某某、青岛市北城市建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终49号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月2日生，汉族，住河北省黄骅市。

委托诉讼代理人：马新华，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘执灼，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市北城市建设投资有限公司，住山东省青岛市市北区辽阳西路16号907。

法定代表人：朱宏年，董事长。

委托诉讼代理人：逄燕军，山东柏海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓泉，山东柏海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年01月05日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：赵文韬，山东海澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石伟，山东海澜律师事务所律师。

原审被告：青岛天宇建设实业有限公司，住址：青岛市黄岛区舟山岛街8号。

法定代表人：樊凤君，经理。

上诉人***因与被上诉人青岛市北城市建设投资有限公司（以下简称市北城投公司）、被上诉人***、原审被告青岛天宇建设实业有限公司（以下简称天宇实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销原判第三项，并依法改判市北城投公司和***对原判第一、二项承担连带责任；2.本案一、二审全部诉讼费用由市北城投公司、***和天宇实业公司共同承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。一、原审法院以***没有与发包人建立事实法律关系为由，驳回***作为实际施工人向发包人主张工程款的请求权，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案虽存在多层转包关系，但并不影响该司法解释的适用。总发包人市北城投公司将涉案工程发包给天宇实业公司，天宇实业公司将外墙保温工程分包给沛县防腐保温工程总公司青岛分公司(以下称“沛县防腐保温青岛公司”)，***挂靠沛县防腐保温青岛公司与天宇实业公司签订合同并具体组织施工。首先，***借用沛县防腐保温青岛公司的资质与天宇实业公司签订《外墙保温内侧走廊工程施工合同》系列合同，双方建立起了事实上的施工分包法律关系，这一点在最高院已有判决先例，一审法院也对此予以认可。既然***已根据真实的合同相对性，与总承包人天宇实业公司建立了分包法律关系，***作为实际施工人与总承包人天宇实业公司构成了违法分包与非法转包的情形。即，天宇业公司在形式上分包给沛县防腐保温青岛公司，实质上是将涉案工程直接违法分包给了***具体施工。其次，发包人责任系司法解释突破合同相对性，并援引债权人代位权的法律原理而设立，目的是为保护实际付出劳动而未能获得对价的民事主体的利益，当然包括***。既然***已经与总承包人天宇实业公司建立了事实法律关系并有合法的工程款请求权，依照司法解释，发包人市北城投公司就在欠付工程款范围内应当向***支付工程款。最后，在一审法庭调查过程中，市北城投公司自认工程审定结算值为42057702.41元，并已支付41600417.05元，仍有457285.36元未付，并声称为质保金。即便是质保金也当然属于工程款性质，市北城投公司仅以工程质量问题抗辩拒不支付，但也未提出证据予以说明情况，故其仍应当向***支付全额欠付工程款。综上，发包人市北城投公司应当依照上述司法解释的规定，在欠付工程款范围内向***支付工程款。一审法院以***没有与发包人建立事实法律关系为由，判决驳回***的诉讼请求属于适用法律错误。二、***系天宇实业公司的挂靠人，应当与天宇实业公司承担连带责任，一审法院认为***为职务行为系认定事实错误。***本人提到，天宇实业公司还欠他本人100多万元，该项目账上还欠10多万，以百万计的金额定性为工程欠款，已初步表明了其挂靠天宇实业公司承包施工的事实。***既非股东，也并非其员工，其代表天宇实业公司签订合同，并以自有账户收取工程款，并向***支付工程款，其行为已具备挂靠性质。依照民诉法规定，挂靠人***应当与被挂靠人天宇实业公司承担连带清偿责任。原审法院仅以其履行职务行为为由驳回***诉讼请求，系认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。

市北城投公司辩称，因天宇实业公司施工存在严重质量问题，市北城投公司将另案起诉天宇实业公司损失，所以不存在***所述的市北城投公司要返给天宇实业公司质保金的问题。市北城投公司与***没有任何合同、挂靠、隶属、分包关系，天宇实业公司未经市北城投公司同意将其承包的部分工程分包给他人，***个人没有任何的施工资质，通过挂靠的方式借用他人名义资质承揽工程，***及天宇实业公司的行为均违反了法律的强制性规定，***无权向市北城投公司主张权利。***作为天宇实业公司的项目经理，代表其公司与***签署合同属于职务行为，与市北城投公司没有任何法律关系。请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，***系该项目的项目经理，代天宇实业公司履行相应的权利义务，系职务行为，而且市北城投公司均予以认可，不存在***所主张的挂靠关系，因此***不应承担连带责任。请求法院依法驳回***的上诉请求。

天宇实业公司未到庭陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令天宇实业公司支付***工程款235，594元；2.判令天宇司以235，594元为基数，自2021年3月16日起至实际支付之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期利息；3.判令市北城投公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担清偿责任；4.判令市北城投公司、***、天宇实业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：经审理查明，2010年2月10日，市北城投公司作为福州路廉租公寓工程的总发包人，将涉案工程发包给天宇实业公司，双方签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定工程名称为福州路廉租公寓工程，工程规模及结构特征：建筑15，440.8平方米，6层，层高2.8米，桩基础，1#、2#砖混，3#框剪结构。工程范围包括基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程，内墙抹灰工程，外墙工程(抹灰、保温、涂料粉刷、镶贴面料)、防水工程、门窗工程、消防工程等。2010年8月22日，天宇实业公司将涉案项目的外墙保温工程分包给沛县防腐保温青岛公司，双方签订了《外墙保温工程施工合同》，***代表天宇实业公司签字，***作为沛县防腐保温青岛公司代表在合同中签字，双方约定工程名称为福州路廉租公寓，工程地点为伊春路东端，双方约定了工程规格，承包方式为-5-包工包料，关于工程造价双方约定，墙面施工单价为76元/㎡，施工面积约为8，000㎡，门窗边施工单价为67元/㎡，施工面积约为500㎡，工程总造价约641，500元，按实际施工面积结算总工程款；关于工程款的支付方式双方约定，材料、工人进入现场支付总造价的5%，完成总工程量的50%再支付35%，完工时支付40%，工程验收合格付工程总造价的10%，剩余10%作为保修金于保修期满后一次性全部付清，工程质保期为竣工验收合格后一年。2010年11月16日，天宇实业公司将涉案项目的外墙保温内侧走廊保温工程和外墙涂饰工程均分包给沛县防腐保温青岛公司，双方分别签订了《外墙保温内侧走廊工程施工合同》和《外墙涂饰工程施工合同》，***代表天宇实业公司签字，***作为沛县防腐保温青岛公司的代表在《外墙保温内侧走廊工程施工合同》中签名。在《外墙涂饰工程施工合同》中约定，工程名称为福州路廉租公寓，工程地点为伊春路东端，工程项目为外墙涂饰工程，双方约定了技术要求，并约定工程量按展开面积计算，承包方式为包工包料，关于工程造价约定，高级弹性外墙漆31元/㎡，高级防石面漆78元/㎡，施工面积1/2号楼约为2，000㎡，工程总造价为372，000元，按实际施工面积结算工程款；关于工程款支付方式约定，外墙腻子两遍完成付工程总价款的40%，外墙底漆一遍、面漆二遍完成付工程总价款40%，工程验收合格付工程总价款10%，其余10%作为质保金于保修期满后一次性付清，保修期为竣工验收合格后1年。在《外墙保温内侧走廊工程施工合同》中，双方约定工程名称为福州路廉租公寓，工程地点为伊春路东端，工程项目为外墙保温内侧走廊保温工程，双方约定了工程规格，承包方式为包工包料，墙面施工单价为74元/m2，施工面积约为7，000m2，工程总造价为518，000元，按实际施工面积结算总工程款；关于工程款支付方式约定，材料、工人进入现场支付总造价的5%，完成总工程量的50%再支付35%，完工时支付40%，工程验收合格付工程总造价的10%，神域10%作为保修金于保修期满后一次性全部付清，工程质保期为竣工验收合格后一年。2011年5月27日，***给***出具了一份有关工程款金额以及付款、欠款情况的字据，内容为：“福州路廉租公寓1#2#楼保温涂料工程款共计总款：壹佰柒拾壹万柒仟捌佰肆拾元正，已付壹佰壹拾伍万元正，尚欠：伍拾陆万柒仟捌佰捌拾肆元正￥567，884.00”。被告***签名并加盖了“青岛天宇建设实业有限公司第一项目部”印章。落款时间为“2011.5.27号”2011年12月20日，沛县防腐保温青岛公司给***出具《证明》，内容为该公司证明***代表该公司与青岛天宇建设实业有限公司分别签订了《外墙保温工程施工合同》、《外墙保温内侧走廊工程施工合同》和《外墙涂饰工程施工合同》，***作为实际施工人出资完成了上述合同中的福州路廉租房项目的外墙保温及涂料工程，本项目所有应收、应付账款均由***负责，与沛县防腐保温工程总公司无关，由此产生的一切法律责任由***负责。在诉讼过程中，市北城投公司提交了青岛市市北区审计局对福州路廉租公寓建设项目竣工决算作出的《审计报告》，经审计，天宇实业公司负责施工的福州路廉租公寓主体等工程审定结算值为42，057，702.41元，其中1#、2#楼建安工程审定结算值为23，683，328.36元，至审计时已付款为32，407，800元。市北城投公司还提交了其向天宇实业公司支付工程款的银行转账凭证一宗，证明已支付工程款41，600，417.05元。还查明，2021年3月，***通过微信与***联系，要求***配合提供有关材料，***向市北城投公司追索工程款，***微信中主张还欠其235，594元，***主张在其账上还欠10多万，并提出***没有减去开发票的费用；***还主张市北城投公司欠天宇实业公司80多万，天宇实业公司欠***100多万。

一审法院认为，天宇实业公司未经发包人同意将其承包工程中的部分工程分包给他人，***个人并没有施工资质，通过“挂靠”的方式借用他人名义及资质承揽工程，***及天宇实业公司的行为均违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同均无效。***作为天宇实业公司的项目经理，代表被告签订合同属于职务行为，其法律后果应当由天宇实业公司承担，***要求***承担连带责任证据不足，一审法院不予支持。***借用沛县防腐保温青岛公司的名义，代表该公司与天宇实业公司签订合同，其为实际施工人，且***代表天宇实业公司给***出具了工程结算总额、已支付工程款数额及欠付工程款数额的证明，涉案工程也已竣工并投入使用，故***有权向天宇实业公司主张权利，其要求天宇实业公司偿还工程款于法有据，一审法院予以支持。***在施工工程中均是以沛县防腐保温青岛公司的名义，没有与市北城投公司签订书面合同，也没有提供证据证明其与市北城投之间成立事实合同关系，其要求市北城投公司承担还款责任证据不足，一审法院不予支持。天宇实业公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。判决：一、天宇实业公司偿付***工程款235594元；二、天宇实业公司支付***逾期付款的利息，以235594元为基数，自2021年3月16日起至实际支付之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4934元，财产保全费1698元，由天宇实业有限公司负担。

经审理查明，在一审庭审中，市北城投公司答辩理由之一是，市北城投公司尚余几十万质保金未付的原因是涉案工程施工存在质量问题，天宇实业公司不予维修，造成双方无法对质量问题进行结算，所以市北城投公司不可能把质保金支付给天宇实业公司，继而***无权向市北城投公司主张权利；再者，***即使有权利向市北城投公司主张权利，也已过诉讼时效。***答辩的理由之一是，涉案工程早已结算完毕并于2011年3月14日投入使用，***主张权利已超过诉讼时效。***在二审中称，其一直向***主张权利，至于天宇实业公司与市北城投公司之间的债权债务是否超过诉讼时效与其诉讼请求无关。

另查明，根据天宇实业公司与市北城投公司签订的涉案建设工程施工合同附件《工程质量缺陷保修书》第二条“工程质量缺陷保修期”的约定，涉案工程防漏工程保修期为5年，其他保修期为2年。该附件第七条“工程质量缺陷保修金的支付”约定：工程实际竣工验收满一年10日内，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内将保修金的70%支付给承包人，满二年10日内支付至保修金的90%，保修期满剩余保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保保修期内的保修责任。涉案工程于2012年7月竣工验收。各方当事人均未提交天宇实业公司在保修期满后向市北城投公司主张保修金的证据。

经本院审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，天宇实业公司未经发包人同意，将其承包工程中的部分工程违法分包给沛县防腐保温青岛公司，系分包行为，该二者签订的案涉施工合同均系无效。一审判决对此认定正确。

***主张，***与天宇实业公司之间系挂靠关系，但***未提交相应证据予以证实，本院不予采信。***代表天宇实业公司与沛县防腐保温青岛分公司签订协议的行为系职务行为，相应法律后果应由天宇实业公司承担。***向***主张工程款，于法无据。一审判决对此认定正确。

关于***以实际施工人身份向市北城投公司主张权利的理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内向实际施工人承担责任，也就是说，发包人向实际施工人承担责任的前提之一是违法分包人对发包人享有有效债权。但是，涉案工程于2012年7月竣工验收，质保期最晚至2017年7月届满。因本案各方当事人均未提交天宇实业公司在质保期届满后向市北城投公司主张质保金的证据，根据天宇实业公司与市北城投公司之间施工合同约定的质保金支付条件，***提起本案一审诉讼时，天宇实业公司的上述债权已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权，即，市北城投公司与天宇实业公司之间的上述债权债务消灭，发包人市北城投公司无需再对该债权承担偿付义务。在此情况下，***以实际施工人身份、要求市北城投公司在欠付天宇实业公司质保金范围内向其承担偿付义务，无事实与法律依据。一审判决驳回***对市北城投公司诉讼请求的理由虽有不妥，但判决结果正确，本院应予维持。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4834元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红燕

二〇二二年一月二十九日

法官助理　　曲思佳

书 记 员　　庞连捷