青岛永康建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0211民初17485号

原告：青岛永康建筑工程有限公司，住所地青岛经济技术开发区。

法定代表人：耿义林，经理。

委托诉讼代理人：薛晓超，山东海盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛传超，山东海盾律师事务所实习律师。

被告：***，男，汉族，1978年2月6日出生，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。

委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。

被告：青岛中天伟业建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：高奕达，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。

被告:青岛鼎林国际商业管理有限公司，住所地青岛黄岛区。

法定代表人：林先哲，总经理。

委托诉讼代理人：韩乃宁，山东盟达律师事务所律师。

原告青岛永康建筑工程有限公司（以下简称永康公司）诉被告青岛中天伟业建设工程有限公司（以下简称中天伟业公司）、被告***、被告青岛鼎林国际商业管理有限公司（以下简称鼎林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永康公司的委托诉讼代理人薛晓超、薛传超，被告中天伟业公司、***的委托诉讼代理人刘忠石，被告鼎林公司的委托诉讼代理人韩乃宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永康公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告向原告支付工程款4668269.96元及自2014年11月1日起至全部欠款付清之日止按照同期银行贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月份，原告从三被告处承包了青岛涵碧楼度假酒店二期支护施工工程，后原告依约为被告施工，2014年10月底，全部工程施工完毕，被告应向原告支付工程款14621091.96元，陆陆续续支付了9952822元，余4668269.96元未付，原告多次向被告索款，均未果，无奈，原告只好诉诸于法律。原告后在代理词中明确根据鉴定机构出具的报告现要求被告支付的工程款为3045140.26元。

被告中天伟业公司辩称，我方与原告没有合同关系，涉案工程是我方分包给中天成达公司，且已经将涉案工程款全部付给中天成达公司，根据合同相对性原则，我方与原告没有合同关系，请求法院驳回起诉。

被告***辩称，我方与原告存在建设施工关系，我方从中天成达公司承接了涉案工程，之后又转包给原告，当时约定工程款包死价850万元。按照我方给原告的付款凭证，我方已经付清了原告的工程款，且超付了，我方保留向原告追索的权利。

被告鼎林公司辩称，1、原告与被告鼎林公司不存在任何合同关系，依据合同相对性原则，原告起诉被告鼎林公司缺乏事实及法律依据；2、被告鼎林公司与被告中天伟业公司签订的建设工程施工合同约定，发生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁；3、被告鼎林公司与本案被告中天伟业公司涉案工程款已经全部付清，不存在欠付工程款的问题；4、原告滥用诉权，屡次三番起诉我方并查封银行账户，已经严重干扰了我方正常经营。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对无争议的证据和本案事实，本院认定如下：

原告在庭审中提交的《工程施工合作协议书》（甲方为***，乙方为原告永康公司）载明：甲乙双方就甲方与业主签订的《青岛涵碧楼度假酒店复式楼客房区支护工程施工合同》合作施工一事，经双方自愿、平等、协商一致，依法达成以下协议，以资共同遵守；项目名称为青岛涵碧楼大酒店二期支护工程，工程范围为青岛涵碧楼度假酒店复式楼客房区支护工程图纸范围内的施工内容、双方在合作中约定及共同确认的部分；工期乙方交工日期最迟不迟于2014年3月31日，即乙方应于该限期届满日之前将符合主合同及本协议约定质量标准的工程交付于甲方验收；工程计价：本工程采用清单计价，综合单价包干，整个项目按850万一次性包死；本工程的投标预算价工程款（850万元整）；甲方收取前期费用的（850万元）的35万元整由乙方份三次支付给甲方第一次支付8万元整，第二次支付10万元整，第三次支付17万元整，施工过程的费用收取以甲方或者业主确认的乙方当月统计产值为基数计算，最终收取管理费总额以业主终期计量支付工程款为基数进行计算，甲方在每次工程款拨付下来后直接扣除含税金、管理费、三建配合费及其他应当有乙方承担的各项费用；工程的签证、变更等所发生的工程量的单价由双方另行协商，据实结算；甲方每月按所完成量的80%付给乙方工程款项，工程经质监站竣工验收合格、收到政府部门的书面验收合格意见并达到支付使用条件且全部移交甲方和业主后，乙方应在30日内向发包人申报完整的结算资料，在收到承包人完成的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在60日内完成竣工结算的核实工作并付至结算金额的90%，因乙方原因影响结算款的支付乙方负责；青岛涵碧楼度假酒店二期支护工程竣工验收完毕后60日内付至结算金额的95%；审定工程结算造价5%作为工程质量保修金，保修金在全部工程合格交付给甲方和业主后一年内付清。

原告曾于2020年5月22日以***、中天伟业公司、鼎林公司为被告诉至本院，后于2020年9月28日撤回起诉，案号为2020鲁（0211）民初8578号。

原告提交的地基与基础质量验收备案报告载明：青岛市涵碧楼酒店新建项目于2013年8月13日通过地基与基础工程质量验收。主体结构验收记录上建设单位处有“朱志生”字样的签字。原告并无施工资质。

双方存在争议的证据及事实：

1、关于合同相对方。

原告主张其提交的《工程施工合作协议书》系***履行职务行为与被告中天伟业公司签订，原告提交《授权委托书》复印件一份，被告***、被告中天伟业公司对该份委托书真实性不予认可。原告在庭审中提交2013年1月15日，被告中天伟业公司与被告鼎林公司签订的《青岛涵碧楼度假酒店二期支护施工合同》复印件（约定：工程名称为青岛涵碧楼对价酒店二期支护工程，工程地点为青岛开发区东环岛路张屯嘴，施工范围为青岛涵碧楼度假酒店二期支护（复式楼段支护）图纸范围内所有内容），2014年5月10日被告中天伟业公司与被告鼎林公司签订《二期支护第二次追加工程补充协议》复印件（约定：因工地实际工程量发生变化及冬季施工而另行产生的费用、现场发电机使用另行产生的费用、以及因施工期延长而另行产生的相关费用，且因2013年6月20日后青岛市商品混凝土价格调涨，故双方在2013年1月15日签订的《青岛涵碧楼二期支护施工合同》的基础上另行追加费用人民币：6499030.00元；此协议价格为全费用综合单价包干，按实际已发生工程量计算）。被告***、中天伟业公司对原告提交的合同及补充协议不予认可，被告鼎林公司对原告提交的合同及补充协议予以确认。

被告中天伟业公司主张其将涉案工程转包给青岛中天成达建设工程有限公司（以下简称中天成达公司），并提交了《内部承包责任书》（甲方为中天伟业公司，乙方为中天成达公司），但未提交其向中天成达公司的付款及结算材料。被告***提交其与中天成达公司的合同，主张被告***系从中天成达公司承揽的涉案工程，但未提交其与中天成达公司的结算材料。

原告在2020鲁（0211）民初8578号中曾经申请证人苗某到庭作证，证人作证称：我与原告是正常的工作交接关系，我当时是项目经理，原告是施工方，被告***找到我的时候让我当项目经理，涵碧楼当时的施工方式都是我和***一起弄得，当被告***找到我的时候，让我做鼎林公司的项目经理，我与被告鼎林公司没有关系，***是鼎林公司的项目负责人，原告前期是三阶重力式挡阻墙，后期又追加了跌水井南北侧混凝土挡墙、主楼连接的管涵、三角区一些施工的毛石混凝土，从头到尾都是原告施工的，项目追加的是跌水井南北侧混凝土挡墙、主楼连接的管涵、三角区一些施工的毛石混凝土；被告***给我发工资，具体多少工资没定下来，也没给我，我是2013年开始干的，干了不到一年，工地是被告***全权负责，我是负责方案、文档、跟甲方的会议，我后来给被告***要过钱，但是一直没有给我，当时被告***找我说他是被告中天伟业公司的人，告诉我工资他发也行，被告中天伟业公司发也行。被告***对证人的真实性不予认可，主张其没有找其担任项目经理，且证人称与被告***沟通过佣金，但是始终没有与被告***主张过佣金与常理不符，另外，证人称在涉案工地干了不到一年，从原告的起诉状来看，原告应当是干了一年半，因此证人称关于增项的部分与事实不符。被告中天伟业公司主张不认识证人，也没有给其发过工资，不是其公司职工，且陈述多数是忘了、不清楚等，请求法院对证人的陈述不予采信。被告鼎林公司主张作为合同载明的项目经理是苗某无异议，对于证人的陈述真实性不清楚，对于证人是否是被告***、被告中天伟业公司的员工，我方不清楚。

2、关于工程量。原告提交图纸一宗（该份图纸上“林侑贤、朱志生”字样的签字及备注）、施工记录、施工照片及完工照片、结算清单（该清单上有“苗某”字样的签字）、工程量计算表、预应力支护结算单、追加工程量表一份、签证清单等证据证明其工程量。三被告对上述证据不予认可。被告鼎林置业公司、中天伟业公司主张双方签订的合同、结算、付款凭证因时间久远不能找到故不能提交法庭。被告鼎林公司称，其公司确有林侑贤、朱志生这两名员工，但已经离职无法确认图纸上的签字。

经原告申请，本院委托的山东腾信土地房地产评估造价咨询有限公司出具的《司法鉴定报告》载明：根据原告提供的资料，经现场勘查，计算得出工程现场签证和变更增加的工程造价为4497962.26元（详见工程造价汇总表）。特别事项说明：1、本工程属于隐蔽工程，因现场已被大部分隐蔽，无法勘查到实际施工情况；2、本鉴定签证部分，由于没有各方签字，暂按原告提供的数据并经专业分析计算得出计取的造价，综合单价按施工合同单价计取；3、本工程中发生变更增加部分，由于没有各方签字，暂按原告提供的数据并根据施工图纸、现场勘查、施工合同及协议等计算得出应计取的造价，综合单价按施工合同单价计取，已扣除原合同内的工程数量；4、本工程鉴定若有与实际施工情况不相符部分，请异议方提供相关证据经法庭质证后提交我方进行调整。原告支付鉴定费80000元。

被告***、中天伟业公司对该份鉴定报告不予认可，并在庭审中申请鉴定人出庭，鉴定人刘运辉在出庭中称：本次鉴定的主要依据是根据合作协议书和图纸，根据图纸的标高来的，除了根据图纸其他办法就是开挖，需要全部开挖，实践上操作不了，不容易实现，费用会很大，需要政府审批，初稿没有给被告发过，通知被告去看现场了，被告不去，我们打电话给***，***不到场，然后鉴定期限到了，我们就出报告了。鉴定是根据山东省消耗量的定额、工程量汇编、工程量清单计价规范，建设工程鉴定规范也是鉴定报告的依据，通过图纸计算根据合同单价，单价是依据二被告之间的施工合同单价，扣除了原合同的工程量，把施工合同以外的工程量计算了单价，如果不按照原合同单价则应当按照市场价，如果按照定额的话那么造价更高，施工合同的清单扣除了，850万是依据施工合同来的，原告和***没有清单，所以扣除了施工合同的清单。鉴定用了双方之间的合作协议、施工合同及二期支护补充协议，剩下的没有用，列上了但是没采用，与结果没有影响，不影响造价，什么时间收到了法庭移交的庭审笔录记不清了，有无起诉状和答辩状不影响鉴定，我们需要庭审笔录是了解情况用的，我不清楚被告对原告证据的质证意见，没有要求委托人明确证据的质证情况，特别事项第二条已经说明，我们对证据不发表意见，向双方发送了鉴定通知，没有提请委托人发送初稿，我们鉴定的依据是施工图纸。

被告***、中天伟业公司要求查看鉴定档案，认为鉴定档案没有委托方提供的资料清单，包括书面答疑的等其他文件，还没有司法鉴定委托移送表、鉴定笔录，看不出是谁送鉴的，所谓的现场施工签证单及所有结算清单都没有签字，现场签证确认单也没有签字，格式化的单子都是空白的，卷宗中有些补充协议两份涉及原告与其他业务单位的协议，且重大技术问题要征求当事人意见，但没有征求当事人意见，也没有证据证明其征求了当事人意见，工程造价咨询作业书中有一栏是重点问题具体实施措施，他们的结论是综合单价按照原合同，但原合同是哪一份合同不明确，且报告中没有施工图纸，有二期支护补充协议，第二次追加工程补充协议没有，原被告之间的工程协议书没有，且鉴定依据中档案中没有的协议和案外人签的补充协议却出现了。山东腾信土地房地产咨询评估造价咨询有限公司向本院答复如下：鉴定卷宗中的合同、图纸和合作协议书由于遗漏未装订在卷宗中，已经补充到档案中。

3、关于已付款。被告***主张其已经支付的款项为9752822元，垫付的人工费为801560元，共计10554382元，根据被告***提交的个人业务凭单，被告***转账给原告的款项系转账给被告的法定代表人耿义林。原告认可其中代付的人工费801560元，但认为被告***提交的业务凭证中有付给潘德山的5万元与原告无关，另外根据原告其提交的明细2014年耿义林借款给被告***10万元，另外有10万元是耿义林现金借给被告***没有收到条，故原告认为耿义林的收款中有20万元系返还借款，故原告认可收到工程款数额为10304382元。

本院认为，当事人争议的焦点是：1、被告是否应支付原告工程款？2、涉案工程的工程款数额如何确定？3、综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，本院作出如下分析判定：

1、关于被告是否应该支付原告工程款。原告主张由其施工了涉案工程，认为系被告中天伟业公司将涉案工程发包给原告，被告中天伟业公司主张其将工程转包给中天成达公司后，被告***从中天成达公司处承揽了涉案工程，但被告***及被告中天伟业公司均未提交各自与中天成达公司的结算资料及付款凭证，故本院对被告中天伟业公司、被告***主张的被告中天伟业公司将涉案工程转包给中天成达公司后中天成达公司又转包给被告***的主张不予认定。被告中天伟业公司对原告提交的其与被告鼎林公司之间的《青岛涵碧楼度假酒店二期支护施工合同》不予认可，但被告鼎林公司在庭审中确认了该份合同，且被告中天伟业公司不能提交该份合同，故本院对该份合同的真实性予以确认。根据被告***提交的与原告的协议书，本院认为其中多次提到业主付款的情况，故本院认为涉案工程系中天伟业公司转包给***后由***转包给原告，原告系本案工程的实际施工人。原告要求三被告向其支付工程款。因被告中天伟业公司认可被告鼎林公司已经足额向其支付了工程款，但被告中天伟业公司未能提交证据证明已经将工程款足额支付给被告***，而被告***对其收到的工程款亦未明确，故本院认为被告中天伟业公司虽非发包人，但其在本案中认可已经全额收到了被告鼎林公司支付的工程款，被告中天伟业公司作为转包人并未提交证据证明已经足额向被告***支付工程款，而根据被告中天伟业公司与被告鼎林公司签订的合同，被告中天伟业公司委托的项目经理为证人苗某，被告中天伟业公司对苗某的证人证言不认可，但未能向本院明确其项目经理“苗某”的具体身份，被告中天伟业公司在本案中既不能对其主张自圆其说，又不能提交其应当掌握的证据及付款材料，故本院认为被告中天伟业应当承担举证不能的后果，被告中天伟业公司对于被告***欠付原告的工程款应当承担连带付款责任。原告要求被告鼎林公司支付工程款，因被告中天伟业公司已经确认被告鼎林公司支付了工程款，故本院对其主张不予支持。

2、关于工程款数额。三被告认为涉案工程已无鉴定基础，但三被告并未提交证据证明三方之间的结算材料、施工图纸或竣工图纸，本院认为涉案工程系隐蔽工程，隐蔽工程隐蔽前应当进行报验及结算，在三被告不能提供施工图纸、竣工图纸、结算材料的情况下，被告中天伟业公司、被告***应当承担举证不能的责任，故鉴定机构根据原告提交的合同、图纸、对工程增加的工程量得出鉴定结论，并无不当。被告***、中天伟业公司主张原告提交给鉴定机构的《二期支护补充协议》鉴定机构虽列明为鉴定依据，但实际并未采纳，根据山东腾信土地房地产咨询评估造价咨询有限公司的回复意见，本院认为其已经作出了合理解释。涉案工程的合同内造价为850万元，经鉴定后增加的工程量造价为4497962.26元，本院予以认定。故总造价应为12997962.26元。

被告***主张已付款为10554382元，原告对被告主张不予认可，因被告***转账未载明付款的目的，根据双方的交易习惯，故本院认定被告***向原告付款数额为10504382元，原告法定代表人主张的借款可另行主张。故被告***、被告中天伟业公司还应支付原告工程款数额为2493580.26元。故原告要求被告自2014年11月1日起向其支付利息，但未能提交证据证明完工时间，因被告中天伟业公司于2019年10月10日出具证明载明其已经收到被告鼎林公司的工程款，故本院认为被告中天伟业公司、被告***应自2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止向原告支付工程款利息，原告主张过高部分，本院不予支持。原告支付鉴定费80000元，系其鉴定工程造价的必要支出，应由被告***负担。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第三十一条、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，判决如下：

一、被告青岛中天伟业建设工程有限公司、被告***于本判决生效之日起十日内一次性支付原告青岛永康建筑工程有限公司工程款2493580.26元；

二、青岛中天伟业建设工程有限公司、被告***于本判决生效之日起十日内向原告青岛永康建筑工程有限公司支付工程款2493580.26元的利息（以2493580.26元为本金自2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；

三、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告青岛永康建筑工程有限公司鉴定费80000元；

四、驳回原告青岛永康建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31161元、保全费5000元（原告已预交），由原告负担3161元，由被告***、被告青岛中天伟业建设工程有限公司负担28000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

判决生效后，权利人申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　牟　林

人民陪审员　　占学文

人民陪审员　　程　鹏

二〇二一年十月三十日

书　记　员　　李志超