某某、青岛天宇建设实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0203民初4653号

原告：***，男，1970年10月2日生，汉族，住河北省黄骅市。

委托诉讼代理人：马新华，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘执灼，北京市京师（青岛）律师事务所实习律师。

被告：青岛天宇建设实业有限公司，住所地青岛市黄岛区舟山岛街8号，统一社会信用代码：91370211163860566F。

法定代表人：樊凤君，经理。

被告：青岛市北城市建设投资有限公司，住所地山东省青岛市市北区辽阳西路16号907，统一社会信用代码：913702036645365378。

法定代表人：朱宏年，董事长。

委托诉讼代理人：逄燕军，山东柏海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓泉，山东柏海律师事务所律师。

被告：***，男，1963年1月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：赵文韬，山东海澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石伟，山东海澜律师事务所律师。

***与青岛天宇建设实业有限公司（以下简称天宇实业公司）、青岛市北城市建设投资有限公司（以下简称市北城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月25日立案后，在诉讼过程中，原告追加***为被告，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告市北城投公司委托诉讼代理人、被告***委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告天宇实业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告天宇实业公司支付原告工程款235,594元；2.判令被告天宇实业公司以235,594元为基数，自2021年3月16日起至实际支付之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期利息；3.判令被告市北城投公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担清偿责任；4.判令被告方承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年8月至10月，原告挂靠江苏帝邦建设工程有限公司青岛分公司(曾用名：沛县防腐保温工程总公司青岛分公司)，与被告天宇实业公司签订了《外墙保温工程施工合同》、《外墙保温内侧走廊工程施工合同》和《外墙涂饰工程施工合同》。上述三份合同签订后，原告独自垫资施工完成了合同约定的全部工程，现该工程现已投入使用。但被告天宇实业公司仅支付了部分工程款，后原告多次催要，被告天宇实业公司拒不支付剩余工程款共计235,594元。原告认为，原告作为案涉工程的实际施工人，有权要求被告天宇实业公司支付剩余工程款；被告市北城投公司作为本项目的发包方，应当在欠付工程价款范围内承担清偿责任。综上，原告为维护自身权益，特诉至贵院，请求法院判如所请。原告申请追加***为被告，要求其对工程款及逾期利息承担连带责任。事实和理由：***系天宇实业公司的总负责人，且其存在违法分包、非法转包的行为。***既非被告天宇实业公司的股东，也并非其员工，其代表被告天宇实业公司与沛县公司签订外墙保温系列分包合同并以自己的账户接收支付工程款。在原告提交的证据中，***与原告的微信聊天记录明确提到“城投有80多万是欠天宇的，天宇欠我100多万。”原告称“还欠我235,594元，咱可以对账。”***没有否认，表明***自筹资金，自负盈亏。被告天宇实业公司有可能仅收取管理费，并不参与工程的施工管理。***的行为，已构成被告天宇实业公司的挂靠人，而事实上，***系挂靠的被告天宇实业公司，应当与被告天宇实业公司承担连带责任。原告追加被告申请书中的事实与理由称***系被告天宇实业公司的总负责人，是指项目负责人，***并非被告天宇实业公司的员工。

天宇实业公司未作答辩。

市北城投公司辩称，第一，原告对被告的诉讼请求依法不能成立，原告与被告之间无任何合同关系，原告与承包人天宇实业公司的分包单位是挂靠关系，原告的诉请是涉及两个不同的法律关系，不能合并审理，依据最高院司法解释（一）第26条规定以及最高院相关案例的事实认定，该26条适用于建设工程非法转包及非法分包的情形，不适用于挂靠的情形，所以其无权向发包方直接主张权利，其应向被挂靠单位主张权利，而非向天宇实业公司、市北城投公司主张权利。第三，市北城投公司已经按照审计结果向天宇实业公司支付了41,600,417.05元，尚余几十万元质保金未付。是因为工程存在质量问题，而天宇实业公司一直不予解决，造成无法对质量问题双方进行结算，所以市北城投公司也不可能将剩余质保金支付天宇实业公司，继而原告无权向市北城投公司主张权利。再者，原告即便有诉权，其向市北城投公司主张权利的诉讼时效已过。

***辩称，一、原告非本案适格主体，依法应当驳回起诉。涉案工程合同系被告天宇实业公司与沛县防腐保温工程总公司签订，根据合同相对性，应当由沛县防腐保温工程总公司就工程的相关事宜向被告天宇实业公司主张权利；二、***非本案适格主体，不应当承担连带责任。2010年被告天宇实业公司承包了被告市北城投公司的涉案工程项目，因涉案工程建设用地位于夹岺沟村，在夹岺沟村董事长王玉团和被告市北城投公司原董事长纪家汉的强硬要求下，被告天宇实业公司又将外墙保温工程分包给沛县防腐保温工程总公司。***系天宇实业公司所承包的上述工程的项目经理，系该公司的员工，履行的是职务行为，故不具有主体资格，不应当被追加为本案的被告，也不应承担连带清偿责任；原告在本案诉讼中认可了***系被告天宇实业公司的员工，又追加其为被告，自相矛盾。三、涉案工程早已结算完毕并于2011年3月14日投入使用，现原告主张权利已超过诉讼时效，已经丧失胜诉权。四、原告应当提供足够的证据证明其主张。原告应当提交证据证明其为实际施工人并举证证明完成的工程量及工程总价款以及还需支付的价款，否则应当承担举证不能的法律后果。五、根据合同约定，涉案工程款为含税价格，沛县防腐保温工程总公司未按照合同约定出具发票，因此相应的税款应当依法扣除。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证，对双方没有争议的事实和证据本院予以确认并在卷佐证，对双方争议的问题本院根据查明的事实进行认定。

经审理查明，2010年2月10日，被告市北城投公司作为福州路廉租公寓工程的总发包人，将涉案工程发包给被告天宇实业公司，双方签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定工程名称为福州路廉租公寓工程，工程规模及结构特征：建筑15,440.8平方米，6层，层高2.8米，桩基础，1#、2#砖混，3#框剪结构。工程范围包括基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程，内墙抹灰工程，外墙工程（抹灰、保温、涂料粉刷、镶贴面料）、防水工程、门窗工程、消防工程等。

2010年8月22日，被告天宇实业公司将涉案项目的外墙保温工程分包给沛县防腐保温工程总公司青岛分公司，双方签订了《外墙保温工程施工合同》，***代表被告天宇实业公司签字，原告作为沛县防腐保温工程总公司青岛分公司代表在合同中签字，双方约定工程名称为福州路廉租公寓，工程地点为伊春路东端，双方约定了工程规格，承包方式为包工包料，关于工程造价双方约定，墙面施工单价为76元/㎡，施工面积约为8,000㎡，门窗边施工单价为67元/㎡，施工面积约为500㎡，工程总造价约641,500元，按实际施工面积结算总工程款；关于工程款的支付方式双方约定，材料、工人进入现场支付总造价的5%，完成总工程量的50%再支付35%，完工时支付40%，工程验收合格付工程总造价的10%，剩余10%作为保修金于保修期满后一次性全部付清，工程质保期为竣工验收合格后一年。

2010年11月16日，被告天宇实业公司将涉案项目的外墙保温内侧走廊保温工程和外墙涂饰工程均分包给沛县防腐保温工程总公司青岛分公司，双方分别签订了《外墙保温内侧走廊工程施工合同》和《外墙涂饰工程施工合同》，***代表被告一签字，原告***作为沛县防腐保温工程总公司青岛分公司的代表在《外墙保温内侧走廊工程施工合同》中签名。在《外墙涂饰工程施工合同》中约定，工程名称为福州路廉租公寓，工程地点为伊春路东端，工程项目为外墙涂饰工程，双方约定了技术要求，并约定工程量按展开面积计算，承包方式为包工包料，关于工程造价约定，高级弹性外墙漆31元/㎡，高级防石面漆78元/㎡，施工面积1/2号楼约为2,000㎡，工程总造价为372,000元，按实际施工面积结算工程款；关于工程款支付方式约定，外墙腻子两遍完成付工程总价款的40%，外墙底漆一遍、面漆二遍完成付工程总价款40%，工程验收合格付工程总价款10%，其余10%作为质保金于保修期满后一次性付清，保修期为竣工验收合格后1年。在《外墙保温内侧走廊工程施工合同》中，双方约定工程名称为福州路廉租公寓，工程地点为伊春路东端，工程项目为外墙保温内侧走廊保温工程，双方约定了工程规格，承包方式为包工包料，墙面施工单价为74元/㎡，施工面积约为7,000㎡，工程总造价为518,000元，按实际施工面积结算总工程款；关于工程款支付方式约定，材料、工人进入现场支付总造价的5%，完成总工程量的50%再支付35%，完工时支付40%，工程验收合格付工程总造价的10%，神域10%作为保修金于保修期满后一次性全部付清，工程质保期为竣工验收合格后一年。

2011年5月27日，被告***给原告出具了一份有关工程款金额以及付款、欠款情况的字据，内容为：“福州路廉租公寓1#2#楼保温涂料工程款共计总款：壹佰柒拾壹万柒仟捌佰肆拾元正，已付壹佰壹拾伍万元正，尚欠：伍拾陆万柒仟捌佰捌拾肆元正￥567,884.00”。被告***签名并加盖了“青岛天宇建设实业有限公司第一项目部”印章。落款时间为“2011.5.27号”。

2011年12月20日，沛县防腐保温工程总公司青岛分公司给原告出具《证明》，内容为该公司证明***代表该公司与青岛天宇建设实业有限公司分别签订了《外墙保温工程施工合同》、《外墙保温内侧走廊工程施工合同》和《外墙涂饰工程施工合同》，***作为实际施工人出资完成了上述合同中的福州路廉租房项目的外墙保温及涂料工程，本项目所有应收、应付账款均由***负责，与沛县防腐保温工程总公司无关，由此产生的一切法律责任由***负责。

在诉讼过程中，被告市北城投公司提交了青岛市市北区审计局对福州路廉租公寓建设项目竣工决算作出的《审计报告》，经审计，被告天宇实业公司负责施工的福州路廉租公寓主体等工程审定结算值为42,057,702.41元，其中1#、2#楼建安工程审定结算值为23,683,328.36元，至审计时已付款为32,407,800元。被告市北城投公司还提交了其向被告市北城投公司支付工程款的银行转账凭证一宗，证明已支付工程款41,600,417.05元。

还查明，2021年3月，原告通过微信与被告***联系，要求***配合提供有关材料，原告向被告市北城投公司追索工程款，原告微信中主张还欠其235,594元，被告***主张在其账上还欠10多万，并提出原告没有减去开发票的费用；被告***还主张被告市北城投公司欠被告天宇实业公司80多万，被告天宇实业公司欠***100多万。

本院认为，被告天宇实业公司未经发包人同意将其承包工程中的部分工程分包给他人，原告个人并没有施工资质，通过“挂靠”的方式借用他人名义及资质承揽工程，原告及被告天宇实业公司的行为均违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同均无效。被告***作为被告天宇实业公司的项目经理，代表被告签订合同属于职务行为，其法律后果应当由被告天宇实业公司承担，原告要求被告***承担连带责任证据不足，本院不予支持。原告借用沛县防腐保温工程总公司青岛分公司的名义，代表该公司与被告天宇实业公司签订合同，其为实际施工人，且被告***代表被告天宇实业公司给原告出具了工程结算总额、已支付工程款数额及欠付工程款数额的证明，涉案工程也已竣工并投入使用，故原告有权向被告天宇实业公司主张权利，其要求被告天宇实业公司偿还工程款于法有据，本院予以支持。原告在施工工程中均是以沛县防腐保温工程总公司青岛分公司的名义，没有与被告市北城投公司签订书面合同，也没有提供证据证明其与被告市北城投之间成立事实合同关系，其要求被告市北城投公司承担还款责任证据不足，本院不予支持。被告天宇实业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告青岛天宇建设实业有限公司偿付原告***工程款235,594元；

二、被告青岛天宇建设实业有限公司支付原告***逾期付款的利息，以235,594元为基数，自2021年3月16日起至实际支付之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述第一、二项，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,934元，财产保全费1,698元，由被告青岛天宇建设实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　赵长河

人民陪审员　　王金环

人民陪审员　　张丽霞

二〇二一年九月十三日

书　记　员　　王丽娜