**、青岛天润工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终4197号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年10月22日出生，汉族，住莱西市。

被上诉人（原审被告）：青岛天润工程有限公司，住所地青岛莱西市梅山东路17号。

法定代表人：焦风兵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李大清，山东昌阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年7月8日出生，汉族，住莱西市。

被上诉人（原审被告）：青岛景涛水利工程有限公司，住所地莱西市经济开发区前周格庄村78号。

法定代表人：盖淑丽。

以上两被上诉人的委托诉讼代理人：张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周晓利，男，1973年5月6日出生，汉族，住莱西市。

委托诉讼代理人：迟敬武，山东甲乙律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人青岛天润工程有限公司（以下简称天润公司）、**、青岛景涛水利工程有限公司（以下简称景涛公司）、周晓利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人**，被上诉人青岛天润工程有限公司的委托诉讼代理人李大清、被上诉人**、被上诉人**、青岛景涛水利工程有限公司的共同委托诉讼代理人张文庆、被上诉人周晓利的委托诉讼代理人迟敬武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求依法撤销原审判决并依法改判由被上诉人支付伤残损失1269035元（伤残赔偿金435980元、医药费20430元、残疾辅助用具费用627900元、抚养费120210元、误工损失30420元、护理费15210元、精神损失费5000元、司法鉴定费2085元、营养费5000元、住院伙食费6800元）；本案诉讼费及律师代理费、相关其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一是青岛天润工程有限公司将工程发包给没有施工资质的景涛公司，其应对景涛公司的伤害赔偿责任承担连带赔偿责任；二是上诉人**已经被专业鉴定机构鉴定为五级伤残且上诉人**也实际配了假肢，原审未对伤残赔偿金以及假肢的费用进行裁判明显不当，请求二审法院按城镇标准进行赔付。

青岛天润工程有限公司当庭辩称，我公司将工程转包给景涛公司是合法有效的，一审判决适用法律正确，请求维持原判。

青岛景涛水利工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。

周晓利辩称，青岛天润工程有限公司将工程发包给没有资质的景涛公司，理应承担连带赔偿责任；上诉人**的伤残结论系个人委托鉴定机构作出的，法院重新委托鉴定后，上诉人**又不予配合，导致鉴定无法进行，因此伤残赔偿费用不应支持。

**向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿原告伤残赔偿金435980元（53598元×20年×50%）、医疗费20430元、假肢费用627900元（59800元×9次+维修费59800元×0.05×30年）、被扶养人生活费父亲35356元（28285元×5年×50%÷2人）、母亲63641元（28285元×9年×50%÷2人）、女儿21213元（28285元×3年×50%÷2人）、误工费30420元（169元×180天）、护理费15210元（169元×90天）、精神损失费5000元、司法鉴定费2080元、营养费5000元、住院伙食补助费3400元（34天×100元×2人）等经济损失共计1269030元并承担诉讼费、律师代理费等费用。事实与理由：2017年，被告青岛天润工程有限公司将自己承揽的位于村道路工程非法交由被告**施工，被告**再次违规将工程交由没有任何施工资质的被告周晓利施工，期间，原告经莱西市河头店镇田家村村民张树云介绍，在工地从事施工工作。由于各被告层层违法转包工程，且违反国家安全生产管理的相关规定，施工机械也未按规定设置安全保护设施，致使原告在工地工作时被水泥搅拌机绞伤右臂，导致右前臂、右腕及右手粉碎性骨折，后立即住院接受右臂截肢治疗。原告之伤经威海科真司法鉴定所鉴定构成5级伤残。

一审法院认定事实如下：2016年11月27日，被告天润公司将其承揽的莱西市2016年农业综合开发河头店镇高标准农田建设项目河头店二标段砼路面铺设工程发包给被告景涛公司，后被告景涛公司将该工程承包给被告周晓利。被告**系被告景涛公司工作人员，被告景涛公司认可其工作是履行职务行为。

2017年3月17日，原告经他人介绍在莱西市的乡村道路工程提供劳务，期间被搅拌机铰伤右上肢。原告伤后被送到莱西市人民医院住院治疗，入院诊断为“右上肢毁损”，住院34天，2017年4月20日出院，出院诊断同入院诊断，支付医疗费用20430.21元，医嘱建议休息贰个月，建议瘢痕软化后安装假肢。原告**之妻李淑萍委托威海科真司法鉴定所对**的伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行鉴定，2017年6月4日，经鉴定原告**的伤情构成五级伤残，误工时间为180日，护理时间评定为1人护理90日。原告支付鉴定费2080元。2017年11月8日，经被告**申请，法院委托烟台富运司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定。2017年12月6日，因原告**不到场，导致鉴定工作无法继续进行，烟台富运司法鉴定中心终止此次鉴定。2017年11月22日，原告**在德林义肢矫形器（北京）有限公司青岛分公司装配上臂假肢壹套，支付59800元。同时该公司为原告**出具证明一份，证明该套假肢的使用寿命约为4年，假肢维修保养费用约假肢总价的5%，**需终生佩戴假肢。2017年11月8日，经被告**申请，法院委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对原告的假肢单价及更换次数进行鉴定，因原告不接受残肢检查，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心无法做出鉴定结论。事故发生后，被告周晓利为原告垫付医疗费17000元。

原告之父董永家（1942年4月26日出生）与原告之母母张桂花（1946年5月29日出生）共育有一子**、一女董娟。原告**与妻子李淑萍婚后育有长女董晓凤（1995年12月20日出生）、次女董晓菲（2002年11月21日出生）。

一审法院认为，公民的人身、财产权利受法律保护。原告系为被告周晓利提供劳务期间意外受伤，事实清楚，证据充分，法院予以确认。原告在提供劳务期间意外受伤，由此造成的人身财产损失，被告周晓利作为雇主应当赔偿。被告天润公司将工程转包给被告景涛公司，被告景涛公司将工程转包给被告周晓利，被告周晓利雇佣原告进行施工，被告景涛公司资质合格，被告天润公司将该工程转包给被告景涛公司符合法律规定。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告景涛公司将其承包的工程转包给没有施工资质的被告周晓利，应与被告周晓利承担连带赔偿责任。被告**系被告景涛公司工作人员，其工作是履行职务行为，原告要求被告**承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。被告周晓利辩称其将该工程转包给张树云，原告系张树云雇佣，仅有证人证言，没有其他证据予以佐证，且原告**的工资系由被告周晓利发放，故对被告周晓利的答辩意见法院不予采信。原告在施工时候未尽到足够的安全注意义务，对自身的过错应当承担相应的责任。综合本案案情，以原告**承担30%责任，被告周晓利、景涛公司承担70%责任为宜。原告主张按照城镇标准计算其赔偿数额，于法无据，法院不予支持。

原告起诉前单方委托威海科真司法鉴定所对**的伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行鉴定，2017年11月8日，被告**申请对原告伤残等级进行重新鉴定，2017年12月6日，因原告**不到场，导致鉴定工作无法继续进行，法院认为原告的鉴定结论系单方委托，被告**申请重新鉴定，于法有据，法院予以支持。因原告原因，鉴定无法进行，由此产生的法律后果应由原告承担，法院对原告伤残等级的鉴定结论依法不予采信；因被告均未对原告误工时间和护理时间的鉴定结论申请重鉴，法院依法予以采信。被告**对原告的假肢单价及更换次数进行鉴定，因原告不接受残肢检查，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心无法做出鉴定结论。鉴于原告已实际配置假肢，对已经发生的费用法院予以认可，其他费用，因原告原因无法鉴定，原告可待实际发生后另行主张。

原告请求被告赔偿医疗费20430.21元，精神抚慰金5000元符合法律规定的赔偿标准和范围，法院予以支持，原告主张的住院伙食补助费3400元（34天×100元×2人）计算错误，应为3400元（34天×100元×1人）；伤残赔偿金435980元（53598元×20年×50%），法院暂不予以支持，原告可在依法确定伤残等级后另行主张；假肢费用627900元（59800元×9次+维修费59800元×0.05×30年），法院仅支持59800元；被扶养人生活费，原告可在依法确定伤残等级后另行主张；误工费30420元（169元×180天）超过法定标准，应为15840元（88元×180天）、护理费15210元（169元×90天）超过法定标准，应为7920元（88元×90天），营养费5000元证据不足，法院不予支持，综上所述，原告的经济损失合计112390.21元，应由被告周晓利赔偿原告78673.15元（112390.21元×70%），扣除事故发生后被告周晓利为原告垫付的医疗费17000元，被告周晓利还应赔偿原告61673.15元，被告青岛景涛水利工程有限公司与被告周晓利承担连带赔偿责任。判决：一、被告周晓利、青岛景涛水利工程有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告**经济损失61673.15元；二、驳回原告对被告青岛天润工程有限公司、被告**的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。本案诉争的焦点问题在于:一是青岛天润工程有限公司应否承担赔偿责任；二是残疾赔偿金包括被抚养人生活费、假肢的费用应否支持？

一是关于青岛天润工程有限公司应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本法条提到的“资质”是指建筑行业的主管部门对具有一定资信、技术条件、技术装备及管理水平的企业核发的资格证件，是企业进入建筑市场的行政许可，与工商管理部门核发的营业执照有本质不同。本案中，青岛天润工程有限公司将莱西市2016年农业综合开发河头店镇高标准农田建设项目河头店二标段砼路面铺设工程发包给景涛公司，依据相关法律规定，从事该项工程需要具备路面工程专业承包资质，而景涛公司在一、二审审理期间除提交营业执照外未能进一步举证是否具备承揽该项工程的资质，则青岛天润工程有限公司将案涉工程发包给无资质的景涛公司，对上诉人**在干活过程中遭受的人身损害，青岛天润工程有限公司应承担连带赔偿责任。原审认定“被告景涛公司资质合格，被告天润公司将该工程转包给被告景涛公司符合法律规定”不当，本院予以纠正。

二是关于残疾赔偿金包括被抚养人生活费、假肢费用应否支持的问题。根据《证据规则》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。《证据规则》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人**自行委托鉴定部门对其伤情的伤残等级进行鉴定，结论为五级伤残；后被上诉人**要求重新鉴定，但因上诉人**不到场导致鉴定工作无法继续进行，因上诉人**的原因导致伤残等级无法界定，上诉人**应承担对其不利的法律后果，原审判令上诉人**可另行主张，本院予以采纳。还有，原审法院委托鉴定部门对假肢单价以及更换次数进行鉴定，因上诉人**的原因无法鉴定，上诉人**应承担对其不利的法律后果，鉴于上诉人**的伤情的确需要佩戴假肢，上诉人**可另行主张。关于上诉人**的伤残赔偿金包括被抚养人生活费应按城镇标准还是农村标准的问题，可在另案诉讼中一并解决，本案不做定性，原审径行认定“原告主张按照城镇标准计算赔偿数额，于法无据，法律不予支持”不当，本院予以纠正；误工费及护理费作为实际损失，应由上诉人**进行举证，在其举证不能的情况下，原审根据上诉人**的实际情况，酌定按每天88元计算亦在合理范畴，本院予以采纳，该项认定不能作为将来认定残疾赔偿金包括被抚养人生活费赔偿标准的依据。

综上，**的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初4459号民事判决第一、三项及一审案件受理费负担部分；

二、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初4459号民事判决第二项；

三、被上诉人青岛天润工程有限公司对被上诉人青岛景涛水利工程有限公司、周晓利的赔偿责任承担连带赔偿责任；

四、驳回上诉人**对被上诉人**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费元16220元，由上诉人**负担15432元，被上诉人青岛天润工程有限公司负担788元。

本判决为终审判决。

审判长　姜　蓉

审判员　张好栋

审判员　范黎强

二〇一九年五月二十七日

书记员　张　拓