**、**等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终6595号 上诉人（原审被告）：**，男，1964年4月2日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：***，山东根远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1969年11月12日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：**，山东**（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**峡，山东**（胶州）律师事务所实习律师。 原审被告：青岛胶城建设集团有限公司，住所地山东省胶州市温州路248号。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：青岛胶城建筑劳务作业有限公司，住所地山东省胶州市温州路248号。 法定代表人：**，总经理。 上诉人**因与被上诉人**、原审被告青岛胶城建设集团有限公司、原审被告青岛胶城建筑劳务作业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初10601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，驳回**对**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审判决认定**系受雇于**提供劳务的事实错误。首先，一审法院在原判决第5页写到“根据证人**、**证言，可以认定**、**、原告等人跟随**进行砌砖劳务”,一审法院仅凭存在利害的证人证言就认定存在雇佣关系，没有说服力。在本案第一次庭审时，**并没有申请**、**出庭作证。在第一次庭审时，法官告知原告“根据你方提供的证据无法认定你方是给**提供劳务，需要进一步补强证据，是否清楚？”此后，**才在第二次庭审中申请**、**出庭作证。因为**是**找来出庭作证的证人，其会不会告诉**第一次庭审的情况，**认为存在的概率很高。这就相当于证人参与了庭审，那证人**的证言就会存在偏向**的可能。**一直说是受胶城劳务雇佣，没有说受**雇佣。先说一下**的证言。**出庭作证说“我是跟着带班干，带班是**。”在问到是谁找他们干的活？当时有说给谁干么？**回答“我不清楚，都是我们的带班**找的我们，我们不问跟谁干，因为每年都跟他干。”这说明**的雇主是**。按照常理如果雇主是**，**在找他们时应该会告诉老板是谁，干什么活，费用怎么算等等。而且**说到“平时听我们带班（**）安排，工资由**按照总共工程量最后平均发放，现金或者银行卡支付。”这也说明，**是受**雇佣，由**安排工作，工资也由**发放。**和**是工友，那么**的雇主也应当为**，而非**。再说一下**的证言。法官问**到庭要证明什么？**回答“证明我与**都是受胶城劳务干活”而不是说其与**都是受**雇佣。胶城劳务问**“你去工地干活由谁介绍的？平日听谁的安排”**回答是由***介绍。现场听从**、**二人安排，并不是**。而且**也说，他们班组由**管理。到这里可以看出，**是班组的管理人，就是我们通常所说的包工头，**系受**雇佣。**没有雇佣**。因工程劳务赶进度，**帮忙联系了**，告知了**直接找胶城劳务对接，与**无关，**只是将相应的**的劳务款项转给**，也没有从中赚取管理费或其他费用。这一点**也说了“口头约定赶进度，**不赚我的钱”。同时，**叙述，**当时找的他们班组当时去了三人，并没有**，也证实了**不受**雇佣。另外一审认定**、**、**受**雇佣，而在**受伤时**却不在现场，这也与常理不符。最后，关于**与**的电话录音和庭审。录音的时间在2022年7月21日，而**受伤时间在2021年11月22日。按照常理，如果**的雇主是**，他受伤就应该第一时间找**。**是在走工伤，确认劳动关系无果后，听第三方说法后，才给**打的电话。同时在电话中，**说“他那意思是你给小许干，你找小许吧”。这里的小许就是**。**没有自认雇佣过**。庭审中，**自始至终没有自认雇佣过**。综上，一审认为凭证人证言、电话录音及一审庭审，认定**系受雇于**是错误的。因此，判决**对**的损失承担责任是错误的。二、**是在工地中因为第三方侵权导致受伤。**受伤是因为第三方塔吊司机操作失误导致的，**应向侵权方主张赔偿责任。综上，一审判决认定**系受雇于**事实错误，没有认定**应向实际侵权人主张权利系适用法律错误。 **辩称，首先，一审中被上诉人是经合法程序申请证人出庭作证的，一审法院也已经允许，上诉人也并未对证人出庭作证提出异议，且证人在庭审中也接受了原被告及法官的询问，证人证言已经经过质证，因此证人**、**的证言符合证据形式要件，一审法院对证人证言予以采纳并无不当，上诉人认为被上诉人会告知证人第一次庭审情况纯属其主观臆断并无任何事实与法律依据。其次，现在随着农村剩余劳动力越来越多，很多同村人或者老乡自发结伙外出打工，他们通常自发形成一定的班组或者队伍，同时会选择大家都信任的、有能力的人作为组织者，由组织者负责揽活、记工，发放报酬，组织者与其他人员同工同酬，他们的分工合作都是为了完成共同的工作目标，他们之间形成的这种组织，性质上属于松散型的合伙关系，组织者与其他成员之间并非是雇佣关系。本案中根据证人证言可知**与**、**等共同劳动，劳务费用由上诉人**统一发放给**后，**再按照实际完成工程量平均发放给工人，**并不赚取差价，且在施工现场工人也并非仅听从**的管理，因现场工人较多，施工单位的工作指令无法一一传达到每个工人，因此往往会选择一个有能力者作为中间人上传下达，而本案中**扮演的就是这样的角色，即使**并未告知**等人实际雇主是谁，也不能仅以**给**等人发劳务费而推断**是受**雇佣，进而推断出**同样是受**雇佣。另外，在本案中，**和胶城劳务公司均认可双方之间存在劳务分包关系，劳务费也是由**发放给**，胶城劳务公司也并不认识**，与**之间也并未签订任何的劳务分包合同，因此**系证人及被上诉人的实际雇佣者。再次，根据民法典第1192条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务乙方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿，接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。因此，被上诉人有权仅起诉接受劳务一方要求赔偿，上诉人赔偿以后可以另行向第三人追偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 青岛胶城建设集团有限公司、青岛胶城建筑劳务作业有限公司均未作**。 原告**向法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失暂计3941.01元；2.诉讼费等各项损失由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告各项损失54925.55元［医疗费2145.55元、误工费27000元（300元／天×90天）、护理费24000元（400元／天×60天）、交通费1000元、鉴定费780元］。事实与理由：2021年11月22日，原告受被告**雇佣，在城阳区××路北地块项目工地处从事瓦工工作，2021年11月22日上午7时30分左右，原告在13号楼一楼放吊罐砂浆时，因塔吊司机突然起吊造成原告中指与食指伤断，原告受伤后由青岛市城阳区人民医院救护车送至医院救治后转到中国人民解放军海军九七一医院治疗，经医院诊断为：1.右手指开放性骨折；2.右中指离断伤；3.右手指甲挫裂伤。该项目总承包单位为被告胶城建设公司，分包单位为被告胶城劳务公司，被告**是该项目的包工头，现原告与被告就赔偿事项协商未果，原告为维护原告的合法权益，特诉至法院，***判如所请。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据原、被告**和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2021年11月22日上午7:30分左右，原告在青岛市城阳区××路北工地上从事瓦工工作，原告在放吊罐砂浆时，因塔吊忽然起吊，吊斗撞到钢架上将原告右手挤伤。原告受伤后，由120救护车将原告送往青岛市城阳区人民医院治疗，后转至中国人民解放军海军第九七一医院治疗。医院诊断为：1.右示指开放性骨折；2.右中指离断伤；3.右示指甲床破裂。原告自行支付医疗费2145.55元，并已提交医疗费发票，原告自认被告胶城劳务公司已垫付医疗费11199.89元。 诉讼过程中，经原告申请，法院委托青岛市胶州中心医院司法鉴定所对原告**伤残等级、护理期限及误工期限进行鉴定。因原告放弃伤残等级鉴定，青岛市胶州中心医院司法鉴定所于2023年1月17日作出青胶医司鉴[2023]法临鉴字1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人**因右手外伤中指离断需误工期限为90日，护理期限为60日。 庭审中，原告申请证人**、**出庭作证，该两人综合**了**与胶城劳务公司签订劳务分包合同承接劳务，**为赶进度，找到**、**、原告等人进行砌砖，并由**根据原告所在班组工程量进行发放劳务费。 另查明，被告胶城劳务公司与被告**之间存在劳务分包合同关系。2022年7月24日，原告与被告**通话录音中，被告**认可跟胶城劳务公司存在劳务合同关系。被告胶城劳务公司曾向原告****出具工伤事故调查报告，确认原告受伤事实。原告曾向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请确认其与胶城劳务公司之间存在劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为原告与**之间存在更为直接、密切的关系，故对原告主张与被告胶城劳务公司存在劳动关系的仲裁请求，缺乏事实依据，遂裁决驳回原告的仲裁请求。 一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、事故责任应如何承担；二、原告具体损失数额如何认定。 对于第一个焦点，根据证人**、**证言，可以认定**、**、原告等人跟随**进行砌砖劳务，由**根据其实际砌砖数量结算劳务费。综合原告与被告**录音及本案庭审，法院认定**系受雇于被告**提供劳务。提供劳务一方因劳务受到损害的，应根据双方各自的过错认定责任，被告**作为接受劳务一方，未对原告的工作活动进行有效的危险防控管理和规范，应对事故的发生承担主要责任。**作为具有完全民事行为能力的成年人，应是自身安全的第一责任人，其对自身安全负有谨慎的注意义务，其在工作过程中没有尽到必要的安全注意义务，其自身也存在过错，应当自担部分责任。法院酌定以**自担30%的责任，被告**承担70%的责任为宜。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得两倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。具体到本案，胶城劳务公司将砌砖劳务发包给无相应资质的**，胶城劳务公司应与**对原告承担连带赔偿责任。被告胶城劳务公司具有相应劳务资质，被告胶城建设公司无需承担责任。 对于第二个焦点问题，关于原告的损失，法院认定如下：原告主张自行花费医疗费2145.55元，原告提交其治疗期间医疗费发票予以佐证，法院予以认定；原告主张的误工费27000元（300元/天×90天）过高，根据青岛市城镇居民可支配性收入标准，法院确定其误工费为14850元（90天×165元/天）；原告主张的护理费24000元（400元/天×60天）过高，根据青岛市城镇居民可支配性收入标准，法院确定其护理费为9900元（60天×165元/天）；原告主张的交通费1000元过高，根据原告治疗情况，法院酌定其交通费300元。原告主张的鉴定费780元法院予以认定。对于原告的损失27975.55元（2145.55元+14850元+9900元+300元+780元），被告**、胶城劳务公司应按比例赔偿原告19582.89元（27975.55元×70%）。原告自认被告胶城劳务公司已垫付原告11199.89元，应予以扣除原告应自担部分，故被告尚需赔偿原告各项损失16222.92元（19582.89元-11199.89×30%）。据此判决：一、被告**于判决生效后十日内赔偿原告**各项损失16222.92元；二、被告青岛胶城建筑劳务作业有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告**对被告青岛胶城建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费687元，由原告**负担481元，被告**、青岛胶城建筑劳务作业有限公司负担206元，被告**、青岛胶城建筑劳务作业有限公司负担部分应于本判决生效后十日内支付原告**。 本院二审期间，上诉人**提交中国建设银行个人活期账户交易明细（客户名称为**），证据来源于银行调取。拟证明2022年1月29日，**通过该账户向**账户转款16.6万元，备注人工费，证明**没有雇佣**，**将涉案13号楼的人工费转给了**。被上诉人**质证认为，对真实性予以认可，但是对证明事项不认可，该证据仅能证实**向**支付人工费用的事实，但不能代表**与**之间不存在雇佣关系。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一审法院认定**系受雇于**提供劳务受伤是否有误以及**受伤是否应向实际侵权人主张权利并由第三方承担民事责任。 提供劳务者受害责任纠纷，是指在劳务关系存在的前提下提供劳务一方因劳务受到损害，就损害赔偿责任的承担所引发的争议。在诉讼主体的审查上，权利主体即提供劳务的自然人，包括提供劳务者本人以及因劳务受害而死亡的劳务者近亲属；责任主体即接受劳务一方，除自然人外还应当包括接受劳务的法人、非法人组织。个人之间形成劳务关系的，司法实践中，首先应当初步审查被告是否系劳务关系的相对方即接受劳务方，对此应由提供劳务者承担举证责任。对于双方未签订书面劳务合同的，应当审查是否有其他证据可证实劳务关系的相对方，如电话录音、短信、微信聊天记录、报酬支付凭证、报警记录、询问笔录等。具体到本案，被上诉人**一审中提交了胶州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、**与**通话录音、工程项目分包公示照片、**与青岛胶城建筑劳务作业有限公司项目经理达成的协议书、证人**、**的出庭证人证言等证据证明其主张。二审期间上诉人**又提交中国建设银行个人活期账户交易明细以证明2022年1月29日**通过该账户向**账户转款16.6万元，其上备注人工费，以证明**没有雇佣**，**将涉案13号楼的人工费转给了**。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院基于上述证据认定**系受雇于**提供劳务受伤具有事实和法律依据。上诉人**二审所提交的中国建设银行个人活期账户交易明细仅能证实**向**支付人工费用的事实，但不能否定**与**之间存在雇佣关系的事实。 关于上诉人**主张**受伤是第三方侵权所致，应由具体侵权人承担民事责任问题。本院经审查认为，我国《民法典》第1192条第二款规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。因此，雇员在执行职务中因第三人过错受到损害，其既可向雇主主张权利，亦可向加害人主张权利。雇主与加害第三人各自基于不同的原因对雇员负有赔偿的义务。这两个请求权是基于不同的诉因，其中一个赔偿义务人履行了债务，赔偿权利人的请求权即告消灭。如果雇主承担了责任，可以向加害第三人追偿。由于本案**系选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉上诉人**等，一审法院判决由上诉人**承担民事责任并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费206元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**坤 审 判 员　*** 审 判 员　毕　威 二〇二三年五月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　李　兵 书 记 员　侯　迅