青岛天润工程有限公司、莱西市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

济南铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁71行终44号

上诉人（原审原告）青岛天润工程有限公司，住所地青岛莱西市梅山东路17号。

法定代表人焦风兵，董事长。

委托代理人徐兆经，北京市正平（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）莱西市人力资源和社会保障局，住所地山东省青岛市莱西市黄海中路3号。

法定代表人张秀杰，局长。

被上诉人（原审被告）莱西市人民政府，住所地莱西市北京中路105号。

法定代表人王清源，市长。

委托代理人王华全，莱西市司法局工作人员。

原审第三人吴松廷，男，1954年9月1日出生，汉族，住山东省莱西市。

上诉人青岛天润工程有限公司（以下简称天润公司）诉莱西市人力资源和社会保障局（以下简称莱西市人社局）、莱西市人民政府（以下简称莱西市政府）工伤行政确认及行政复议一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，吴松廷自2018年9月下旬在天润公司处从事环卫工作。2018年12月23日13时40分许，吴松廷在天润公司承包的大沽河养护工程工作时发生交通事故，致腰、腿等多处受伤。吴松廷不承担事故责任。2019年7月25日，吴松廷向莱西市人社局提出工伤认定申请。2019年9月22日，莱西市人社局作出青莱人社伤认决字〔2019〕第JSLX000030号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》），认为吴松廷受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。天润公司对该决定书不服，于2019年10月24日向莱西市政府申请行政复议。莱西市政府于2019年12月18日作出西政复决字〔2019〕157号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），决定维持莱西市人社局作出的《认定工伤决定书》。天润公司对上述《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》不服，向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销莱西市人社局《认定工伤决定书》及莱西市政府《行政复议决定书》。

原审法院认为，用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者，亦应确保其合法权益得到保障。吴松廷已经64岁，但法律并未禁止达到退休年龄的人员继续从事劳动。吴松廷自2018年9月下旬开始在天润公司处工作，直至2018年12月23日发生交通事故，双方劳动关系稳定。双方虽未签订书面劳动合同，但吴松廷接受天润公司工作安排，为天润公司提供有偿劳动，与天润公司客观上存在管理与被管理的关系。天润公司在起诉状和庭审过程中也承认吴松廷是其临时员工，故吴松廷与天润公司在事实上成立劳动关系。吴松廷是否为临时用工，不影响其与天润公司之间劳动关系的成立。天润公司关于吴松廷已超过法定退休年龄且系公司聘用的季节性临时工，双方属劳务关系，不应适用《工伤保险条例》认定工伤的理由不能成立。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)（以下简称两个《答复》）均指出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。莱西市人社局依法具有作出涉案工伤认定职权。莱西市人社局受理吴松廷工伤认定申请后，履行法定程序，在法定期限内作出涉案认定工伤决定，认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。莱西市政府受理天润公司复议申请后，依法进行了审查，作出的《行政复议决定书》适用法律正确，符合法定程序。判决驳回原告青岛天润工程有限公司的诉讼请求。

天润公司对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销（2020）鲁7102行初2号行政判决或发回重审；2.撤销《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》。事实与理由如下：1.原审法院在确认上诉人与二被上诉人提交的证据内容一致，可以作为认定本案事实依据的情况下，违背优势证据认定案件事实规则，违法认定为劳动关系。2.原审法院审判程序违法。吴松廷与天润公司对双方是否为劳动关系发生争议，按照规定，莱西市人社局应中止工伤认定，告知吴松廷就双方是否成立劳动关系向劳动仲裁机关申请仲裁。莱西市人社局直接进行工伤认定，程序明显违法。原审法院对此不审查、质证，属于审判程序违法。原审法院对上诉人提出的莱西市政府在行政复议中没有对涉案证据全面审查程序违法的问题，不审查、不发问、不质证，认定莱西市政府行政复议程序合法，属于审判程序违法。3.原审认定吴松廷与天润公司成立劳动关系违法。吴松廷受雇时已经64岁，不具备法定劳动者主体资格；上诉人临时雇佣第三人劳动，没有依法制定由第三人遵守的规章制度，双方没有形成严格意义上的管理与被管理，稳定的人身依附关系。4.原审法院对最高法两个《答复》片面理解适用，导致错判。最高法针对进城务工农民工问题的两个《答复》，虽然对劳动者年龄放宽，不受退休年龄限制，但雇佣双方还应当具备符合成立劳动关系的其他要件。吴松廷并非进城农民工，也不符合成立事实劳动关系的其他要件。

被上诉人莱西市人社局答辩称：原审第三人吴松廷提出工伤认定申请，答辩人经调查后认为吴松廷与上诉人之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系的构成要件，双方应为劳动关系。劳动仲裁确认劳动关系并非认定工伤的前置程序，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》已明确，“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，不需要再通过劳动仲裁确认劳动关系。另根据最高人民法院两个《答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该两个《答复》体现的法律适用原则应该对同类情形予以适用，本案中，吴松廷受伤的情况也符合该答复的情形。两个答复中没有说明进城务工农民工必须是劳动关系才可以认定工伤。即本案中无论吴松廷与单位之间构成劳动关系还是劳务关系，都应该由上诉人承担工伤保险责任。答辩人作出的认定工伤决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人莱西市政府答辩称：答辩人作出的行政复议决定符合法定程序要求，认定事实清楚，适用依据正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审第三人吴松廷未提交书面陈述意见，其在本院调查中请求依法维持原审判决，认定其构成工伤。

各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，其申请出庭作证的证人原审中已提交书面证言，并已在原审中质证。本案不需要再行开庭审理。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。本案所涉行政行为是莱西市人社局所作的认定工伤决定以及莱西市政府的行政复议决定。结合各方当事人的诉辩主张，本案的二审的审理重点是被诉认定工伤决定是否合法。从程序方面看，莱西市人社局认定工伤过程中，依法受理、审核、调查核实、在法定期限内作出《认定工伤决定书》并依法送达，符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的有关程序规定；莱西市政府依法受理行政复议申请，经审理，在法定期限内作出《行政复议决定书》并依法送达，符合《中华人民共和国行政复议法》的程序规定，有关行政程序并无不当。行政机关在认定工伤行政程序中，对有关事实证据行使行政判断权，不采纳有关证据或者不支持上诉人在行政程序中提出的意见不属于行政程序违法。原审法院依法公开开庭审理本案，当事人当庭举证、质证、发问、辩论、陈述意见，整个庭审过程形成的庭审笔录上诉人已签字认可。上诉人关于原审程序违法的上诉理由无事实根据，本院不予采纳。从本案所涉的工伤认定看，农村居民吴松廷受伤时是在为天润公司工作，属于务工农民，年龄已经64岁。其受伤时的情形符合两个《答复》中“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的”情形，对此种情形，两个《答复》明确“应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”莱西市人社局参照该两个《答复》，依据工伤认定的有关规定所作的吴松廷受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤的认定符合法律法规的规定，与司法实践中相同情形的认定一致，并无不当。

关于吴松廷与天润公司之间是否存在劳动关系的问题。本案《认定工伤决定书》中称吴松廷为天润公司环卫工，《行政复议决定书》称吴松廷为天润公司职工，符合吴松廷受伤时的客观事实。原审法院依法对莱西市人社局认定吴松廷与天润公司存在劳动关系进行审查，程序合法。上诉人认为吴松廷受雇时已经64岁，不具备法定劳动者主体资格；上诉人临时雇佣第三人劳动，没有依法制定由第三人遵守的规章制度，双方没有形成严格意义上的管理与被管理，稳定的人身依附关系等上诉理由在原审已经提出，原审法院对该理由的分析认定意见本院予以认可。上诉人质疑，“吴松廷与天润公司对双方是否为劳动关系发生争议，按照规定，莱西市人社局应中止工伤认定，告知吴松廷就双方是否成立劳动关系向劳动仲裁机关申请仲裁。莱西市人社局直接进行工伤认定，程序明显违法。”对该工伤认定程序中出现劳动争议的情形，最高人民法院行政审判庭〔2009〕行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中明确，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，莱西市人社局在本案所涉工伤认定程序中具有劳动关系确认权，可以认定劳动关系。上诉人认为应中止工伤认定程序另行向劳动仲裁机关申请劳动仲裁的认识不正确。上诉人还主张，原审法院违背优势证据认定案件事实规则，错误认定劳动关系。本院认为，综合本案的事实及证据，天润公司因承包工程项目需要聘用务工农民吴松廷，吴松廷事实上已成为企业的成员，天润公司向其发放了反光背心等物品。仅从防范工伤事故发生的角度看，作为用工单位，天润公司应当对聘用的务工农民进行安全生产教育，保证其具备必要的安全生产知识，制定或让其熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，加强管理，防范工伤事故的发生。因用工单位未制定相关规章制度，未对聘用务工农民进行管理，导致务工农民在工作中出现的伤亡的后果，不应由务工农民承担。《中华人民共和国安全生产法》第四十九条第二款规定“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。”因此，天润公司有关“按日计酬，每日80元，没有其他待遇”等证明其未对第三人吴松廷进行管理，企业的相关制度不适用于吴松廷，吴松廷与天润公司之间系劳务关系，吴松廷在工作中受伤不应认定为工伤的证据，不能成为支持天润公司主张的优势证据。上诉人该上诉理由本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由青岛天润工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王维东

审判员　　王小鲁

审判员　　窦玉康

二〇二〇年五月二十六日

法官助理赵飞

书记员贾若羿