某某为与胶南市张家楼建筑公司、第三人某某挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）黄商初字第1866号

原告：***，男，汉族，居民，住青岛市黄岛区。

委托代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。

委托代理人：王涛，山东理证律师事务所律师。

被告：胶南市张家楼建筑公司。住所地：青岛市黄岛区。

法定代表人：丁德高，总经理。

委托代理人：李金花,青岛黄岛海西法律服务所法律工作者。

第三人：***，男，汉族，居民，住青岛市黄岛区。

原告***为与被告胶南市张家楼建筑公司（以下简称建筑公司）、第三人***挂靠经营合同纠纷一案，于2014年7月8日向本院起诉。本院立案受理后，依法依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人李增福，被告建筑公司之委托代理人李金花，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2010年3月，原告以被告建筑公司名义与高密凯加养殖有限公司（以下简称凯加公司）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为蔡家庄鸡场土建工程，工程造价2850000元，承包方式为包工包料。合同签订后，原告即自筹资金完成施工并经凯加公司验收合格。工程结束后，经决算工程总造价为3326343元。原告在施工过程中从凯加公司支取工程款2125000元，工程结束后原告伪造了两枚被告公司财务专用印章，分三次从凯加公司领取工程款共计996854.35元。原告因此被原胶南市人民法院以伪造企业印章罪判处刑罚。后被告要求原告返还工程款，并经法院最终判令原告返还被告工程款996854.35元，但一二审法院均认为，该工程款如何分配系另一法律关系，原告可就此另行主张。故原告具状诉至法院，请求依法分配涉案工程款996854.35元和保修金16637.15元，共计1163171.50元归原告所有，本案诉讼费由被告承担。

被告建筑公司未予书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告不是挂靠关系，原告已超领取工程款，无权主张工程款的分配。

第三人***述称：本案涉案工程系被告建筑公司中标后，由第三人以内部承包方式承建的。第三人承建了南1-5号鸡棚、生活区、一个配电室工程，原告承建了6-10号鸡棚，以及道路、一个焚化楼工程。投标时第三人是该项目经理，并由其将工程分包给原告。工程最后确认总造价为3326343元，被告建筑公司共收款212.5万元，原告私刻公章开假收据收款9968545.35元，原告另领款38171.55元，合计1035025.90元。建筑公司收取的212.5万元工程款中，已付给原告1057593.62元，原告另有1970元票据在第三人手中，原告代缴营业税70762.50元，被告已收取212.5万元中的管理费，其中67362.5元由第三人代缴，1-10号鸡棚共有费用98731.50元已由原告和第三人平摊。挂靠时约定，全部税费由被告按总工程款的6.5%比例收取。

经本院开庭审理查明：2010年3月8日，高密凯加养殖有限公司（作为甲方，以下简称凯加公司）与被告建筑公司（作为乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定：被告承建凯加公司蔡家庄鸡场土建工程，承包方式为包工包料，合同价款为285万元。合同还对双方权利义务、工期、工程质量及验收标准、工程款支付及结算等内容进行了约定。双方在合同上加盖了公章，其中建筑公司（乙方）的委托代理人为原告***。该建筑工程施工合同第三条乙方的权利与义务第一项载明，指派***为乙方驻工地代表，负责合同履行。乙方的委托代理人为***。上述合同签订后，在工程施工过程中，被告陆续出具收款凭证由经办人员到凯加公司支取工程款共计212.5万元，上述工程款均以支票或承兑支票形式支付，由经办人带回交被告财务部门，财务部门登记背书后再支取现金。

原告***于2012年3月29日因持伪造的印章至凯加公司支取工程款996854.35元，被本院判处拘役四个月，缓刑六个月。被告建筑公司后向本院起诉后，并经二审法院审理，判令原告返还被告建筑公司上述工程款。

原、被告及第三人在庭审中均认可：本案涉案工程总造价为3326343元，凯加公司已支付212.50万元，余款1201343元，其中996854.35元现在原告处，另有38171.55元也由原告领取，保修金166317.15元现在凯加公司未领取。与被告建筑公司挂靠时，双方约定税费收取比例为：税费3.33%，管理费3.17%。被告建筑公司已收取了212.5万元中的管理费，原、被告已完成本案工程税费缴纳。

根据案情需要，本院到凯加公司进行了调查。该公司财务经理张振锋、负责备案迎检工作人员乔静接受了调查，并提供了该单位存档的关于本案涉案工程的建筑工程施工合同、被告建筑公司的投标书、（蔡家庄鸡场土建）项目工程质量综合验收记录表、建设（项目）工程交接证明书、建设工程（决）结算核定单各一份，并称以上资料均是关于蔡家庄工程的原始材料。

根据案情需要，本院调取了（2012）胶南刑初字第273号案卷。查获经过记载：被告建筑公司工作人员王本军报案称，本案涉案工程由挂靠在被告名下的***实际负责。***在询问时称，其挂靠在被告名下，以被告资质投标并承建涉案工程。高密凯加孵化厂会计邵明娜在询问时称，原告是挂靠在被告名下承包工程的，***拿着付款凭证、承包合同、收据、发票来办理领取工程款的，款项的支付单位都是被告建筑公司。该刑事判决书中，原胶南市人民检察院指控，2010年3月8日，***以其挂靠单位被告建筑公司名义与凯加公司签订了一份鸡场土建工程施工合同。

原告提交的涉案工程投标书关于资格声明函、法定代表人授权书、投标人承诺函中，投标人代表、被授权人均为***，与本院调取的投标书内容一致。本院调取的建筑工程施工合同、建设工程（决）结算核定单、建设（项目）工程交接证明书、项目工程质量综合验收记录表中，施工单位负责人均为***。被告提交的涉案工程投标书关于上述内容，投标人代表、被授权人均为***。

另查明，第三人***系被告建筑公司职工，双方存在劳动关系。

上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的（2013）青民一终字第289号民事判决书、投标书、工程结算书、施工合同、（2012）胶南刑初字第273号刑事判决书各一份、质保期内保修证明、完税证证明及发票、建设单位证明各二份、丁德高与原告通话录音三份、建设单位整改通知各三份、工程施工资料一宗，被告建筑公司提交的内部承包合同、社保明细、投标书各一份，第三人提交的现场会议纪要、电话录音及被告出具的证明各一份，以及本院调查笔录、调取的材料及卷宗，业经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为：本案争议的焦点是原告***与被告建筑公司是否系挂靠关系。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告及第三人均称与被告存在挂靠关系，应就与被告存在挂靠关系的事实承担举证责任。原告为证明其主张，提交了投标书、工程结算书、施工合同，该三份证据与本院自凯加公司调取的材料内容一致，第三人虽称原告曾从该公司调取过该投标书，不排除私自更改可能，但并无证据证明。该三份证据内容具有一致性，其中被告建筑公司的代理人均为***，与原告提交的（2012）胶南刑初字第273号刑事判决的内容及对凯加公司工作人员的调查笔录相互印证，并与原告提供的完税证证明、发票，及本院调取的建设（项目）工程交接证明书、项目工程质量综合验收记录表等证据相互佐证，形成了完整的证据链，结合本院调查，足以证实其主张，故本院予以采信。第三人为证明其主张的事实，提交了内部承包合同、社保明细，并有被告提交的投标书等证据，但该投标书与本案调取的投标书关于资格声明函、法定代表人授权书、投标人承诺函内容均不一致，若被告提交的投标书属实，根据条款的相应约定，施工合同签订人应为第三人而非原告，且原、被告及第三人均承认，***代表被告与凯加公司签订施工合同时，被告并未为原告另行出具相应的授权委托书，既不符合投标书约定亦不符合常理，该投标书的真实性无法确认。第三人提交的内部承包合同、证明及社保交费记录，证实了第三人与被告存在劳动关系，第三人与被告存在利害关系，且该内部承包合同与涉案工程的施工、验收、领取款项及相关记录亦不相符，无法证明内部承包合同及证明的真实性。第三人提交的会议纪要系单方证据，且无***签名，无法证明其真实性，电话录音中陈述的内容，亦与第三人主张的内部承包关系并无关联性，故本院对其主张不予采信。

因原告***与被告建筑公司存在挂靠关系，且约定了管理费、税费的比例，双方并无异议，本院予以确认。现该涉案工程业经竣工验收，并核算了工程总造价，故被告应按约定收取工程造价3.17%的管理费，余款应归原告所有。现原告要求分配工程款996854.35元及保修金166317.15元，亦应按上述比例区分。关于原告与第三人的工程款分配，系另一法律关系，双方可就此另行主张。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、高密凯加养殖有限公司蔡家庄鸡场土建工程工程款996854.35，其中965254.07元归原告***所有，其中31600.28元被告胶南市张家楼建筑公司。

二、高密凯加养殖有限公司蔡家庄鸡场土建工程保修金16637.15元，由原告***享有96.83%份额，被告胶南市张家楼建筑公司享有3.17%份额。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费15269元，由原告负担484元，被告胶南市张家楼建筑公司负担14785元。因原告已预交，由被告胶南市张家楼建筑公司于本判决生效之日起十日内给付原告***14785元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　陶　军

人民陪审员　　张强配

人民陪审员　　王坤平

二〇一五年十月十日

书　记　员　　赵珑慧