青岛中天伟业建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终452号

上诉人（原审被告）：青岛中天伟业建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区崇明岛东路169号（盐滩村委会办公楼）。统一社会信用代码：913702111638770344。

法定代表人：高奕达，董事长。

委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月6日出生，汉族，住福建省蒲城县。

委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛永康建筑工程有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区灵珠山街道办事处小南庄社区居委会129室，统一社会信用代码：91370211591294070D。

法定代表人：耿义林，经理。

委托诉讼代理人：薛晓超，山东海盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛传超，山东海盾律师事务所律师。

原审被告：青岛鼎林国际商业管理有限公司，住所地山东省青岛黄岛区九龙山路277号，统一社会信用代码：91370211693750305F。

法定代表人：林先哲，总经理。

委托诉讼代理人：韩乃宁，山东盟达律师事务所律师。

上诉人***、青岛中天伟业建设工程有限公司（以下简称中天伟业公司）因与被上诉人青岛永康建筑工程有限公司（以下简称永康公司）及原审被告青岛鼎林国际商业管理有限公司（以下简称鼎林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中天伟业公司上诉请求：一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17485号民事判决，发回重审或查清事实后改判中天伟业公司不承担责任；二、本案一、二审诉讼费由永康公司承担。事实与理由一、本案事实认定错误。1.涉案隐蔽工程没有中天伟业公司的签证，与中天伟业公司无关。即便永康公司实际施工了该部分工程，也与中天伟业公司无关，中天伟业公司对该部分工程不应当承担付款责任。2.在一审中，中天伟业公司向法庭提交了与案外人青岛中天成达建设工程有限公司（以下简称中天成达公司）签订的承包责任书，证实已将工程转包给了案外人中天成达公司，而且中天成达公司也向中天伟业公司出具了中天伟业公司工程款已付清的证明；***也向法庭提交了与案外人中天成达公司的施工合同书，证实案涉工程是***从中天成达公司承揽，而且***也承认与中天伟业公司没有任何合同关系，同时还承认案外人中天成达公司已将工程款付清。这两组证据足以证实***并非是从中天伟业公司处承揽的工程，原审认定事实错误。二、本案程序错误，导致事实错误认定。为查明本案相关事实，中天伟业公司在一审中向法庭提交了与中天成达公司的合同书，证实中天伟业公司将案涉工程发包给中天成达公司的事实，也足以证实其与本案有利害关系，并且还向一审法院提交了追加中天成达公司为本案第三人的申请，根据本案案情，即使中天伟业公司不申请追加，一审法院也应依职权追加中天成达公司为本案第三人，但一审法院既没有追加，导致事实错误认定，实属程序错误。三、鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。1.本案不具备鉴定基础。本案是隐蔽工程，又没有增项的施工签证内容，不具备司法鉴定的基础。2.一审重复委托，程序违反。在本案一审鉴定过程中，由一审法院摇号选定了青岛日月建设咨询有限公司作为本案的鉴定机构，后又另行选定了一家，而且未说明任何理由，属于程序错误。3.鉴定依据不充分，鉴定依据不仅没有当事人各方签字，而且鉴定依据有的没有质证和法院的认定，鉴定依据严重违法。四、本案法律适用错误。1.一审法院认为关于涉案工程款数额“被告中天伟业公司、被告***应当承担举证不能的责任”，系法律适用错误，依据《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规，关于永康公司诉求的工程款及陈述的工程量等内容，永康公司应当负有举证责任，中天伟业公司无举证义务。因此，一审法院法律适用错误，错误的分配了举证责任。2.一审法院未严格恪守合同相对性，判决中天伟业公司承担责任没有法律依据。《建工施工合同司法解释一》第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院亦有权追加转包人或违法分包人为本案当事人，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据最高人民法院民一庭编著的新建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用中对发包人的解释为特指建设单位，因此，中天伟业公司不是涉案工程的发包人，而且与永康公司也没有合同关系，一审法院突破合同相对性进而判决总包单位的中天伟业公司承担责任是严重违反上述司法解释的。而且，中天伟业公司在一审中还提交了青岛中院审理的中天伟业公司与案外人青岛鑫都劳务工程有限公司案子（案号：(2019)鲁02民终10341号）和最高院的案例，青岛中院的观点与最高院的观点一致，而且认为合同纠纷案件不能突破合同的相对性。综上所述，一审法院事实认定错误、法律适用错误严重损害中天伟业公司合法权益，中天伟业公司请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。庭审中，中天伟业公司补充上诉理由：本案永康公司的一审诉讼请求已经过诉讼时效。中天伟业公司已将工程款支付给了中天成达公司，二审中也将提交新的证据证实已经支付，而且在一审中，中天成达公司也向法院出具了声明，声明其已经收到了中天伟业公司支付的涉案工程款。

永康公司答辩称，一审中关于中天伟业公司应该承担案涉责任这一问题，事实清楚、证据确凿，请求二审法院依法予以维持一审判决。一、中天伟业公司理应承担案涉工程付款责任。永康公司是案涉工程的实际施工人，永康公司在施工的长达一年半的过程中，自始至终都是与中天伟业公司的工作人员沟通、交流，从未见过、也从未听说过所谓的案外人“青岛中天成达建设工程有限公司"。经国家企业信用信息公示系统查询，中天伟业公司系"青岛中天成达建设工程有限公司"的股东，鉴于此，也不难看出，为什么发生了本案诉讼后，中天伟业公司能够拿出其与"青岛中天成达建设工程有限公司"的相关合同。该合同是为了本案而"制造"的合同，永康公司也请求二审法院查明此事，按照相关法律规定给予责任人处罚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三第一款的规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。"从该司法解释可以看出，中天伟业公司作为涉案工程的转包方，应按照法律规定就涉案工程款项向永康公司承担支付义务。中天伟业公司作为案涉工程的转包人，并未提供银行转账等有效证据证实已将全部工程款支付完毕，根据《民法典》第五百三十五条的规定：“因债务人怠于行使其债权或者债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人对相对人的权利……"本案中，在中天伟业公司不能举证证明其已将涉案工程款全额支付完毕的情形下，永康公司有权行使代位权，向中天伟业公司主张欠付工程款，中天伟业公司应就欠付款项向永康公司承担支付义务，且中天伟业公司承担付款责任，并不损害其实际利益。二、一审程序合法，是否追加第三人对本案并无影响。虽然中天伟业公司向一审法庭提交了与“青岛中天成达建设工程有限公司"的合同书，证实"青岛中天成达建设工程有限公司"与本案有利害关系，但是追加"青岛中天成达建设工程有限公司"并非本案唯一查明案件事实的途径，中天伟业公司完全可以通过转账记录来加以证实其主张，但庭审中，中天伟业公司对其自身掌握的证据拒不提供，理应承担对其不利后果。与法院是否追加“青岛中天成达建设工程有限公司"为案件第三人并无关系。三、鉴定报告系法院依法委托，其鉴定结论合法有效，应作为本案认定依据。首先，该《司法鉴定报告》系由法院委托鉴定，鉴定机构系通过公平公正方式选定。其次，该《司法鉴定报告》中，所依据的施工图纸等相关证据均系真实有效，据此作出的鉴定意见亦具有较强的证据效力。故，该《司法鉴定报告》具有公信力，足以作为认定案件事实的依据。最后，本案并未出现重复委托情形，本案第一次委托，因鉴定机构按照合同内造价850万元加永康公司主张的增项数额4,668,269.96元，共计13,168,269.96元数额来计算鉴定费，鉴定费数额将近20万元，数额庞大计算标准又不符合常规，永康公司多次跟鉴定机构沟通，应按照增项数额来收费，因本案中永康公司诉求的数额就是增项工程的数额，未果，永康公司只好将次此情形告知了法院，在这种情况下，才更换了鉴定机构。就该问题，在一审中中天伟业公司提出过，永康公司也就此做解答。关于诉讼时效问题，在一审当中中天伟业并未提起，不属于二审的审理范围。同时本案工程施工完毕之后一直未间断进行付款，不存在已过诉讼时效的问题。综上，中天伟业公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回中天伟业公司的上诉请求。

***的意见同中天伟业公司上诉意见。

鼎林公司的意见是，一审对鼎林公司判决正确，中天伟业公司和***的上诉请求是否成立由法院依法认定。

***上诉请求：一、撤销原判，改判***不承担责任；二、本案一、二审诉讼费由永康公司承担。事实与理由，一、本案事实认定错误1.***与永康公司签订施工合同约定“整个项目按850万一次性包死”，***向永康公司支付了工程款一千余万元，已经超付，不存在欠付工程款的问题。2.涉案隐蔽工程非合同项下内容，且没有***的签证，***也从未将该部分隐蔽工程转包给永康公司施工。退一步讲，即便永康公司实际施工了该部分工程，也存在其从其他公司或个人承包的可能性，但是无论如何，***对该部分工程不应当承担付款义务。二、本案由山东腾信土地房地产评估造价咨询有限公司出具的《司法鉴定报告》不能作为本案的依据，理由如下：1.本案不具备鉴定的基础。本案是隐蔽工程，又没有增项的施工签证内容，不具备司法鉴定的基础。这在本案一审主审法官审理的另一起建设工程施工合同纠纷案件(2017)鲁0211民初11613号民事判决书中，也是认为不具备鉴定基础，而没有鉴定，为何与(2017)鲁0211民初11613号民事案件一样情形的本案就可以鉴定了呢？2.本案的鉴定程序违法。在本案一审鉴定过程中，由一审法院摇号选定了青岛日月建设咨询有限公司作为本案的鉴定机构，但后来据一审法院说他们退卷了，没有说明理由。按照《司法鉴定程序通则》29条规定的内容，如果出现29条之一款的情形，鉴定机构可以终止鉴定，但司法鉴定机构应当向人民法院出具书面通知，说明理由并退换鉴定材料。但***直到现在不知鉴定机构为何退卷（后来据一审法院说鉴定费高了，不知真假）。因为退卷的原因不同，承担的法律责任不同，如因为鉴定机构的资质问题，可以再行委托，但如永康公司拒绝交费的问题或依据法律法规不能鉴定的问题呢？按照《最高院关于审理建设工程若干问题解释》的32条规定和《司法鉴定程序通则》第15条的规定，法院就不应该再行委托，永康公司应自行承担不利的法律后果。因此，一审法院说明退卷原因程序严重错误。3。该份鉴定报告书违反了《最高院关于审理建设工程若干问题解释》第三十三条规定的要求：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。该条清楚的表明了组织质证鉴定材料的时间节点为接受委托鉴定后，但一审法院并没有在接受委托后组织质证，***认为其中的有些证据还未经过质证，按照法律规定，未经质证的材料不能作为鉴定依据。而且，鉴定报告书的档案中没有***与永康公司之间的合同、图纸等重要检材，没有与委合同书。4.提供的大部分材料***和原审被告大部分予以否认，是有争议的材料，按照《最高院对民事案件委托审查工作的若干规定》第二条之五款，对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。但是，本案的鉴定并没有按照上述规定执行。另，根据《建设工程司法鉴定规范》(GB/T51262-2017)规定，委托人向鉴定机构移交的证据应注明证据的认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人证据质证和认定情况，所有这些，鉴定人出庭时，明确说明一审法院未说明证据的认定情况，鉴定机构也未提请法院对证据的认定情况予以说明。鉴定程序严重违法。5.鉴定意见计价方式不符合法律规定。在一审中，鉴定人在接受质询时，明确说鉴定报告书的综合单价按照中天伟业公司和鼎林公司的合同单价计取，显然，鉴定报告书严重突破了合同的相对性，没有任何依据。综上，鉴定意见书的大部分鉴定依据没有原件，特别是所谓签证和追加工程结算单没有各方的签字，不能作为结算依据，并且鉴定依据中也没有庭审笔录，没有法院对争议事实的认定说明书，鉴定依据明显不足。三、本案法律适用错误。一审法院认为关于涉案工程款数额“被告中天伟业公司、被告、***应当承担举证不能的责任”，系法律适用错误，依据《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规，关于永康公司诉求的工程款及陈述的工程量等内容，永康公司应当负有举证责任，***无举证义务。

永康公司辩称，一审事实清楚，证据确凿，依法应予以维持***对于本案所应该承担的责任。关于***所提及的施工合同约定整个项目按850万元一次性包死，永康公司在一审当中所诉求的数额是合同之外所增项数额，从***上诉状当中所提及的向永康公司多支付了工程款这一事实可以看出增项工程系永康公司所施工。关于***所提及的鉴定公司所作出的鉴定报告依据问题，答辩理由同对中天伟业的答辩意见，同时就该问题，一审判决书当中第九页、第十页已经做出了详细的解释。关于***所提及的工程款数额所应该适用的举证责任问题，根据证据规则若干规定的相关规定，证据明显由***方所掌握，其应该向法庭提交，否则应承担不利后果。

中天伟业公司的意见同***的上诉意见。

鼎林公司的意见是，一审对鼎林公司的判决正确，中天伟业和***的上诉请求是否成立由法院依法认定。

永康公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令***、中天伟业公司、鼎林公司向永康公司支付工程款4,668,269.96元及自2014年11月1日起至全部欠款付清之日止按照同期银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由***、中天伟业公司、鼎林公司承担。

原审认定事实，永康公司在庭审中提交的《工程施工合作协议书》（甲方为***，乙方为永康公司）载明：甲乙双方就甲方与业主签订的《青岛涵碧楼度假酒店复式楼客房区支护工程施工合同》合作施工一事，经双方自愿、平等、协商一致，依法达成以下协议，以资共同遵守；项目名称为青岛涵碧楼大酒店二期支护工程，工程范围为青岛涵碧楼度假酒店复式楼客房区支护工程图纸范围内的施工内容、双方在合作中约定及共同确认的部分；工期乙方交工日期最迟不迟于2014年3月31日，即乙方应于该限期届满日之前将符合主合同及本协议约定质量标准的工程交付于甲方验收；工程计价：本工程采用清单计价，综合单价包干，整个项目按850万一次性包死；本工程的投标预算价工程款（850万元整）；甲方收取前期费用的（850万元）的35万元整由乙方份三次支付给甲方第一次支付8万元整，第二次支付10万元整，第三次支付17万元整，施工过程的费用收取以甲方或者业主确认的乙方当月统计产值为基数计算，最终收取管理费总额以业主终期计量支付工程款为基数进行计算，甲方在每次工程款拨付下来后直接扣除含税金、管理费、三建配合费及其他应当有乙方承担的各项费用；工程的签证、变更等所发生的工程量的单价由双方另行协商，据实结算；甲方每月按所完成量的80%付给乙方工程款项，工程经质监站竣工验收合格、收到政府部门的书面验收合格意见并达到支付使用条件且全部移交甲方和业主后，乙方应在30日内向发包人申报完整的结算资料，在收到承包人完成的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在60日内完成竣工结算的核实工作并付至结算金额的90%，因乙方原因影响结算款的支付乙方负责；青岛涵碧楼度假酒店二期支护工程竣工验收完毕后60日内付至结算金额的95%；审定工程结算造价5%作为工程质量保修金，保修金在全部工程合格交付给甲方和业主后一年内付清。

永康公司曾于2020年5月22日以***、中天伟业公司、鼎林公司为被告诉至原审法院，后于2020年9月28日撤回起诉，案号为2020鲁（0211）民初8578号。

永康公司提交的地基与基础质量验收备案报告载明：青岛市涵碧楼酒店新建项目于2013年8月13日通过地基与基础工程质量验收。主体结构验收记录上建设单位处有“朱志生”字样的签字。永康公司并无施工资质。

双方存在争议的证据及事实：1.关于合同相对方。永康公司主张其提交的《工程施工合作协议书》系***履行职务行为与中天伟业公司签订，永康公司提交《授权委托书》复印件一份，被告***、被告中天伟业公司对该份委托书真实性不予认可。永康公司在庭审中提交2013年1月15日，中天伟业公司与鼎林公司签订的《青岛涵碧楼度假酒店二期支护施工合同》复印件（约定：工程名称为青岛涵碧楼对价酒店二期支护工程，工程地点为青岛开发区东环岛路张屯嘴，施工范围为青岛涵碧楼度假酒店二期支护（复式楼段支护）图纸范围内所有内容），2014年5月10日中天伟业公司与鼎林公司签订《二期支护第二次追加工程补充协议》复印件（约定：因工地实际工程量发生变化及冬季施工而另行产生的费用、现场发电机使用另行产生的费用、以及因施工期延长而另行产生的相关费用，且因2013年6月20日后青岛市商品混凝土价格调涨，故双方在2013年1月15日签订的《青岛涵碧楼二期支护施工合同》的基础上另行追加费用人民币：6,499,030.00元；此协议价格为全费用综合单价包干，按实际已发生工程量计算）。***、中天伟业公司对永康公司提交的合同及补充协议不予认可，鼎林公司对永康公司提交的合同及补充协议予以确认。

中天伟业公司主张其将涉案工程转包给中天成达公司，并提交了《内部承包责任书》（甲方为中天伟业公司，乙方为中天成达公司），但未提交其向中天成达公司的付款及结算材料。***提交其与中天成达公司的合同，主张***系从中天成达公司承揽的涉案工程，但未提交其与中天成达公司的结算材料。

永康公司在2020鲁（0211）民初8578号中曾经申请证人苗某到庭作证，证人作证称：我与永康公司是正常的工作交接关系，我当时是项目经理，永康公司是施工方，***找到我的时候让我当项目经理，涵碧楼当时的施工方式都是我和***一起弄得，当***找到我的时候，让我做鼎林公司的项目经理，我与鼎林公司没有关系，***是鼎林公司的项目负责人，永康公司前期是三阶重力式挡阻墙，后期又追加了跌水井南北侧混凝土挡墙、主楼连接的管涵、三角区一些施工的毛石混凝土，从头到尾都是永康公司施工的，项目追加的是跌水井南北侧混凝土挡墙、主楼连接的管涵、三角区一些施工的毛石混凝土；***给我发工资，具体多少工资没定下来，也没给我，我是2013年开始干的，干了不到一年，工地是***全权负责，我是负责方案、文档、跟甲方的会议，我后来给***要过钱，但是一直没有给我，当时***找我说他是中天伟业公司的人，告诉我工资他发也行，中天伟业公司发也行。***对证人的真实性不予认可，主张其没有找其担任项目经理，且证人称与***沟通过佣金，但是始终没有与***主张过佣金与常理不符，另外，证人称在涉案工地干了不到一年，从永康公司的起诉状来看，永康公司应当是干了一年半，因此证人称关于增项的部分与事实不符。中天伟业公司主张不认识证人，也没有给其发过工资，不是其公司职工，且陈述多数是忘了、不清楚等，请求法院对证人的陈述不予采信。鼎林公司主张作为合同载明的项目经理是苗某无异议，对于证人的陈述真实性不清楚，对于证人是否是***、中天伟业公司的员工不清楚。

2.关于工程量。永康公司提交图纸一宗（该份图纸上“林侑贤、朱志生”字样的签字及备注）、施工记录、施工照片及完工照片、结算清单（该清单上有“苗某”字样的签字）、工程量计算表、预应力支护结算单、追加工程量表一份、签证清单等证据证明其工程量。***、中天伟业公司、鼎林国际公司对上述证据不予认可。鼎林置业公司、中天伟业公司主张双方签订的合同、结算、付款凭证因时间久远不能找到故不能提交法庭。鼎林公司称，其公司确有林侑贤、朱志生这两名员工，但已经离职无法确认图纸上的签字。

经永康公司申请，原审法院委托的山东腾信土地房地产评估造价咨询有限公司出具的《司法鉴定报告》载明：根据永康公司提供的资料，经现场勘查，计算得出工程现场签证和变更增加的工程造价为4,497,962.26元（详见工程造价汇总表）。特别事项说明：1.本工程属于隐蔽工程，因现场已被大部分隐蔽，无法勘查到实际施工情况；2.本鉴定签证部分，由于没有各方签字，暂按永康公司提供的数据并经专业分析计算得出计取的造价，综合单价按施工合同单价计取；3.本工程中发生变更增加部分，由于没有各方签字，暂按永康公司提供的数据并根据施工图纸、现场勘查、施工合同及协议等计算得出应计取的造价，综合单价按施工合同单价计取，已扣除原合同内的工程数量；4.本工程鉴定若有与实际施工情况不相符部分，请异议方提供相关证据经法庭质证后提交我方进行调整。永康公司支付鉴定费80,000元。

***、中天伟业公司对该份鉴定报告不予认可，并在庭审中申请鉴定人出庭，鉴定人刘运辉在出庭中称：本次鉴定的主要依据是根据合作协议书和图纸，根据图纸的标高来的，除了根据图纸其他办法就是开挖，需要全部开挖，实践上操作不了，不容易实现，费用会很大，需要政府审批，初稿没有给被告发过，通知被告去看现场了，被告不去，我们打电话给***，***不到场，然后鉴定期限到了，我们就出报告了。鉴定是根据山东省消耗量的定额、工程量汇编、工程量清单计价规范，建设工程鉴定规范也是鉴定报告的依据，通过图纸计算根据合同单价，单价是依据二被告之间的施工合同单价，扣除了原合同的工程量，把施工合同以外的工程量计算了单价，如果不按照原合同单价则应当按照市场价，如果按照定额的话那么造价更高，施工合同的清单扣除了，850万是依据施工合同来的，永康公司和***没有清单，所以扣除了施工合同的清单。鉴定用了双方之间的合作协议、施工合同及二期支护补充协议，剩下的没有用，列上了但是没采用，与结果没有影响，不影响造价，什么时间收到了法庭移交的庭审笔录记不清了，有无起诉状和答辩状不影响鉴定，需要庭审笔录是了解情况用的，不清楚被告对永康公司证据的质证意见，没有要求委托人明确证据的质证情况，特别事项第二条已经说明，对证据不发表意见，向双方发送了鉴定通知，没有提请委托人发送初稿，我们鉴定的依据是施工图纸。

***、中天伟业公司要求查看鉴定档案，认为鉴定档案没有委托方提供的资料清单，包括书面答疑的等其他文件，还没有司法鉴定委托移送表、鉴定笔录，看不出是谁送鉴的，所谓的现场施工签证单及所有结算清单都没有签字，现场签证确认单也没有签字，格式化的单子都是空白的，卷宗中有些补充协议两份涉及永康公司与其他业务单位的协议，且重大技术问题要征求当事人意见，但没有征求当事人意见，也没有证据证明其征求了当事人意见，工程造价咨询作业书中有一栏是重点问题具体实施措施，他们的结论是综合单价按照原合同，但原合同是哪一份合同不明确，且报告中没有施工图纸，有二期支护补充协议，第二次追加工程补充协议没有，工程协议书没有，且鉴定依据中档案中没有的协议和案外人签的补充协议却出现了。山东腾信土地房地产咨询评估造价咨询有限公司答复如下：鉴定卷宗中的合同、图纸和合作协议书由于遗漏未装订在卷宗中，已经补充到档案中。

3.关于已付款。***主张其已经支付的款项为9,752,822元，垫付的人工费为801,560元，共计10,554,382元，根据***提交的个人业务凭单，***转账给永康公司的款项系转账给法定代表人耿义林。永康公司认可其中代付的人工费801,560元，但认为***提交的业务凭证中有付给潘德山的5万元与永康公司无关，另外根据永康公司其提交的明细2014年耿义林借款给***10万元，另外有10万元是耿义林现金借给***没有收到条，故永康公司认为耿义林的收款中有20万元系返还借款，故永康公司认可收到工程款数额为10,304,382元。

原审法院认为，当事人争议的焦点是：1.***、中天伟业公司、鼎林国际公司是否应支付永康公司工程款？2、涉案工程的工程款数额如何确定？3、综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，作出如下分析判定：

1.关于***、中天伟业公司、鼎林公司是否应该支付永康公司工程款。永康公司主张由其施工了涉案工程，认为系中天伟业公司将涉案工程发包给永康公司，中天伟业公司主张其将工程转包给中天成达公司后，***从中天成达公司处承揽了涉案工程，但***及中天伟业公司均未提交各自与中天成达公司的结算资料及付款凭证，故对中天伟业公司、***主张的中天伟业公司将涉案工程转包给中天成达公司后中天成达公司又转包给***的主张不予认定。中天伟业公司对永康公司提交的其与鼎林公司之间的《青岛涵碧楼度假酒店二期支护施工合同》不予认可，但鼎林公司在庭审中确认了该份合同，且中天伟业公司不能提交该份合同，故对该份合同的真实性予以确认。根据***提交的与永康公司的协议书，原审法院认为其中多次提到业主付款的情况，故原审法院认为涉案工程系中天伟业公司转包给***后由***转包给永康公司，永康公司系本案工程的实际施工人。永康公司要求***、中天伟业公司、鼎林公司向其支付工程款。因中天伟业公司认可鼎林公司已经足额向其支付了工程款，但中天伟业公司未能提交证据证明已经将工程款足额支付给***，而***对其收到的工程款亦未明确，故中天伟业公司虽非发包人，但其在本案中认可已经全额收到了鼎林公司支付的工程款，中天伟业公司作为转包人并未提交证据证明已经足额向***支付工程款，而根据中天伟业公司与鼎林公司签订的合同，中天伟业公司委托的项目经理为证人苗某，中天伟业公司对苗某的证人证言不认可，但未能明确其项目经理“苗某”的具体身份，中天伟业公司在本案中既不能对其主张自圆其说，又不能提交其应当掌握的证据及付款材料，故原审法院认为中天伟业应当承担举证不能的后果，中天伟业公司对于***欠付永康公司的工程款应当承担连带付款责任。永康公司要求鼎林公司支付工程款，因中天伟业公司已经确认鼎林公司支付了工程款，故原审法院对其主张不予支持。

2.关于工程款数额。***、中天伟业公司、鼎林公司认为涉案工程已无鉴定基础，但***、中天伟业公司、鼎林公司并未提交证据证明三方之间的结算材料、施工图纸或竣工图纸，原审法院认为涉案工程系隐蔽工程，隐蔽工程隐蔽前应当进行报验及结算，在***、中天伟业公司、鼎林公司不能提供施工图纸、竣工图纸、结算材料的情况下，中天伟业公司、***应当承担举证不能的责任，故鉴定机构根据永康公司提交的合同、图纸、对工程增加的工程量得出鉴定结论，并无不当。***、中天伟业公司主张永康公司提交给鉴定机构的《二期支护补充协议》鉴定机构虽列明为鉴定依据，但实际并未采纳，根据山东腾信土地房地产咨询评估造价咨询有限公司的回复意见，原审法院认为其已经作出了合理解释。涉案工程的合同内造价为850万元，经鉴定后增加的工程量造价为4,497,962.26元，予以认定。故总造价应为12,997,962.26元。

***主张已付款为10,554,382元，永康公司不予认可，因***转账未载明付款的目的，根据双方的交易习惯，故认定***向永康公司付款数额为10,504,382元，永康公司法定代表人主张的借款可另行主张。故***、中天伟业公司还应支付永康公司工程款数额为2,493,580.26元。故永康公司要求自2014年11月1日起向其支付利息，但未能提交证据证明完工时间，因中天伟业公司于2019年10月10日出具证明载明其已经收到鼎林公司的工程款，故原审法院认为中天伟业公司、***应自2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止向永康公司支付工程款利息，永康公司主张过高部分，不予支持。永康公司支付鉴定费80,000元，系其鉴定工程造价的必要支出，应由***负担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第三十一条、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，原审法院判决：一、青岛中天伟业建设工程有限公司、***于判决生效之日起十日内一次性支付青岛永康建筑工程有限公司工程款2,493,580.26元；二、青岛中天伟业建设工程有限公司、***于判决生效之日起十日内向青岛永康建筑工程有限公司支付工程款2,493,580.26元的利息（以2,493,580.26元为本金自2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；三、***于判决生效之日起十日内支付青岛永康建筑工程有限公司鉴定费80,000元；四、驳回青岛永康建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,161元、保全费5000元（永康公司已预交），由永康公司负担3161元，由***、青岛中天伟业建设工程有限公司负担28,000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中天伟业公司提交证据1，付款记录9份。证明中天伟业公司向中天成达公司支付了工程款17,370,728元。双方签订的《内部承包责任书》约定合同价款18,637,494元，根据合同3.2条，扣除工程总造价6%的税金及15万元管理费，中天伟业公司应当向中天成达公司支付17,369,244.36元。3.2条同时约定中天伟业公司应当将工程款拨付至中天成达公司财务人员赵淑娟的个人账户，中天伟业公司亦按此约定将17,370,728元拨付到位。另外，中天成达公司于2019年出具了一份《声明》，认可中天伟业公司已将工程款全部付清，中天伟业公司在本案一审中已将该声明提交一审法院。该合同工程款，中天伟业公司已向中天成达公司完成付款义务。***对真实性以及证明事项无异议，中天成达公司已将工程款项全额支付给***，可以证明中天伟业公司已将全部款项支付给中天成达公司。中天伟业公司是总包，转包给中天成达公司，中天成达公司转包给***，***转包给永康建筑公司，***和中天成达公司之间有合同，承包范围基本上一致。永康建筑公司对于该组证据真实性无法确认，由法庭依法予以认定，但该组证据与本案不具有关联性，不管是支票凭证还是支票存根均无法体现款项所支付公司，同时作为正常财务凭证应有发票，而该组材料当中并无发票，也没有中天成达公司与***之间的付款记录，故该组证据不能证实的主张。收据当中存在着其他公司盖章情形。鼎林国际公司对中天伟业提交的上述证据的真实性没有异议，鼎林国际公司与中天伟业公司有合同关系，中天伟业公司和中天成达公司是否有转包关系、是否付款不清楚，鼎林国际公司已经向中天伟业公司付清全部款项，鼎林国际公司和中天伟业公司的结算款与本案没有关系，鼎林国际公司认可一审中永康建筑公司提交的鼎林国际公司与中天伟业的合同。

永康建筑公司提交国家企业信用信息公示系统报告，证明中天伟业公司系中天成达公司的股东，二者存在关联关系。中天伟业公司对企业信用信息公示系统的内容真实性没有异议，中天伟业公司系中天成达公司的股东，但并不属于关联关系，且该事实与本案无关。***意见同中天伟业公司意见。鼎林国际公司对真实性无异议，关于证明事项由法院认定。

***提交借记卡帐户明细清单4份，中国工商银行网上银行电子回单1份。证明***收到了中天伟业公司工程款10957664元，付款帐户为工商银行帐户6222××××2124，系中天成达公司财务人员赵淑娟的个人帐户，该帐户系中天伟业公司与中天成达公司签订的内部承包协议书约定的帐户，且中天伟业公司提交的向中天成达公司付款的电子回单显示上述帐户就是赵淑娟的工商银行帐户。永康公司认为对上述证据真实性由法院依法审核，但借记卡帐户明细清单与本案不具备关联性，中天伟业公司与中天成达公司系关联企业，其相互之间走帐是正常现象，该走帐现象是否是本案款项无法确定，从庭审证据可以看出中天伟业公司向赵淑娟的转款数额为17370728元，赵淑娟转至***的数额为107957964元，两者之间数额相差6412764元，不符合常理，假设涉案工程均通过赵淑娟个人帐户进行转帐，中天伟业公司以中天成达公司以及***涉嫌偷税漏税的问题，建议法院将线索移交相关部门。中天伟业公司对证据真实性和证明内容均没有异议。***认为，关于永康公司陈述的金额的差额问题，中天成达公司以及中天伟业公司约定了管理费以及税务的费用，中天成达公司与***的合同额是1080万，后经结算支付的是10957644元。

本院二审查明其他事实与原审认定一致。

本院认为，根据各方诉辩主张，本案的焦点是，一、中天伟业公司本案中是否应对永康建筑公司承担责任；二、涉案工程的工程款数额如何确定。

一、关于中天伟业公司是否对永康公司承担责任问题。永康公司主张由其施工了涉案工程，认为系中天伟业公司将涉案工程发包给永康公司，但根据本案事实，涉案工程承包合同系***与永康公司签订，中天伟业公司、***均认可中天伟业公司已经支付工程款，本案二审中，中天伟业公司、***也提交中天伟业公司支付工程款的证据，永康建筑公司的合同相对方为***，永康建筑公司本案未提交有效证据证实其关于中天伟业公司应承担责任的主张，永康公司要求中天伟业公司承担付款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于工程款数额问题，涉案工程系隐蔽工程，隐蔽工程隐蔽前应当进行报验及结算，***本案未提供施工图纸、竣工图纸、结算材料，应当承担举证不能的责任，原审中鉴定机构根据永康建筑公司提交的合同、图纸、对工程增加的工程量得出鉴定结论，并无不当。***主张永康建筑公司提交给鉴定机构的《二期支护补充协议》鉴定机构虽列明为鉴定依据，但实际并未采纳，根据山东腾信土地房地产咨询评估造价咨询有限公司的回复意见，已经作出了合理解释，对鉴定意见应予以认定。***相关上诉主张本院不予支持。

因本案改判因青岛中天伟业建设工程有限公司二审提交证据，一审案件受理费仍应由其与***共同承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17485号民事判决第三项：

二、变更青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17485号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内一次性支付青岛永康建筑工程有限公司工程款2,493,580.26元；

三、变更青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17485号民事判决第二项为：***于本判决生效之日起十日内向青岛永康建筑工程有限公司支付工程款2,493,580.26元的利息（以2,493,580.26元为本金自2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；

四、撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17485号民事判决第四项；

五、驳回青岛永康建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审***上诉部分案件受理费27,389元由***负担，青岛中天伟业建设工程有限公司上诉部分案件受理费26,749元由青岛永康建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年三月三十一日

法官助理　　宋　甜

书 记 员　　王庆光

书 记 员　　李珊珊