中某某（北京）建设工程有限公司与中日友好医院等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终5372号 上诉人（原审原告）：中***（北京）建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-5061室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京安理（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京安理（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京质子医疗中心有限公司，住所地北京市朝阳区樱花园东街2号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京达辉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中日友好医院，住所地北京市朝阳区樱花园东街。 法定代表人：**，院长。 委托诉讼代理人：***，北京市方元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市方元律师事务所律师。 上诉人中***（北京）建设工程有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人北京质子医疗中心有限公司（以下简称质子公司）、中日友好医院建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初58348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中泰公司上诉请求：1.撤销（2021）京0105民初58348号民事判决书，改判支持中泰公司的全部诉请求或将本案发回一审法院重审；2.本案诉费由质子公司、中日友好医院承担。事实和理由：案涉质子治疗楼项目室外管线及道路工程第三标段（简称“三标段工程”）分为两项，合同也由两家承包单位签署，分别是北京**建设工程有限公司（简称“**公司”）与质子公司签订的《质子治疗楼项目室外管线工程第三标段施工合同（红线外）》（简称“《红线外施工合同》”），中泰公司与质子公司签订的《质子治疗楼室外管线及道路第三标段施工合同（红线内）》（以下简称“《红线内施工合同》”）。本案争议的工程包括《红线内施工合同》项下合同内工程及合同外17项增项工程。1.中泰公司未参与（2020）京仲案字第4326号仲裁案件（以下简称“4326号仲裁案”）鉴定程序，4326号仲裁案《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定复审意见书》（以下统称“鉴定意见书”）并不能当然对中泰公司产生约束力，一审法院将中泰公司应中日友好医院要求、向中日友好医院提交案涉工程资料的行为直接等同于对4326号仲裁案鉴定程序及鉴定结果的认可，属于认定事实严重不清。2.4326号仲裁案“鉴定意见书”存在错误，鉴定结果缺乏合理性，一审法院以3519155.77元作为中泰公司施工工程造价，属于事实认定错误。**公司《红线外施工合同》的工程内容不包括“道路工程”，中泰公司《红线内施工合同》的工程内容还包括“红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程”。不能简单以合同名称中的“红线内”和“红线外”区分中泰公司与**公司的施工范围。第一，中日友好医院在本案一审中提交的“鉴定意见书”并非完整版，且未提交“造价鉴定依据的相关合同一览表”，无法判断该“鉴定意见书”所包含的具体工程范围，以及工程范围是否全面。第二，“鉴定意见书”之《工程造价鉴定复审汇总表》序号2.2.7所载项目名称为“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线外）”，序号2.4.3所载项目名称为“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线内）”（见中***公司二审证据第196-197页）。如前所述，“红线外”项目并不包含“道路工程”。第三，**公司《红线外施工合同》约定价款为3077305.85元，《工程造价鉴定意见书》认定的造价（假定对应）却高达5947827.25元；而中泰公司《红线内施工合同》项下施工范围明显多于**公司《红线外施工合同》项下施工范围，“鉴定意见书”认定的造价（假定对应）却仅为3519155.77元。中泰公司有理由怀疑鉴定机构将中泰公司施工的“红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程”对应的造价，未作区分、未作说明的计入了2.2.7“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线外）”项目。综上，4326号仲裁案“鉴定意见书”鉴定结论合理性存疑。进而，一审法院也仅以3519155.77元作为中泰公司施工工程造价，属于事实认定错误。3.4326号仲裁案“鉴定意见书”已经明确载明“工程变更单未计入本造价鉴定意见”，在本案增项工程具有造价鉴定必要性且具备鉴定条件的情况下，一审法院不同意中泰公司鉴定申请，直接依据该“鉴定意见书”否定中泰公司诉争的增项工程金额，属于认定事实明显错误。第一，就三标段工程，中泰公司不仅完成《红线内施工合同》约定红线内工程、红线外工程，还完成了合同外的14项现场签证单和3项工程洽商单项下共计17项增项工程。“鉴定意见书”明确写明“此类工程变更单未计入本造价鉴定意见”，即无论“鉴定意见书”之《工程造价鉴定复审汇总表》所载的2.2.7“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线外）”项目对应金额，还是2.4.3“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线内）”项目对应金额，均未包括17项增项工程造价。第二，本案争议的17项合同外增项工程，其中14项有质子中心代表**1及监理单位代表**签字的《工程量签证确认单》，以及质子中心人代表**1、造价工程师***、工程总经理**、**以及造价咨询公司**签字的对应《工程签证审批表》：2项有《工程变更洽商记录》以及对应《工程洽商审批表》（签字人员同上）；1项有质子中心代表**1签字确认的《工程洽商审批表》。根据《红线内施工合同》第三部分“专用合同条款”第4条约定监理人的权限包括“签证付款凭证。未经监理工程师签证，一律不付款”和第10.4.1.3条约定“工程量清单以外的变更，按照‘参照市场价+甲方代表签字’处理”之约定，前述文件所载内容以及各主体的签字行为，足以证明中泰公司完成了17项增项工程，且至少对于其中前16项增项工程金额已经初步达成了一致意见。（详见附件“中日友好医院质子治疗楼三标段工程17项增项工程审批情况表”）。第三，根据“鉴定意见书”记载，工程变更单未计入本造价鉴定意见的原因在于未提交施工图纸，而本案中，中泰公司在一审提交了施工图纸，即本案就现场签证单与工程洽商单载明的增项工程具备可进行造价鉴定的条件。第四，案涉工程资金来源为自筹，不适用强制审计，案涉《红线内施工合同》也未约定工程价款结算以审计结构为准。造价咨询公司及质子中心工程师在《工程签证审批表》及《工程洽商审批表》上书写的“最终金额以造价公司/造价咨询单位审核为准”并不能当然改变合同约定，也不能强制要求中泰公司必须依据审计结果结算本案增项工程价款。且根据《红线内施工合同》第10.4.3（3）条“如发包人收到承包人变更报价书后14天内未能确定该变更价格，视为发包人同意该变更价格”之约定，质子中心并未在合同约定的时间对增项工程金额提出异议，应视为质子中心认可《工程签证审批表》及《工程洽商审批表》所载申报金额。4.一审法院遗漏审查中泰公司诉求的一项增项工程，应发回重审。本案中，中***公司诉争的增项工程共17项，而一审法院仅就其中16项进行了审查，遗漏审查“原土方开挖外运，回填级配碎”项目。5.一审法院未对中日友好医院是否承担支付工程款的连带责任进行审查，属于遗漏审查中泰公司请求，程序违法，本案应发回一审法院重审。本案一审中，中泰公司申请追加中日友好医院作为第三人，并诉求中日友好医院就质子公司应向中泰公司支付的工程款承担连带责任。但一审法院仅是以质子公司已支付全部工程款为由驳回中泰公司诉讼请求，并未对中日友好医院是否应当承担连带责任进行审查。 质子公司辩称：同意一审判决，不同意中泰公司的上诉请求。 中日友好医院辩称：同意一审判决结果，请求法院驳回中泰公司的上诉请求。 中泰公司向一审法院提出诉讼请求：判令质子公司及中日友好医院向中泰公司支付拖欠的工程款9200065.91元。 一审法院认定事实如下： 2019年4月，中泰公司（承包人）与质子公司（发包人）签订《质子治疗楼室外管线及道路第三标段施工合同（红线内）》（以下简称“合同”），约定：一、工程概况：1.工程名称，质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段（红线内）；2.工程地点，北京市朝阳区樱花园东街2号中日友好医院院内；3.工程立项批准文号：卫规财发【2002】212号；4.资金来源：自筹；5.工程内容：完成质子治疗楼室外管线及道路工程招标图纸及工程量清单范围内的部分工程，包括质子治疗楼建设用地红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程，建设用地红线内高低压电缆管道工程、电信管道工程、给水管线工程、雨水管道工程、污水管道工程及道路工程（含正式路口开设）；6.工程承包范围：质子治疗楼室外管线及道路工程招标图纸及工程量清单范围内的部分工程，包括质子治疗楼建设用地红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程，建设用地红线内高低压电缆管道工程、电信管道工程、给水管线工程、雨水管道工程、污水管道工程及道路工程（含正式路口开设）。二、合同工期计划开工日期：2019年3月1日。计划竣工日期：2019年3月30日（北侧高低压电缆沟及电气排管施工）；2019年6月1日（西侧道路施工）；2019年6月15日（南侧、北侧及东侧道路）；计划工期：105日历天；工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。南侧道路施工因高压电缆沟改移及地下墙体加厚施工影响，实际完成时间以地下墙体加厚施工完成日期顺延20天为准。三、质量标准为工程质量符合满足施工图纸相关要求、道路施工满足质子设备吊装需求。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：暂估金额3654147元，其中安全文明施工费150597元，暂列金额418000元；2.合同价格形式为固定单价合同。五、项目经理承包人项目经理为**。 在合同《通用合同条款》部分，双方约定：合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条（争议解决）约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作的单价。承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。 在合同《专用合同条款》部分，双方约定：发包人代表为**1；工程和设备中的永久工程为质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段（红线内），临时工程为临时性道路、施工供水工程、施工照明工程，临时占地由现场发包人和承包人共同确定。合同文件的优先解释顺序为合同协议书、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价的工程量清单、双方在本合同履行中所共同签署或认可的符合现行法律、法规、规章及规范性文件，且符合本合同实质性约定的指令、洽商、补充协议、会议纪要、工程变更、签证或同类性质的文件，均构成合同文件的有效补充。图纸与技术标准和要求之间有矛盾或者不一致的，以其中要求较严格的标准为准。合同双方在合同履行过程中签订的补充协议亦构成合同文件的组成部分，其解释顺序视其内容与其他合同文件的相互关系而定。承包人的项目经理为**，总监理工程师为**2。 关于变更，变更的范围为增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；取消合同中任何工作；改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；改变工程的基线、标高、位置和尺寸；改变工程的时间安排或实施顺序；现场签证；非承包人原因发生的设计变更。应当进行变更的其他情形：因大型医疗设备安装调试需求造成施工图纸改动的。变更估价原则为因工程量清单漏项（仅适用于合同协议书约定采用单价合同形式时）或变更引起措施项目发生变化，原措施项目费中已有的措施项目，采用原措施项目费的组价方法变更；原措施项目费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施项目费变更，由发包人按本合同通用合同条款中第10.4款商定或确定变更措施项目的费用。合同协议书约定采用单价合同形式时，因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在15%以内（含）时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价；单个子目工程量变化幅度在15%以外（不含），且导致分部分项工程费总额变化幅度超过1%时，由承包人提出并由发包人按本合同通用合同条款中第3.5款商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价。因变更引起价格调整的其他处理方式为工程量清单以外的变更，按照“参照市场价+甲方代表签证”处理。关于变更估价的，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2012《北京市建设工程计价依据-预算定额》以及相应的取费标准、由政府下发或甲方认可的调价文件确定变更工作的单价。承包人提交变更报价书的期限：承包人收到变更指示或变更意向书后的14天内。发包人确定变更价格的期限：发包人收到承包人变更报价书后的14天内。收到变更指示后，如承包人未在规定的期限内提交变更报价书的，发包人可决定是否调整合同价款。如发包人收到承包人变更报价书后14天内未能确定该变更价格，视为发包人同意该变更价格。双方还对其他有关事项进行了约定。上述合同签订后，中泰公司进场开始施工。 2020年4月29日，质子公司向中泰公司支付工程款2582747.08元。 2021年1月13日，中泰公司向质子公司作出《质子治疗楼请款申请说明》，内容为“我司于2020年4月签订了<质子治疗楼室外管线及道路第三标段施工合同（红线内）>建设工程施工合同，合同金额为3654147元。根据合同约定，质子治疗楼建设用地红线内高低压电缆管道工程、电信管道工程、污水管道工程、雨水管道工程已施工完毕，道路工程施工完成60%，给水管工程施工完成80%，建设用地红外污水管线工程、雨水管线工程已施工完毕，道路工程施工完成80%。本项目施工地点位于中日友好医院院内，在施工过程中，中日友好医院、北京质子医疗中心知晓我方的施工内容，并对我司的施工进度、质量等进行指导及监督。现根据合同，我司向贵司申请第2次进度款，共计998316.88元。在收到贵司支付的前述款项后，我司对贵司之前的合同履行无异议，不以任何方式向贵司主张责任。我***：优先支付农民工工资，不发生讨薪、上门催收等影响贵司日常经营及社会声誉的事件。” 2021年1月15日，北京世纪友好科技开发有限公司（以下简称世纪友好公司）代质子公司向中泰公司转账998316.88元，备注“代付北京质子工程款”，质子公司共计支付工程款3581064.06元。 中泰公司为证明涉案工程增加了16项签证工程（其中14项经双方认价、2项工程洽商变更），出示工程量确认单14张、工程变更洽商记录单2张、签证审批表、明细单及照片： 关于14**程量确认单： 2019年3月28日的工程量确认单上载：内容摘要“拆除质子治疗楼施工现场垃圾房并清运垃圾”，签证内容“因质子医疗楼施工现场垃圾房位置与地下管线施工区域位置冲突，应与建设单位及总包单位商议，拆除该垃圾房并清运垃圾房的现状垃圾，在完成该区域的地下管线施工后，再对垃圾房进行恢复”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-001”，申报金额为414246.39元。 2019年3月28日的工程量确认单上载：内容摘要“出户管道的开洞、结构加固、防水修补及外墙防水套管的制作、安装及防水封堵”，签证内容“应建设单位要求，完成质子治疗楼所有外墙出户管道的开洞、结构加固、防水修补及外墙防水套管的制作、安装及防水封堵”。对应的工程签证审批单编号为“ZZLJG-006”，申报金额为332066.2元。 2019年3月29日的工程签证确认单上载：内容摘要“拆除质子治疗楼北侧地下现状加油站油库”，签证内容“因质子治疗楼北侧原为加油站，在地下管线施工时，需要拆除该区域内原加油站地下油库”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-002”，申报金额为1128870.12元。 2019年3月29日的工程签证确认单上载：内容摘要“在质子治疗楼北侧地下管线施工时，应建设单位要求，对开挖区域的质子治疗楼地下外墙防水进行修复”，签证内容“在质子治疗楼北侧地下管线施工时，应建设单位要求，对开挖区域的质子治疗楼地下外墙防水进行修复”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-003”，申报金额为241616.9元。 2019年3月29日的工程签证确认单上载：内容摘要“因质子治疗楼北侧地下管线施工区域与原质子治疗楼塔吊基础位置冲突，对塔吊基础进行破除”，签证内容“因质子治疗楼北侧地下管线施工区域与原质子治疗楼塔吊基础位置冲突，应建设单位要求对塔吊基础进行破除，新老塔吊基础混凝土标号均为C45”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-004”，申报金额为415694.75元。 2019年4月1日的工程签证确认单，上载：内容摘要“在质子治疗楼北侧地下管线施工时，需要拆除2003年施工时，质子治疗楼北侧的地下基础钢筋混凝土护坡墙”，签证内容同内容摘要。对应的工程签证审批单编号为“ZZLJG-007”，申报金额为332487.75元。 2019年4月2日的工程量签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼北侧地下管线施工时，对开挖区域内的中日友好医院现状给水管线进行保护，废弃雨水管线进行拆除”，签证内容“1.在质子治疗楼北侧地下管线施工时，对开挖区域内的中日友好医院现状给水管线进行保护；2.在质子治疗楼北侧地下管线施工时，拆除开挖区域内的原中日友好医院废弃雨水管线”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-005”，申报金额为99312.41元。 2019年4月2日的工程量签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼北侧地下管线施工时，破除施工现场现状临时混凝土地面”，签证内容“质子治疗楼西、北侧地下管线施工时，破除施工现场现状临时混凝土地面”。对应的工程签证审批单编号为“ZZLJG-008”，申报金额为366148.24元。 2019年4月16日的工程签证确认单，上载：内容摘要“因施工需求，拆除质子治疗楼施工现场现状围墙”，签证内容“因部分地下管线工程跨越质子治疗楼建设用地红线，需要拆除质子治疗楼施工现场西北角处临时围墙，并在施工完成后重新搭设围挡”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-009”，申报金额为18997.39元。 2019年5月15日的工程签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼北侧路面临时硬化”，签证内容“质子楼东北角有总包单位浇筑的洗车台一座，因在我单位施工开挖区，应建设单位要求，对洗车台进行拆除，施工完成后恢复原样”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-013”，申报金额为259435.12元。 2019年5月16日的工程签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼北侧路面临时硬化”，签证内容“为保证质子治疗楼现场正常施工，在完成质子治疗楼北侧地下管线施工后，应建设单位要求，质子治疗楼北侧暂时不进行正式道路施工，采用混凝土进行硬化后，作为临时路面”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-010”，申报金额为124709.03元。 2019年5月25日工程签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼西侧临时围挡拆除及恢复”，签证内容“在完成质子治疗楼西侧管线及检查井施工并回填后，因西侧结构墙管道漏水，应建设单位要求，对西侧施工区域内外墙防水进行修补，导致二次开挖，因该处有总包单位搭建的临时安全围挡，在开挖前，应建设单位要求，对临时安全围挡拆除，整体向西迁移1.5米，施工完成后恢复到原有位置重新搭建”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-014”，申报金额为450969.42元。 2019年6月4日工程签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼西侧路二次开挖”，签证内容“质子治疗楼西侧进行污水检查井施工时，因现场施工原因，累计对三处污水检查井进行了两次重复施工：1.总包单位正在进行屋面闭水试验，在未通知建设单位及室外管线施工单位的情况下，向未完成的污水检查井内排水，冲毁了污水检查井，造成重复施工；2.在完成管线及检查井施工并回填后，因西侧地下室外墙漏水，应建设单位要求，对西侧施工区域内外墙防水进行修补，导致二次开挖，造成重复施工”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-011”，申报金额为625223.64元。 2019年6月15日工程签证确认单，上载：内容摘要“质子治疗楼西侧路面临时硬化”，签证内容“为保证质子治疗楼西侧路段车辆正常通行，同时西侧路段为质子设备吊装区，有重载车辆和重型设备停放，应建设单位要求，质子治疗楼西侧暂时不进行正式道路施工，采用钢筋混凝土进行硬化后，作为临时路面”。对应的工程签证审批表编号为“ZZLJG-012”，申报金额为1979732.24元。 上述14**程签证确认单上，建设单位处有“**1”的签字，监理单位处有“**”的签字，施工单位处有“**3”的签字。上述14**程签证确认单的工程签证审批表“造价咨询公司会签意见”均为“此项内容暂按申报金额计入，最终金额以咨询公司审核为准”，“建设单位造价工程师事项确认”一栏内容均为“此项内容最终金额以造价咨询单位审核为准”。 关于工程变更洽商记录： 2019年4月11日的工程变更洽商记录表，上载“内容摘要受现场施工条件影响，对雨污水管线路由、雨污水检查井材质进行调整”，洽商内容为“根据现场实际施工条件，与建设单位商议后，对室外雨污水管线路由及检查井材质进行调整，具体内容如下：1.对雨污水管线路由及化粪池位置进行调整；2.因中日友好医院污水处理站前污水井标高高于污水管线标高，增加污水提升井及污水缓冲井；3.因中日友好医院要求，不能将核医学科衰变池废水排至污水处理站，增加衰变排水管道及管道泵；4.考虑到质子设备吊装时对道路承重要求较高，将雨污水检查井材质由塑料检查井改为混凝土模块式检查井；5.完成消火栓及喷淋系统室外水泵接合器土建工程施工。”对应的工程洽商审批表编号为05-00-C2-001，上载的申报金额为688617.28元。 2019年4月13日的工程变更洽商记录表，上载：内容摘要“受现场施工条件影响及敷设电缆材质影响，对强弱电缆排管材质进行调整、对电信管井路由进行调整”，洽商内容为“1.因强弱电排管内敷设的电缆为单芯电缆，使用金属管道敷设时会部市政工程产生涡流，经与建设单位及设计单位商议，将强弱电电缆排管材质由热镀锌钢管改为CPVC管；2.因施工现场管线综合排布要求，新增电信管井（6#井）一座，做法同1#电信管井”。对应的工程洽商审批表编号为07-00C2-001，上载的申报金额为51365.04元。 上述两**程变更洽商记录表上，建设单位处有“**1”的签字，监理单位处有“**”的签字，设计单位处有“**”的签字，施工单位处有“**3”的签字。上述两张对应的工程洽商审批表“造价咨询公司会签意见”一栏均有“此项目暂按申报金额计入，最终金额以造价公司审核为准”，“建设单位造价工程师事项确认”一栏均有“此项内容最终金额以造价咨询单位审核为准”。 另查1，案外人世纪友好公司与案外人健昌集团有限公司曾因质子治疗楼工程争议将中日友好医院申请至北京仲裁委员会提起仲裁，案号为（2020）京仲案字第4326号。该案仲裁过程中，受北京仲裁委员会委托，中建精诚工程咨询有限公司对质子治疗楼工程进行了造价鉴定。在该鉴定过程中，鉴定机构依法将中泰公司通过中日友好医院提交的包括14**程量签证单及对应的审批单、2**程变更洽商记录表及对应的审批单、2021年1月13日中泰公司向质子公司作出《质子治疗楼请款申请说明》作为鉴定依据。 2022年3月30日，中建精诚工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，其中就有关内容载明如下： 关于质子治疗楼工程的施工过程，该工程曾因故停工。2017年6月该工程取得北京市住房和城乡建设委员会的复工许可，监理单位于2017年7月21日发出开工令，工程正式复工。2019年1月，中日友好医院与承包人将工期延期至2019年12月31日。2019年工程因故停工，2020年10月发生仲裁纠纷；关于造价鉴定，根据2017年7月21日监理单位作出开工令为界，分段计算。就2017年7月21日复工后的鉴定造价，按照该鉴定意见书第三条的鉴定计算原则计算确定相应合同已完工程的鉴定造价。因北京质子医疗中心市政热力接入工程、北京质子医院中心市政热力工程和质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工合同（红线内）尚未施工完成，该鉴定现场勘验结果亦无法确定上述工程的已完工程界面，故相应已完工程量按照各承包人盖章签字的《质子楼请款申请说明》中对已完成工程的进度描述内容计算确定。对于双方提交的缺少计量依据图纸的工程变更洽商记录和工程签证单，因无法计算相应工程量，故此类工程变更单未计入该造价鉴定意见书。据此，该鉴定意见书认定中泰公司与质子公司签订的《质子治疗楼室外管线及道路第三标段施工合同（红线内）》的工程造价金额为2427927.02元。后有关当事人对该鉴定意见书提出异议，中建精诚工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定复审意见书》，认定案涉工程的造价为3519155.77元。 另查2，质子公司曾与中日友好医院因股东出资纠纷于2020年发生诉讼。2020年，质子公司将中日友好医院起诉至北京市朝阳区人民法院，要求中日友好医院向质子公司足额缴纳其出资，即向质子公司交付符合章程的折价2000万元的无形资产或补足差额、赔偿损失。朝阳法院经审理认为，质子公司起诉所涉的出资依法应由财政部审批，而财政部并未出具书面审批意见同意中日友好医院的该项投资，且依法亦不能以货币方式替代出资，因此认为在中日友好医院没有得到财政部审批同意的情况下，质子公司要求中日友好医院交付案涉无形资产或等额货币，缺乏法律依据，亦侵害了公共利益，因此判决驳回了质子公司的诉讼请求。质子公司不服该一审判决向北京市第三中级人民法院提起上诉。2022年4月21日，三中院作出（2021）京03民终20722号民事判决，判决驳回上诉，维持一审判决。中日友好医院认为，依据该生效判决，中日友好医院作为质子公司股东，不存在出资不到位的违约行为，不存在利用股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，因此对质子公司的债务不应承担连带清偿责任。 另查3，质子公司于2012年7月6日设立，股东为世纪友好公司（持股55%）、健昌集团有限公司（持股25%）、中日友好医院（持股20%）。 本案审理过程中，中泰公司提出鉴定申请，申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，申请对中泰公司完成质子医疗楼外管线及道路第三标段施工合同的工程签证等（17项签证、工程洽商变更等）的工程造价进行鉴定，认为（2020）京仲案字第4326号仲裁案件中其并非当事人，没有参与该鉴定，且该鉴定中对案涉工程之所以未得出鉴定结论系因“缺少计量依据图纸”，因此应当在本案中对案涉工程的工程造价进行鉴定。质子公司不同意在本案中再对案涉工程的造价进行鉴定，认为从该鉴定的结论来看，实质上已包括了案涉工程。中日友好医院不同意在本案中再对案涉工程的造价进行鉴定，认为仲裁案中的鉴定报告之所以得出相应鉴定结论，系因提供的图纸“缺少计量依据”，并非如中泰公司所述未提供图纸，中泰公司当时提供的两张图纸为施工图纸，无法作为鉴定依据。中日友好医院提交在（2020）京仲案字第4326号仲裁案件审理和鉴定过程中，鉴定机构中建精诚工程咨询有限公司出具的《中日友好医院提交工程造价鉴定材料清单》，上载“七、北京京***（北京）建设有限公司提供材料，73.光盘2张（2）目录3是以下第八家单位中中***相关材料电子版，其中‘质子治疗楼项目室管线及道路工程第三标段’无纸质版。八、中***（北京）建设工程有限公司提供材料，78.工程签证确认单14份，79.工程洽商记录2份，80.工程洽商审批表3份，81.工程签证审批表14份，......84.洽商图纸2份。”中日友好医院称当时其知晓鉴定程序启动后，通知了包括中泰公司在内的所有承包人提供了相关材料的纸质版和电子版，之后鉴定机构得出鉴定结论。相关当事人提出异议后，鉴定机构进行了复核，对案涉工程的造价重新核定为3519155.77元，因此案涉工程的造价已进行了鉴定，中泰公司提供的鉴定材料与其本案中主**程款所依据的证据材料一致，故不应再进行鉴定。中泰公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。质子公司不认可该证据，认为此份证据可以说明案涉工程的合同关系相对方应为中泰公司和中日友好医院。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据证明。本案中，中泰公司主张其共计完成工程对应的工程款金额为12781156.97元，其中合同内工程3236147元（已扣减暂列金额418000元），并完成了了16项增项工程，对应的签证工程、洽商及总承包管理费用共计9545009.97元，而质子公司分别于2020年4月29日支付2582747.08元，2021年1月15日支付998316.88元，两次付款共计3581064.06元，因此主张质子公司向其支付未付工程款9200065.91元。就其诉讼主张中泰公司向一审法院出示其所述的16项签证工程（其中14项经双方认价、2项工程洽商变更），出示工程量确认单14张、工程变更洽商记录单2张、签证审批表、明细单及照片予以证明。但是首先，中泰公司出示的工程签证审批表及工程洽商审批表“造价咨询公司会签意见”一栏均有“此项目暂按申报金额计入，最终金额以造价公司审核为准”，“建设单位造价工程师事项确认”一栏均有“此项内容最终金额以造价咨询单位审核为准”，即中泰公司和质子公司对于增项工程的金额并未达成一致意见，亦未通过合同约定的程序和方式就增项工程金额予以确定；其次，在世纪友好公司与健昌公司因质子治疗楼工程争议与中日友好医院发生的（2020）京仲案字第4326号仲裁案件中，受北京仲裁委员会委托，中建精诚工程咨询有限公司对质子治疗楼工程进行了造价鉴定。在该鉴定过程中，鉴定机构依法将中泰公司通过中日友好医院提交的包括14**程量签证单及对应的审批单、2**程变更洽商记录及对应的审批单、2021年1月13日中泰公司向质子公司作出《质子治疗楼请款申请说明》以及本案中出示的案涉工程的施工图纸作为鉴定依据，因此中泰公司已将在本案中主张款项所依据的证据在该仲裁案的鉴定程序中提交，其行为应视为对该鉴定程序的认可。根据该仲裁案件形成的鉴定意见书和复审意见书，案涉工程的造价为3519155.77元，而中泰公司已实际收到工程款3580790元。基于上述情形，中泰公司出示的证据不足以证明其诉讼主张，应当承担不利的诉讼后果，故对中泰公司的诉讼请求一审法院予以驳回。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：驳回中***（北京）建设工程有限公司的诉讼请求。 二审中，中泰公司提交：质子治疗楼项目室外管线工程第三段施工合同（红线外），证明：1.案涉质子治疗楼项目室外管线及道路工程第三标段（简称“三标段工程”）分为两项，合同也有两家承包单位签署，分别是**公司与质子公司签订的《质子医疗楼项目室外管线工程第三标段施工合同（红线外）》（简称“红线外施工合同”），中泰公司与质子公司签订的《质子治疗楼室外管线及道路第三标段施工合同（红线内）》（简称“《红线内施工合同》”1）。2.根据《红线外施工合同》第一部分合同协议书第一条第5款和第6款约定，**公司施工范围仅为红线外高低压电缆管道工程、电信管道工程、锅炉房自来水改造工程及给水管线工程，以及建设用地红线内DN250水表改移工程；第四条约定合同价款为3077305.85元。而根据中泰公司签署的《红线内施工合同》第一部分合同协议书第一条第5款和第6款约定，中泰公司施工范围不仅包括红线内高低压电缆管道工程、电信管道工程、给水管道工程、雨水管道工程、污水管道工程及道路工程（含正式路口开设），还包括红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程；第四条约定合同价款为3654147元。3.综上，《红线外施工工程》的工程内容不包括“道路工程”，《红线内施工合同》的工程内容还包括“红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程”。不能简单以合同名称中的“红线内”和“红线外”区分中泰公司与**公司的施工范围。 质子公司质证称：真实性认可，关联性和证明目的不认可，与本案工程无关。中泰公司主张部分红线外工程是由中***公司施工的也不影响原鉴定报告的准确性。 中日友好医院质证称：与本案无关，不同公司承担的不同工程内容工程造价不同，没有可比性。 经核查，本院认为，“红线外施工合同”系**公司与质子公司所签，根据该合同内容，不能直接推断出本案涉案合同的工程内容还包括“红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程”。中泰公司所提交的证据与本案争议缺乏关联性，不能证明其所主张的证明目的，本院不予采信。 质子公司提交如下证据：（2020）京仲案字第4326号仲裁案质子治疗楼工程《工程造价鉴定意见书》（初审意见书）、（2020）京仲案字第4326号仲裁案质子治疗楼工程《工程造价鉴定意见书》（复审意见书），证明：（1）第一，现有的工程造价鉴定范围及依据已涵盖案涉的《质子治疗楼室外管线及道路第三标段施工合同（红线内）》，该合同对应《工程造价鉴定意见书》附件中的《工程造价鉴定依据的相关合同一览表》的第21项（证据1第3页）。（2）第二，鉴定机构中建精诚对于案涉工程造价的鉴定范围及鉴定结果准确，即虽然案涉合同名为“红线内”施工合同，但鉴定机构已将红线内的“雨水管道工程、污水管道工程及道路工程”的造价列入案涉工程的造价范围，中泰公司关于现有工程造价遗漏部分合同外工程的主张不成立。初审意见书及复审意见书中的“质子治疗楼项目室外管线及道路工程第三标段”包含“红线内”及“红线外”两部分（见证据2第13页，其中红线内部分见第14页，红线外部分见第15页），红线外工程即对应中泰公司主张的17***变更设计的“道路工程、污水管线工程、雨水管线工程”（见证据2第15页）。与之对应的是《质子治疗楼项目室外管线工程第三标段施工合同（红线外）》所对应的单位工程中不包括属于中泰公司施工范围的红线外雨水管道工程、污水管道工程及道路工程（见证据2第16页至第17页）。 中泰公司质证称：该证据不属于新证据。真实性认可，但证据完整性和所载内容的准确性不认可，部分证据关联性不认可，证明目的不认可。1.**公司签署的合同为《质子治疗楼项目室外管线工程第三标段施工合同（红线外）》，合同名称中并无“道路工程”，且其实际施工范围也不包括“道路工程”，而证据第3页《造价鉴定依据的相关合同一览表》第11项却将**公司合同名称写为“质子治疗楼室外管线工程及道路工程第三标段施工合同（红线外）”，鉴定报告准确性存疑。2.证据14页（红线内）和第15页（红线外）所列项目均为中泰公司合同内施工范围，而中***公司主张的17项增项工程为合同外工程。质子中心证明目的所写“红线外工程即对应中泰公司主张的17***变更设计....（见证据2第15页）”非事实情况，不予认可。3.根据鉴定报告“工程造价鉴定汇总表”与“工程造价鉴定复审汇总表”显示的金额，证据第5-7页、第16-17页对应的为2.2.7所载项目名称为“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线外）”，而非序号2.4.3所载项目名称为“质子治疗楼室外管线及道路工程第三标段施工（红线内）”，与本案无关联性。 中日友好医院质证称：上述证据真实性认可。 经核查，本院认为，该证据系仲裁程序中由鉴定机构所做鉴定意见，其真实性应予认可，其证据内容与本案争议具有关联性。对该证据本院予以采信。 中日友好医院提交（2020）京仲案字第4326号仲裁会议记录纪要（2021年7月28日），证明：2021年7月28日，造价鉴定机构、中日友好医院、质子公司另两股东共同对中日友好转交材料进行了核对，核对结果记录在该次会议纪要中。纪要明确写明京***公司和中泰公司共同提交的序号73的光盘中保存电子版文件，序号84的两套图纸盖有中泰公司印章。中泰公司移交中日友好医院的所有材料，包括纸质版和电子版，中日友好医院已全部转交造价鉴定机构，并经鉴定机构、质子公司另两股东共同核对无误。 中泰公司质证称：1.真实性无法确认，中泰公司未参与仲裁鉴定程序，该份会议纪要中并无中泰公司签字，真实性无法确认。2.证明目的不认可，（1）中日友好医院所列证明目的称“纪要明确写明京***公司和中泰公司共同提交的序号73的光盘中保存电子版文件”，但该纪要显示的中泰公司材料清单中并无“光盘”，也没有写明序号73的光盘为京***和中泰公司共同提交。（2）从该份纪要所列中泰公司材料清单，可以看出中泰公司确实实施了增项工程（即签证、洽商文件对应工程内容）。已经施工的工程应当有相应的价值，鉴定报告因暂时无法计量工程未包含该部分工程造价，不等同于该部分工程未施工或无价值。 质子公司质证称：真实性、合法性认可，证明目的认可。 经核查，本院认为，该证据系仲裁程序中形成的会议记录，其真实性应予确认，其记录内容与本案争议具有关联性。该证据本院予以采信。 二审中，中泰公司提出重新鉴定的申请，中日友好医院认为申请理由不成立，无需进行重新鉴定，质子公司认为应以（2020）京仲案字第4326号案中鉴定意见作为本案定案依据，再次鉴定无法改变原有鉴定结论。 本院根据诉讼中各方所提交的证据，特别是在仲裁程序中鉴定机构所做鉴定意见内容及仲裁会议记录内容，确认涉案工程造价已纳入仲裁机构委托的鉴定工作范围，中泰公司提供的鉴定材料与其本案中主**程款所依据的证据材料具备一致性。对中泰公司关于鉴定的申请，本院不予准许。 另查，一审诉讼中，中泰公司提交的起诉书载明起诉所主张的中泰公司完成工程10954882元，包括合同内工程3236147元、16项签证工程、洽商及总承包管理费7718735元，具体理由为：“施工中，质子公司根据三标段情况增加16项签证工程（其中14项签证经双方认价、2项工程洽商变更）”。此后，中泰公司变更诉讼请求为9200065.91元。诉讼请求增加内容为“道路渣土外运、回填调整金额1826274.97元”。 再查，一审庭审中，中泰公司申请追加中日友好医院为第三人，请求法院判令被告质子公司与第三人中日友好医院共同承担向中泰公司支付工程欠款9200065.91元。中泰公司并明确：中日友好医院是涉案工程的工程施工人、规划人、最终受益人，我方认为其应当与质子公司就拖欠工程款承担连带责任。 本院查明案件事实与一审法院查明案件事实一致。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，最高人民法院司法解释规定：已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。中泰公司上诉提出其未参与仲裁案鉴定程序，故该仲裁案鉴定意见不能对中泰公司产生约束力。中泰公司的该项上诉意见是对民事诉讼特定证明过程的误解。仲裁程序中形成的鉴定意见并非直接对中泰公司产生约束力，而是该鉴定意见经过仲裁裁决确认，成为仲裁裁决所确认的事实。根据司法解释的规定，中泰公司有权另行提交相反证据以否定该鉴定意见。中泰公司不能提供证据推翻鉴定意见，该鉴定意见应作为本案在案事实予以确认。中泰公司仅以其并非仲裁程序的当事人，无法参与仲裁中的鉴定程序为由，否定仲裁鉴定意见作为事实在本案中的确认，并无程序依据。对中泰公司的该项上诉意见，本院不予采信。 中泰公司上诉主***鉴定意见存在错误。中泰公司该项主张的依据是基于对红线内外两份相关合同的内容分析，其结论属于推测或假设。因中泰公司不能提供证据推翻鉴定意见，对中泰公司的该项上诉意见，本院无法支持。 中泰公司在一审、二审诉讼中均申请另行鉴定，其申请鉴定理由不充分。关于工程变更内容是否应计入造价问题，一审法院根据中泰公司提交的证据内容，确认中泰公司、质子公司对于增项工程金额并未达成一致意见，亦未通过合同约定的程序和方式就增项工程金额予以确定，该确认并无不当。 中泰公司上诉提出：中泰公司诉争的增项工程共17项，一审法院遗漏了中泰公司诉求的一项增项工程，即“原土方开挖外运，回填级配碎”。经查，中泰公司提交起诉状显示其所主张的增项为16项。但在其所提交的证据目录中，既包括16项签证工程明细清单，也包括渣土外运、回填调整洽商签证及明细清单。此后，中泰公司增加诉讼请求，增加内容为“道路渣土外运、回填调整金额1826274.97元”。中泰公司在一审诉讼中的诉讼主张与所提供的证据存在不匹配之处。相关证据均经过举证、质证程序，各方当事人对相关证据均发表意见。因本案当事人提交证据较多，相关举证、质证意见均记载于庭审笔录，一审法院未在判决中对所有证据内容和全部举证、质证情况及证据是否采信一一表述。一审判决书中对于本案当事人之间争议较大的14**程量确认单、2**程变更洽商记录单的内容作出详尽的引述，并不能理解为一审法院仅审查了该16份证据，或一审法院仅审理了涉及该16份证据的争议内容。中泰公司的该项上诉主张与事实不符，本院予以驳回。 中泰公司上诉主张一审法院未对中日友好医院是否承担支付工程款的连带责任进行审查，属于遗漏审查原告诉讼请求，程序违法。中泰公司申请追加中日友好医院为第三人，请求法院判令中日友好医院就拖欠的工程款承担连带责任。中泰公司对中日友好医院的诉讼主体定位与其诉讼请求存在明显矛盾。中泰公司认为中日友好医院是涉案工程的工程施工人、规划人、最终受益人，故应当与质子公司就拖欠工程款承担连带责任，一审法院在确认中泰公司关于“质子公司欠付其工程款”证据不足的前提下，根据中泰公司向中日友好医院主张权利的依据，一并驳回中泰公司的全部诉讼请求正确。中泰公司并未列中日友好医院为本案被告，并未直接向中日友好医院主张权利。中泰公司上诉主张一审法院遗漏其诉讼请求无依据，本院不予支持。 综上所述，中泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76200元，由中***（北京）建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　向　玗 二〇二三年六月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***