青岛胶城建设集团有限公司、青岛兴源聚禧房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终5880号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛胶城建设集团有限公司，住所地山东省胶州市温州路248号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东正洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛兴源聚禧房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市龙州路777号兴源巴黎城3号楼南侧商业二楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东平军立稳律师事务所律师。 上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶城公司）、上诉人青岛兴源聚禧房地产开发有限公司（以下简称兴源聚禧公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初5561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判兴源聚禧公司支付胶城公司工程款144219.75元及延期付款违约金。事实与理由：一审判决认定胶城公司对涉案工程重复施工一次，增加造价72109.86元。但却判决兴源聚禧公司仅支付第一次施工的工程款，判决是错误的。1、造成案涉项目坍塌与胶城公司的施工没有关系。《十一区边坡坍塌专家论证意见会议纪要》明确载明“专家一致认为原因主要有两点，一是近期频繁降雨渗入。二是基坑超挖，削坡角。”专家意见非常明确，与胶城公司的施工没有关系。2、胶城公司没有坡顶加固的义务。一审认为胶城公司在施工中对频繁降雨渗入可能导致坍塌、滑移应采取足够的措施，否则就不能证明与胶城公司的施工无关，也就是说胶城公司对坡顶加固有义务。一审法院对该项义务的认定无疑是强加给胶城公司的，胶城公司的施工范围在合同中有明确约定，在施工图纸中有明确界限，11区胶城公司坡顶的施工与其他单位仅隔1.5米，1.5米外为排水沟渠，沟渠外为另一单位的坡顶。因此，胶城公司处理好自己的1.5米长度坡顶即履行了合同义务，对其他单位的坡顶没有加固义务，也不能承担责任。3、胶城公司无权指挥土石方施工单位的工作。针对专家意见中造成坍塌的“基坑超挖，削坡角”原因，兴源聚禧公司认为“因胶城公司定位放线、找坡整形、指挥挖掘机施工的工作存在过错”，一审法院基本采纳了这一意见。胶城公司认为，土石方施工单位和支护施工单位是两个施工主体，彼此没有合同关系，双方对应的都是兴源聚禧公司。胶城公司无权指挥土石方施工单位的挖掘机施工工作，也没有任何义务给土石方施工单位提供技术支持，双方均按自己的图纸施工即可。对于基坑超挖，削坡角均为土石方施工方施工原因，造成损失也应由兴源聚禧公司向土石方施工单位主张，由胶城公司承担该项损失即没有事实依据，也没有法律依据。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求依法撤销一审判决，支持胶城公司的上诉请求，以维护胶城公司的合法权益。 兴源聚禧公司答辩称。胶城公司就十一区基坑支护工程施工存在严重过错并造成坍塌事件，应当承担全部责任。一、根据《十一区边坡坍塌专家论证意见会议纪要》，案涉工程造成坍塌的原因一是近期频繁降雨渗入；二是基坑超挖、削坡角。1、专家意见中第一项理由是近期频繁降雨渗入，雨水渗入的预防工作是需要胶城公司强化基坑监测、现场巡视工作，这也是专家的建议内容。同时，依据施工合同第二条，工程造价中含基坑监测费；第五条乙方责任第8项也明确约定，对基坑围护工程进行监测是胶城公司的义务。胶城公司未履行监测义务，同时也未能对基坑顶坡进行加固造成案涉工程坍塌应当承担责任。2、专家意见中第二项理由基坑超挖、削坡角，胶城公司放线员应根据设计图纸的坡度和定位进行放线，并应指挥土石方挖掘机根据定位放线和坡度进行找坡整形，反复测量标高以核实技术标准是否符合图纸要求，但胶城公司在实际施工过程中，没有正确定位放线、也没有找坡整形、测量标高，施工过程存在过错。3、基坑支护与基坑开挖同步进行，胶城公司作为现场基坑支护施工单位与土石方单位应当互相配合，土石方单位按支护单位的放线开挖，胶城公司按土石方单位的开挖进度进行支护工程。胶城公司在进行支护工程前，应当通过技术测量复尺现场是否具备施工条件，必然知道基坑是否存在超挖、削坡角情形，但胶城公司在明知基坑存在超挖、削坡角情形，没有采取停工、应对措施，也没有告知兴源聚禧公司，基坑支护工程属临时性工程，以后会施工回填，因此胶城公司抱着得过且过、将错就错的侥幸心理，在现场施工出现严重错误且不具备基坑支护施工条件的前提下，依然继续施工造成案涉工程坍塌，为此，胶城公司应当承担责任。综上，胶城公司无权要求兴源聚禧公司支付工程款，请求依法驳回胶城公司的上诉请求。 兴源聚禧公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判或发回重审；2、一二审案件受理费、鉴定费由胶城公司承担。事实和理由：一、胶城公司施工质量不合格，兴源聚禧公司不应向胶城公司支付工程款，案涉工程的修复施工是由第三方施工单位进场完成，一审判决兴源聚禧公司向胶城公司支付工程款，属认定事实不清。二、胶城公司转包案涉工程，违反法律规定及合同约定，应当承担法律责任并向兴源聚禧公司支付违约金31223.6元。1、在胶城公司诉青岛兴源祥意房地产开发有限公司、青岛兴源祥基房地产开发有限公司兴源巴黎城区九区、十区基坑支护工程案件(案号为2022鲁02**民初5637号、2022鲁02**民初5262号)中，胶城公司曾提交《情况说明》作为其证据使用，《情况说明》中载明***、逢焕磊作为兴源巴黎城基坑支护工程的实际施工人，负责组织材料、设备、人员现场施工，完成了兴源巴黎城部分十区、九区、十一区的部分基坑支护工程。该份证据能够证明，胶城公司将案涉工程交由***、***施工，胶城公司在其他案件中将该《情况说明》作为证据使用，足以证明其认可案涉工程的实际施工人为***、逢焕磊。一审以该《情况说明》“未有胶城公司签章”认定胶城公司对此事不予认可与事实不符。2、《情况说明》中明确载明，实际施工人对支护工程“当月对已完成产值进行割算(由现场咨询单位出具割算单)，但甲方仍未付款”，且实际施工人索要的工程款金额为1182697.64元，与胶城公司提起诉讼的三起案件的工程款金额相当。由此可知，实际施工人索要的是工程款，而非劳务费。而一审以《情况说明》中“为维护农民工合法权益，请相关领导协调处理”认定为农民维护合法权益，以“负责组织材料、设备、人员施工现场”等认定为未明确其施工系劳务性质的施工或建设工程的实际施工，认定性质错误，该《情况说明》明显为建设工程施工的情况说明。据此，一审认定胶城公司不存在转包的行为认定错误，胶城公司应承担转包的责任，向兴源聚禧公司支付转包违约金31223.6元。综上，胶城公司就案涉工程存在转包行为，应当承担违约责任。一审认定该事实错误，请求二审撤销一审判决第一项、第三项，依法改判或发回重审。 胶城公司答辩称，1、胶城公司的施工不存在过错，施工质量不存在任何问题，从专家组一致认为的坍塌原因及提出的处理意见可见坍塌事故与胶城公司的施工无关，专家组的处理意见有三点，第一点是设计变更，第二点是工序协调，第三点是极端天气下的检测巡视，设计变更、工序协调明显不是胶城公司的施工内容和工作职责，极端天气并非人力可控，也不是胶城公司的工作职责；2、鉴定报告中已经确认单次施工的造价，胶城公司共施工两次，兴源聚禧公司应支付两次施工的款项；3、胶城公司不存在转包情形，没有违约，不应该承担违约责任。 胶城公司向一审法院提出诉讼请求：1.兴源聚禧公司支付拖欠工程款144219.75元；2.兴源聚禧公司支付拖欠工程款的违约金21445.68元(违约金自2019年3月1日至2022年4月1日共计算1127天，按中国人民银行公布的当年贷款年利率4.75%计)；以上两项合计165665.43元。3.案件受理费用由兴源聚禧公司承担。一审庭审中胶城公司将第3项诉讼请求明确为案件受理费及6000元鉴定费由兴源聚禧公司承担。 兴源聚禧公司向一审法院提出反诉请求：1.胶城公司向兴源聚禧公司支付转包违约金31223.6元；2.反诉诉讼费由胶城公司承担。 一审法院认定事实： 胶城公司（乙方）与兴源聚禧公司（甲方）于2018年5月签订《兴源·巴黎城项目11区基坑支护工程建设工程施工合同》，合同编号：ＪＸ11.ＪＺ.11Ｑ－018。兴源聚禧公司决定将兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程承包给胶城公司施工。合同约定了工程概况、工程造价及付款、工程工期、甲方责任、乙方责任、验收方法标准、保修期、违约责任。合同约定：“合同总价：基坑支护图纸11区范围内全部工程综合单价固定，工程量按实结算。”“基坑支护竣工验收合格后，乙方应于30天内提交完整竣工结算资料。甲方自接到完整的竣工结算资料后28个工作日内提出审核意见，乙方如延期报送，审核意见亦顺延。甲方自接到完整的竣工结算资料后28个工作日内未完成审批且未提出异议，视为甲方同意乙方提交的竣工结算。甲方审查完毕，乙方在14日内未提出异议，视为同意。”“开工时间：2018年5月9日（具体开工时间以甲方开工通知为准），合同工期：30日历天，竣工日期：2018年6月7日（支护工程竣工验收合格之日）。”“甲方未按该条款的约定履行相应付款义务超过14天的属于违约，甲方以应付工程款按中国人民银行发布的同期逾期贷款的基准利率支付违约金。”“甲方派驻的工程师姓名：***，职务：项目经理，联系方式：159××××****。乙方派驻的项目经理姓名：***，职务：项目经理，联系方式：136××××****。”“乙方不得将本合同工程以任何形式进行转包。否则，甲方有权拒绝验收分包商施工的工程。且甲方有权解除合同、有权要求乙方承担合同总额20%的违约金。”等内容。 胶城公司与兴源聚禧公司均认可兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程在施工后发生了滑塌事故，以及胶城公司施工完成后已经交付，兴源聚禧公司已使用。胶城公司主张因发生了滑塌事故施工了两次。 胶城公司提供了《十一区边坡坍塌专家论证意见会议纪要》一份，兴源聚禧公司认可在该会议纪要上***的签字为兴源聚禧公司项目经理的签字。该会议纪要载明：“2018年8月4日，青岛兴源聚禧房地产有限公司邀请部分专家对兴源巴黎城十一区项目基坑面层坍塌、滑移事故进行原因论证，专家组勘踏了施工现场，并听取设计、施工单位的情况汇报，专家一致认为原因主要有两点，一是近期频繁降雨渗入。二是基坑超挖，削坡角。对下步处理提出如下建议：1、按土钉墙理念对需要加固处理的部位作设计变更。2、加强开挖、支护间的工序协调，做好坡顶反坡、硬化，防止地表渗入。3、强化基坑监测、现场巡视工作，尤其是极端天气条件下监测、巡视。2018年8月3日”下部有***、***、***等七人签字。 经一审法院委托，青岛习远咨询有限公司于2022年11月18日作出习咨（22－003－057－2－1）工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：胶城公司施工涉案11区的基坑支护工程按施工一次的造价为72109.86元，详见附表。鉴定说明：2、胶城公司主张因频繁降雨渗入和基坑超挖、削坡角原因等，支护滑塌。本工程进行了重复施工，第二次施工也是按图纸内容，由胶城公司施工的。兴源聚禧公司不认可胶城公司的意见，认为滑塌的原因是胶城公司施工质量的问题，不应当向胶城公司支付工程款，且第二次施工不是由胶城公司完成的。鉴定机构鉴定，如完全由胶城公司重复施工一次，增加造价与第一次施工相同，增加造价为72109.86元。该鉴定的鉴定费用为6000元。 兴源聚禧公司为支持其反诉诉讼请求提供了《情况说明》一份，胶城公司对《情况说明》的真实性没有异议，辩称不能证明胶城公司有转包的事实。该《情况说明》载明：“2017年11月20日，我方进场施工兴源·巴黎城项目（十区）基坑支护，并于2017年12月5日由青岛兴源祥基房地产开发有限公司（合同甲方）、青岛胶城建设集团有限公司（合同乙方），签订施工合同，监理单位为青岛泰丰建设监理有限公司，总承包单位为江苏南通三建集团股份有限公司。***、***为实际支护施工人，负责组织材料、设备、人员现场施工。2018年1月18日，由于临近春节，暂停施工，安排人员撤场。并于当月对已完成产值进行割算（由现场咨询单位出具割算单），但甲方并未付款。2018年4月，因土方单位继续开挖出工作面，我方再次组织设备、人员进场施工。至2018年7月，我方完成十区、部分九区（接收另外标段剩余任务）及十一区部分支护工作。其中十一区部分由于降雨渗水、超挖及削坡角等原因，形成基坑局部滑塌（详见专家论证意见），于2008年5－7月支护重复施工2次。并于2019年1月对已完成产值进行割算（由现场咨询单位出具割算单），但甲方仍未付款。2019年3月前，十区、九区的基坑支护部分全部回填，支护工程完成其使命。我方数次催要款项，但截至今日仍分文未付且态度傲慢。总计款项1182697.64元。为保证农民工合法权益，请相关领导协调解决。申请人：***183××××*******153188685672020.9.17” 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。胶城公司（乙方）与兴源聚禧公司（甲方）签订的《兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程建设工程施工合同》，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按合同约定行使权利、履行义务。 本案争议的焦点：一是兴源聚禧公司是否应当支付拖欠工程款144219.75元；二是兴源聚禧公司是否应当支付拖欠工程款的违约金21445.68元(违约金自2019年3月1日至2022年4月1日共计算1127天，按中国人民银行公布的当年贷款年利率4.75%计)；三是胶城公司是否应当向兴源聚禧公司支付转包违约金31223.6元；四是6000元鉴定费是否应当由兴源聚禧公司承担。 一、关于兴源聚禧公司是否应当支付拖欠工程款144219.75元。双方均认可约定的兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程施工后发生了滑塌事故。胶城公司主张因发生了滑塌事故施工了两次。兴源聚禧公司辩称“胶城公司并没有进行二次施工，在工程塌方后由兴源聚禧公司委托第三方进场修复。”但是未提供证据证明其事实主张，应当承担不利后果。由于双方均认可胶城公司已经交付了兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程，兴源聚禧公司已使用，所以一审认为胶城公司在兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程发生了滑塌事故后又进行了施工，施工完毕后交付给了兴源聚禧公司，兴源聚禧公司已使用。双方对11区的基坑支护工程按施工一次的造价为72109.86元的鉴定意见均无异议，但是胶城公司主张兴源聚禧公司以两次施工的工程量支付工程款144219.75元，理由为“在施工过程中发生坍塌，但与胶城公司的支护施工无关，系频繁降雨和基坑超挖导致。”“塌方的原因是由于兴源聚禧公司一方在施工过程中基坑超挖，削坡角形成的，与胶城公司的施工没有关系。专家论证意见对于该塌方事故已作出明确的论证，兴源聚禧公司方施工代表***在该会议纪要上签字认可，故该损失应该由兴源聚禧公司承担。”兴源聚禧公司辩称“因胶城公司定位放线、找坡整形、指挥挖掘机施工的工作存在过错，也没有进行顶坡加固造成涉案工程塌方，胶城公司应当承担全部责任，兴源聚禧公司不应该向胶城公司支付工程款。”一审法院认为，虽然《十一区边坡坍塌专家论证意见会议纪要》上载明“专家一致认为原因主要有两点，一是近期频繁降雨渗入。二是基坑超挖，削坡角。”但是并未载明：胶城公司在施工中对频繁降雨渗入可能导致坍塌、滑移是否采取了足够的应对措施；胶城公司对形成基坑超挖、削坡角是否有过错；如果胶城公司明知道存在基坑超挖、削坡角，是否采取了足够的应对措施。因此一审法院认为胶城公司的证据不足以证明兴源巴黎城十一区项目基坑面层坍塌、滑移事故“与胶城公司的支护施工无关”，“与胶城公司的施工没有关系”，“该损失应该由兴源聚禧公司承担”的事实主张，应当承担不利后果，一审对其要求兴源聚禧公司以两次施工的工程量支付拖欠工程款144219.75元的诉讼请求不予支持。因兴源聚禧公司未提供证据证明胶城公司具体的逾期日期以及逾期产生的违约金额，应当承担不利后果，因此对其“涉案工程存在逾期交付，逾期产生的违约金应由胶城公司承担”的抗辩意见也不予采纳。由于双方对涉案11区的基坑支护工程按施工一次的造价为72109.86元鉴定意见均认可，胶城公司施工完毕后交付给了兴源聚禧公司，兴源聚禧公司已使用，一审对兴源聚禧公司的“有权不予结算”的抗辩意见不予采纳，对于其“所造成的损失应有胶城公司承担”的抗辩意见酌情予以采纳，一审支持兴源聚禧公司应向胶城公司支付的工程款为72109.86元。 二、关于兴源聚禧公司是否应当支付拖欠工程款的违约金21445.68元(违约金自2019年3月1日至2022年4月1日共计算1127天，按中国人民银行公布的当年贷款年利率4.75%计)。胶城公司未提供证据证明兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程的实际交付之日以及提交竣工结算文件之日。胶城公司提供的巴黎城基坑支护工程结算单的落款日期为2019年10月21日，兴源聚禧公司对该证据的真实性不认可，一审认为该证据不能证明兴源聚禧公司应当自2019年3月1日支付拖欠工程款的违约金。胶城公司提供的其他证据均不能证明“违约金自2019年3月1日至2022年4月1日共计算1127天”的事实主张，应当承担不利后果，因此对胶城公司要求兴源聚禧公司支付拖欠工程款的违约金21445.68元(违约金自2019年3月1日至2022年4月1日共计算1127天，按中国人民银行公布的当年贷款年利率4.75%计)的诉讼请求不予支持。 三、关于胶城公司是否应当向兴源聚禧公司支付转包违约金31223.6元。胶城公司辩称涉案工程不存在转包问题，也没有逾期交付。兴源聚禧公司提供的《情况说明》上的落款人为***、***，并未有胶城公司签章，因此一审认为该《情况说明》系***、***所作的书面说明，但是兴源聚禧公司未申请***、***出庭。该《情况说明》上载明“为保证农民工合法权益，请相关领导协调处理。”可见***、***承认自己系农民工，其维护的是农民工合法权益。虽然该《情况说明》载明“负责组织材料、设备、人员现场施工”“再次组织设备、人员进场施工”，但是并未明确其施工系劳务性质的施工还是建设工程的实际施工。因此，一审认为兴源聚禧公司的证据不足以证明其诉讼请求的事实成立，应当承担不利后果，一审对其要求胶城公司支付转包违约金31223.6元的诉讼请求不予支持。 四、关于6000元鉴定费是否应当由兴源聚禧公司承担。一审认为，胶城公司申请鉴定，兴源聚禧公司不同意鉴定，又不同意付款，因此对胶城公司要求6000元鉴定费应当由兴源聚禧公司承担的诉讼请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兴源聚禧公司于判决生效之日起十日内支付胶城公司工程款72109.86元及鉴定费6000元，共计78109.86元；二、驳回胶城公司的其他诉讼请求；三、驳回兴源聚禧公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3852元，减半收取计1926元（胶城公司已预交1926元），由胶城公司负担1050元，兴源聚禧公司负担876元（于判决生效后十日内给付胶城公司）。反诉案件受理费1162元，减半收取计581元（兴源聚禧公司已预交581元），由兴源聚禧公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，胶城公司与兴源聚禧公司签订的《兴源·巴黎城项目11区基坑支护工程建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，胶城公司完成了工程施工，兴源聚禧公司应当支付相应的工程款。双方约定的兴源?巴黎城项目11区基坑支护工程施工后发生了滑塌事故，后双方会同专家对该事故进行了论证并形成会议纪要，该会议纪要虽载明了专家确认的原因，但从原因的描述中不能明确确认滑塌事故的具体责任人。兴源聚禧公司主张事故是因胶城公司施工的原因导致，证据并不充分，其主张不应支付胶城公司工程款，本院不予支持。滑塌事故发生后，涉案项目重新进行了修复施工，胶城公司主张系由胶城公司进行了二次施工，兴源聚禧公司主张系其委托第三方进行了二次施工，但双方对各自的主张均未提交充分的证据证明。本院认为，对涉案项目的二次施工属于合同外的追加工程，胶城公司作为施工方应当承担举证责任，本案中，胶城公司对此并未提交充分的证据，结合双方在会同专家论证时并未明确事故的具体责任人，一审判决兴源聚禧公司支付一次施工的工程价款72109.86元，并无不当，本院予以维持。 兴源聚禧公司提交的《情况说明》是***、***所作的书面说明，***、***未出庭对相关事实进行陈述和确认。该《情况说明》上没有胶城公司的签章，依据该《情况说明》不足以证明胶城公司将工程进行了转包，兴源聚禧公司提交的其他证据也不足以证明胶城公司将工程进行了转包，兴源聚禧公司要求胶城公司支付转包违约金31223.6元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，胶城公司和兴源聚禧公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3497元，由青岛胶城建设集团有限公司负担1453元，由青岛兴源聚禧房地产开发有限公司负担2044元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　盛新国 二〇二三年五月二十五日 法官助理　马文淑 书 记 员　*** 书 记 员　贾　立