货开始计算到双方签署还款协议的2015年11月29日，按照每天每吨上浮3元计算，其后违约金继续按照每天每吨上浮3元计算，从2016年1月20日起计算至实际付清之日止。***主张，昶盛达公司要求支付的违约金过高，且根据合同第九条和第十条第二项的约定，应从2014年7月10日开始计算逾期付款违约金；且部分送货单关于逾期付款的约定非***书写。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当较少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中“还款协议”约定，按照每天每吨3元计算，共计612380元，经核算每天支付违约金为1062.23元（3元×354.075吨），货款总额为1222427.94元，系按未付款数额的日万分之八点七计算的违约金。国家保护的最高利率系同期银行贷款利率的四倍，故双方约定的上述违约金标准综合衡量了合同履行、当事人的过错程度，逾期付款的欠款数额以及拖欠资金对公司经营影响等因素，应予支持。综上，***应支付逾期付款违约金612380元及自2016年1月20日起至货款付清之日止的违约金（以287.494吨为基数，按照每天每吨3元计算）。 综上，***对欠款数额无异议，一审法院予以确认；逾期支付应承担相应的违约金；昶盛达公司主张的律师代理费在合同中有明确约定，且数额不超过相关收费标准规定，故对该项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内***达公司支付货款992427.94元、逾期付款违约金612380元及自2016年1月20日起至货款付清之日止的逾期付款违约金（以287.494吨为基数，按照每天每吨3元计算）。二、***于本判决生效之日起十日内***达公司支付律师费76592元；三、驳回昶晟达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19933元，保全费5000元，共计24933元，由***负担。 昶晟达公司、***均不服提出上诉。昶晟达公司请求撤销一审判决并改判由兴亚公司与***承担本案债务的连带清偿责任，本案诉讼费用由兴亚公司与***承担。***上诉辩称，昶晟达公司的上诉理由与事实真相相违背，没有法律依据，不应采纳。 二审查明的事实与一审一致。 二审法院认为，本案争议焦点一为上诉人昶晟达公司要求兴亚公司与***承担连带清偿责任的主张是否成立；争议焦点二为上诉人***所应承担的违约金数额；争议焦点三为***是否需要承担昶晟达公司支付的律师费。 关于争议焦点一，首先，落款时间为2014年3月9日的《钢材买卖合同》，合同落款处的“青岛兴亚建设工程有限公司”**印文经鉴定，并非兴亚公司的**所盖。另外，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第五条规定“建筑施工企业在招标承包工程时，应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质情况，接受招标单位的审查”，兴亚公司提供的建设公司施工合同显示涉案工程的项目经理非***。兴亚公司与昶晟达公司并不成立买卖合同关系，***并非兴亚公司的代理人，也不具有代理的表象，不能成立表见代理，故《钢材买卖合同》的合同相对方为***与昶晟达公司，上诉人昶晟达公司要求兴亚公司与***承担连带清偿责任的主张，不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当较少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。***与昶晟达公司于2015年11月29日所签订的《债权确认及还款协议书》第一条约定“截止到2015年11月25日止，甲方尚欠乙方钢材货款1022427.94元以及逾期付款违约金612380元，甲方对欠付乙方的上述货款本金和违约金予以确认”，第二条约定“甲方承诺于2016年1月20日前将欠款及违约金全部付清。如甲方不按本协议的约定付款，乙方有权对剩余货款本金在2016年1月20日起继续收取每吨每天3元的违约金。”经核算，每天支付违约金为1026.23元（3元×354.075吨），货款总额为1222427.94元，系按未付款数额的日万分之八点七计算的违约金。截至起诉前，******晟达公司992427.94元，双方对此无异议。***逾期付款的违约行为占用昶晟达公司大量资金，对昶晟达公司经营带来不利影响。故综合衡量合同履行、当事人的过错程度、逾期付款的欠款数额以及拖欠资金对公司经营影响等因素，上诉人***的该上诉主张不予支持。 关于争议焦点三，《钢材买卖合同》系***与昶晟达公司双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，***与昶晟达公司双方应依合同约定履行义务。《钢材买卖合同》第十.3条约定：“甲方若无故违约，乙方有权停止供货、解除本合同，未到期债务视为全部到期，甲方应立即支付全部货款及违约金，并由甲方赔偿由此给乙方造成的全部损失。同时乙方有权就甲方所欠所有款项通过诉讼方式解决，由此所产生的诉讼保全费、律师费、差旅费等所有费用均由甲方承担。”2016年1月28日，山东金润通律师事务所接受昶晟达公司委托指派***为昶晟达公司与兴亚公司、***买卖合同纠纷案的委托代理人，并收取昶晟达公司的代理费76592元，***应支付该笔律师代理费76592元。故，上诉人***的该上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人昶晟达公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求不予支持；上诉人***的上诉理由依法不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19933元，由上诉人昶晟达公司负担；二审案件受理费9763元，由上诉人***负担。 本院对事实和证据的认定与原审一致。 本院再审认为，本案的焦点问题是本案买卖合同是否构成表见代理，兴亚公司是否应当承担本案争议货款992427.94元及利息的连带清偿责任。本院认为，一、落款时间为2014年3月9日的《钢材买卖合同》，合同落款处的“青岛兴亚建设工程有限公司”**印文经鉴定，并非兴亚公司的**所盖。兴亚公司与昶晟达公司并不成立买卖合同关系。二、兴亚公司提供的建设公司施工合同显示，涉案工程的项目经理非***。***并非兴亚公司的代理人。三、本买卖合同已付货款，均有***以个人名义支付，昶晟达公司认为构成表见代理，没有提供充足证据。四、再审期间，再审申请人依法提交了从黄岛区城建档案馆调取的涉案工程的竣工档案材料，证实涉案工程所使用的钢材合格证均加盖了再审申请人的公章，充分证实了涉案工程所使用的钢材来源于再审申请人的事实。同时，在该涉案工程竣工档案材料中，再审申请人发现，该竣工档案材料中有部分页面上所加盖的施工方即兴亚公司的公章，与案涉《钢材买卖合同》中落款处加盖的兴亚公司公章存在高度一致性，从而说明，兴亚公司存在二枚以上公章的高度盖然性。但从再审庭审质证看，本证据并不能证明表见代理成立，由此请求兴亚公司应当承担本案争议债务的连带清偿责任，证据不充分。原审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，青岛昶晟达商贸有限公司的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9919号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月二十五日 法官助理*** 书记员***