平度市鲁兴建筑工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终8909号

上诉人（原审被告）：平度市鲁兴建筑工程有限公司，住所地青岛平度市青岛路东端路南。

法定代表人：张书江，总经理。

委托诉讼代理人：曹晓娜，山东青凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1949年12月8日出生，汉族，住平度市。

委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许新春，男，1966年11月2日出生，汉族，住平度市。

原审被告：于新军，男，1953年5月20日出生，汉族，住平度市。

上诉人平度市鲁兴建筑工程有限公司（以下简称鲁兴公司）因与被上诉人***、被上诉人许新春、原审被告于新军民间借贷纠纷一案，山东省平度市人民法院于2014年7月25日受理***提起本案的诉讼，经审理该院作出（2014）平商初字第2460号民事判决，后经本院二审审理作出（2016）鲁02民终5491号民事裁定，撤销该判决，发回重审，该院经重审审理作出（2017）鲁0283民初98号民事判决。鲁兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鲁兴公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，本案已查明被上诉人***与许新春是直接个人民间借贷关系，与鲁兴公司没有任何关系。一审判决认定许新春的职务行为错误，鲁兴公司不应承担责任。请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称：一、原审判决认定借款用于上诉人鲁兴公司的工程建设事实清楚，证据确实充分。上诉人鲁兴公司与青岛半岛物流置业有限公司签订建设工程施工合同，承揽该公司半岛物流小区33号、38号楼的施工建设，后鲁兴公司将该工程以内部承包形式与许新春、纪明明签订了建筑工程承包合同，约定由许新春、纪明明包工包料进行建设。许新春在工程施工过程中，于2010年8月20日通过保证人于新军向***借款，用于购买上下水管件，约定月息3%。2011年8月20日结算本息重新出具借条一份。2012年5月30日因到期未还款，许新春以鲁兴公司的名义进行了重新结算，将利息计入本金总额为139150元，又出具一份借条，并注明用途，并有保证人于新军签字，原借据收回作废。许新春是该工程负责人，其借款用于工程建设，且已有生效的判决及鲁兴公司与其他单位的安装工程合同书为证，足以证明许新春系代表鲁兴公司实施的与施工工程有关的商业及借款行为，是一种表见代理行为。二、许新春系鲁兴公司的项目负责人，对外以鲁兴公司名义从事业务活动已由生效的（2012）平商初字第179号民事判决所确认。许新春以内容承包方式负责该项目的施工建设，对外均以鲁兴公司的名义进行业务活动。已有生效的判决认定许新春购买建筑材料用于上诉人鲁兴公司承建的工程，系许新春履行的职务行为，该职务行为所产生的法律后果，由鲁兴公司承担。

原审被告于新军陈述意见：当时我在半岛物流置业有限公司33号、38号楼负责地暖工程，在此期间许新春称没有钱，让我给其他借点钱，我找到老乡***，许新春拿出内部承包合同，以公司的名义向***借款，我提供了担保，许新春承诺3个月还，时间是2010年8月20日，2011年没有还钱，我就进行了催要，后许新春打了一个借条，但是款项至今也没有还。

被上诉人许新春未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令鲁兴公司、许新春立即支付借款139150元，自2012年5月30日起至实际还款之日止，按照月利率3%计算利息；2、本案的诉讼费、保全费、邮递等费用由鲁兴公司、许新春负担；3、于新军承担连带清偿责任。事实和理由：2010年8月20日，许新春以鲁兴公司承包的建筑工程急需资金购买材料为由，向其借款80000元，月利率3%，并承诺三十日内偿还，于新军承担连带担保责任。但鲁兴公司、许新春未信守承诺，到期后以资金紧张为由拖欠未付。2011年8月20日进行利息计算，将本息合计数额作为本金重新为***出具了借条，于新军又在该借条上的担保人处签字担保，约定月利率3%，双方将2010年8月20日的借条作废。2012年5月30日，***再次向许新春索要，许新春承诺现予结算，将结算的本息合计139150元，重新出具借条，承诺当日付清，如不能偿还，月息按3%计付，于新军又在该借条上的担保人处签字担保，双方将2011年8月20日的借条作废。许新春再次失约，以无钱为由，至今未付。请求法院判如所请。

于新军在一审中辩称，当时是于新军代表青岛润华暖通有限公司王庆国负责鲁兴公司承包的楼座地暖工程，于新军认识了许新春，许新春说工地缺资金，上、下水管道工程没干，让于新军帮着借点钱，于新军就找到***为鲁兴公司借钱。2010年8月20日许新春以鲁兴公司的名义向***借款80000元，***让于新军担保，约定3个月还钱，利息是许新春与***协商的，鲁兴公司一直未还款。2011年、2012年许新春代表鲁兴公司均与***又重新结算，并为***重新出具了借条，后一直未还款，我均为鲁兴公司的借款担保，***所诉事实属实。请求法院依法判决。

鲁兴公司在一审中辩称，鲁兴公司对事实不清楚。鲁兴公司地暖不是于新军干的，是王庆国干的，鲁兴公司与王庆国之间有合同。鲁兴公司与青岛润华暖通有限公司没有签订工程合同，也没有委托许新春签订任何工程合同，许新春也不是鲁兴公司的委托代理人。

一审法院认定以下事实：2008年12月2日，鲁兴公司与青岛半岛物流置业有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，鲁兴公司承建半岛物流园33#、38#宿舍楼工程。2010年8月20日，许新春代表鲁兴公司向***借款8万元，约定月利率3%，并出具借条一份，注明鲁兴公司借款，落款鲁兴公司许新春，于新军在借条的担保人处签字担保。2011年8月20日，许新春代表鲁兴公司与***结息，并将利息计入本金重新出具第二份借条，约定月利率3%，于新军在借条的担保人处签字担保，许新春将原借条收回。2012年5月30日，许新春代表鲁兴公司与***对上述借款进行重新结算，将利息计入本金重新出具第三份借条，借款为139150元，约定月利率3%，于新军在借条的担保人处签字担保，许新春将2011年出具的借条原件收回。***多次找鲁兴公司、许新春索要借款，均以无钱为由拖欠未付。***于2014年7月25日向一审法院起诉，请求处理。

一审法院认为：合议庭认为本案争议的焦点：一、许新春向***借款是否是代表鲁兴公司的职务行为，该债务鲁兴公司应否承担清偿责任的问题？二、于新军对该借款是否应当承担连带清偿责任？三、约定的利率是否过高，是否应当予以调整？

焦点一，从许新春和纪明明与鲁兴公司于2008年11月20日签订的《建筑工程承包合同（内部合同）》可以看出，鲁兴公司承建了建设单位半岛物流公司的楼房建设工程，许新春与纪明明通过内部责任制承包的方式负责该项目的建设施工，故许新春与纪明明应为鲁兴公司的工作人员，且纪明明在该工程之前亦为该公司的项目经理。在施工工程中，许新春为施工需要购买材料、借款、从建设单位支取工程款均以鲁兴公司的名义进行。且向本案***借款时，许新春持建设工程合同和内部承包合同，以鲁兴公司的名义借款并出具借条，***有理由相信许新春是鲁兴公司的工程负责人即工作人员。另外，根据证据规则相关规定，已经人民法院判决认定的事实无需举证，该建设工程（半岛物流园33#、38#宿舍楼）也涉及到许新春施工过程中欠他人材料款和借款，已经一审法院（2012）平商初字第179号民事判决和青岛市中级人民法院（2012）青民二商终字第435号民事判决认定许新春系鲁兴公司职工，是鲁兴公司半岛物流建设工程项目负责人，并由鲁兴公司承担责任。综上所述，应当确认许新春向***借款系许新春代表鲁兴公司履行建筑工地负责人的职务行为。***要求鲁兴公司承担还款责任，符合法律规定应予以支持。许新春出具借条系职务行为，应由其单位鲁兴公司承担还款责任，许新春不应承担还款责任。***要求许新春承担还款责任无理无据，一审法院不予支持。

焦点二、鲁兴公司的借款，于新军自愿承担担保责任，于新军应当承担连带担保责任。该担保借款合同没有约定担保期间，担保期间应为借款到期后6个月内。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。于新军自认***从未间断过向其主张承担担保责任，即***在该借款到期届满前6个月内向于新军主张过权利，则于新军的担保责任适用诉讼时效的规定，***向于新军主张权利未超出诉讼时效。于新军辩称不应承担保证责任，证据不足，一审法院不予支持。

焦点三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期的借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超出部分的，人民法院不予支持。双方约定的借款利率高于法律规定，应当按照法律规定予以调整。根据***自述及于新军的陈述，鲁兴公司自2010年8月20日向***借款80000元，但到2012年5月30日出具的借条金额139150元，借款利率明显超出法律规定的年利率最高额24%。利息的计算应当调整为以借款本金为基数，按照年利率24%计算，到2012年5月30日结算借款本息应当调整为114133.33元。

许新春经公告传唤，无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃，一审法院缺席判决。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、平度市鲁兴建筑工程有限公司付给***借款114133.33元及利息（利息的计算：以114133.33元本金，自2012年5月31日起至实际付款之日止，按照年利率24%计算），于判决生效后十日内付清；二、于新军对平度市鲁兴建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***对平度市鲁兴建筑工程有限公司、于新军的其他诉讼请求。四、驳回***对许新春的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4327元，保全费1770元，公告费600元,合计6697元，由平度市鲁兴建筑工程有限公司负担；于新军承担连带清偿责任。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本院二审审理查明：2008年12月2日，鲁兴公司与青岛半岛物流置业有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，鲁兴公司承建半岛物流园33#、38#宿舍楼工程。

2012年5月30日的借条载明：今借到***现金截止到2012年5月30日本息合计139150元，到2012年5月30日一次还清，如到期还不清，仍按月息3%计算。本款用途系2011年用于半岛物流园33#、38#楼购买上、下水管件。借款人平度鲁兴建筑公司许新春（签字及指印），担保人于新军（签字及指印）。***称，2010年8月20日，许新春代表鲁兴公司向***借款8万元，约定月利率3%，并出具借条一份，注明鲁兴公司借款，落款鲁兴公司许新春，于新军在借条的担保人处签字担保。2011年8月20日，许新春代表鲁兴公司与***结息，并将利息计入本金重新出具第二份借条，约定月利率3%，于新军在借条的担保人处签字担保，许新春将原借条收回。

山东省青岛市中级人民法院（2012）青民二商终字第435号民事判决认定许新春系鲁兴公司职工，是鲁兴公司半岛物流建设工程项目负责人，可以代表鲁兴公司收取半岛物流公司欠鲁兴公司的款项。许新春购买建筑材料并用于鲁兴公司承建的该工程是履行职务行为。

***一审中提供鲁兴公司与许新春、纪明明于2008年11月20日签订《建筑工程承包合同（内部承包）》复印件，内容为：甲方鲁兴公司，乙方山东半岛物流园区4#、8#（即38#、33#）、办公楼项目部。乙方项目部承包本公司的半岛物流园工程，承包形式为包工包料，若乙方违约，乙方负责一切损失。乙方原则自采购工程所有原材料、半成品，若甲方采购应从工程款中扣除。乙方向甲方上交管理费等内容。鲁兴公司对该合同不认可。

***一审中提供鲁兴公司与青岛润华暖通工程有限公司于2010年3月18日签订《合同书》复印件，证明许新春代表鲁兴公司签订的该33#、38#楼采暖工程施工。鲁兴公司对该合同不认可。

本院认为，本案双方争议的焦点为：一、鲁兴公司是否应承担还款责任；二、本案借款本息应如何认定。

一、关于鲁兴公司是否应承担还款责任的问题，本院认为，本案中，许新春以鲁兴公司的名义向***借款的行为构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，虽然许新春没有代表鲁兴公司对外借款的授权，但根据审理查明的事实，许新春为鲁兴公司半岛物流园工程项目部负责人，其代表鲁兴公司管理半岛物流园工程项目，购买相关建筑材料。许新春向***借款并出具借条，借条记载款项用于支付半岛物流园工程材料款。保证人于新军到庭说明借款的情况与借条记载的借款用途相互印证，可以证明该借款用于了半岛物流园工程。许新春作为鲁兴公司半岛物流园工程项目部负责人，其管理该工程项目的收支，出借人***有理由相信其有权代表鲁兴公司借款用于支付半岛物流园工程材料款。因此，许新春的行为构成表见代理，鲁兴公司应当承担还款责任。

二、关于本案借款本息的认定问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期的借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超出部分的，人民法院不予支持。”本案中，被上诉人***主张借款最初发生在2010年8月20日，借款金额为8万元，按月息3分计息，根据上述法律规定，本案的借款本金应为8万元；利息应以8万元为基数，按年利率24%，自2010年8月20日起，计算至实际支付之日止。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初98号民事判决第二、三、四项。

二、变更山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初98号民事判决第一项为：平度市鲁兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***借款8万元及利息（该利息以8万元为基数，按年利率24%，自2010年8月20日起，计算至实际支付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4327元，保全费1770元，公告费600元,合计6697元，由***负担1357元，平度市鲁兴建筑工程有限公司、于新军共同负担5340元；二审案件受理费5888元，由***负担1372元，平度市鲁兴建筑工程有限公司负担4516元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　林伟光

审判员　　刘昭阳

二〇一九年一月十四日

书记员　　钟　霄

赵彩玉