湖北天海特殊教育中等职业学校、湖北臻沃建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2426号

上诉人（原审被告）：湖北天海特殊教育中等职业学校，住所地宜昌市伍家岗区杨岔路88号。

法定代表人：韩军战，该校校长。

委托诉讼代理人：陈荣富，湖北普济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北臻沃建设有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区茅店村博瀚科技光电子信息产业基地二期第2幢B单元5层1号-09。

法定代表人：王飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王礼贤，湖北辨和辩律师事务所律师。

上诉人湖北天海特殊教育中等职业学校（以下简称天海学校）因与被上诉人湖北臻沃建设有限公司（以下简称臻沃公司）建设工程合同纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院（2020）鄂0504民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天海学校委托诉讼代理人陈荣富，被上诉人臻沃公司委托诉讼代理人王礼贤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天海学校上诉请求：撤销（2020)鄂0504民初321号民事判决，改判上诉人不应向被上诉人支付活动板房、遗留现场的办公牌、办公桌、文件柜、监控摄像设备、配电箱内元器件、185㎜2电力电缆、水管及水管配件涉及的费用共计30929.79元及相应鉴定费。事实和理由：一、鄂华审造价鉴字[2021]0003号鉴定意见书-确定性意见的第7、8、9、10项，分别系对被上诉人的活动板房、遗留现场的办公牌、办公桌、文件柜进行的鉴定，合价共计5922元；鄂华审造价鉴字[2021]0003-1号造价鉴定意见书（补充）-确定性意见的第1、2、3项，分别系对监控摄像设备、配电箱内元器件、185㎜2电力电缆、水管及水管配件进行的鉴定，合价共计25007.79元。以上均为临时设施设备、办公设备，合价共计30929.79元，没有物化在建筑设施中，被上诉人在退场时应该搬走，现在也随时可以搬走，没有交付给上诉人，也没有交付给后续施工单位，不属于工程款范围，不应纳入鉴定范围，不应由上诉人承担支付费用。二、一审法院没有适当分配被上诉人的责任过错，以履约保证金超高、没有施工许可证，判决上诉人据实支付临时设施的费用，存在不当。请求二审人民法院依法改判。

臻沃公司辩称：一、上诉人上诉所涉及的活动板房等设施设备，是被上诉为上诉人兴建校舍而在临时建筑施工期间购买的物资，是临时建筑的组成部分。活动板房等设施设备在被上诉人的工地上，运输到了工地，实际上也就交付给了上诉人，且这些设施设备是为校舍施工专门购买的，如果被上诉人搬到另外的地方，则毫无用处。二、上诉人未办理施工许可证，是导致被上诉人无法继续施工的原因。综上所述，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

臻沃公司向一审法院起诉请求：依法判令天海学校支付工程款200944元、违约金17482.13元（200944×4.35%×2）、安全文明施工费88989.95元以及合理利润384793.7元，共计692209.78元；在诉讼过程中，臻沃公司当庭增加一项诉讼请求，要求解除与天海学校签订的《建设工程施工合同》。

一审法院认定事实：2019年11月10日，天海学校（发包人）和臻沃公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，就天海学校新建校区工程施工及有关事项协商一致，约定工程内容为一标段总建筑面积2786.27㎡，工程承包范围为工程量清单范围内的建筑、装饰、安装工程（其中安装工程为甲方指定分包），合同价为4048880.97元（此价格为含税价格，包括甲方指定分包工程价款613067.32元）。合同第二部分《通用合同条款》第7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。合同第三部分《专用合同条款》第3.7条约定承包人提供履约担保，履约担保的形式、金额及期限为银行保函300万元，签订合同5天内支付，逾期本合同失效，承担违约责任。合同还约定了工期、开工准备、开工通知、发包人的义务、承包人的义务以及与工程施工有关的其他内容。合同签订后，臻沃公司组织人员进场清理现场并进行临时建设施工，修建了内外围栏、大门，安装了活动板房、监控设备、配电设备、水管等，并配置了办公桌、文件柜等。后双方产生争议，臻沃公司退场未再进行后续施工。就臻沃公司已完成的临建施工工程款，双方无法达成一致意见，故臻沃公司诉至一审法院，要求判如所请。

一审法院同时查明，湖北华审工程造价咨询有限公司于2021年4月12日出具鄂华审造价鉴字[2021]0003号造价鉴定意见书，对活动板房、彩钢板围挡及其下方的砖砌围墙、围挡柱脚基座、全钢板大门、场内围挡、办公牌、办公桌、文件柜等作出确定性工程造价鉴定，鉴定意见为81011.89元；对配电箱内元器件、监控设备、塑料给水管、185㎜2电力电缆、配线、餐木桌、活动板房配线、挖机施工和小工等作出推断性意见为39165.07元；因双方对推断性意见争议较大，经再次进行现场勘验，湖北华审工程造价咨询有限公司于2021年6月16日出具鄂华审造价鉴字[2021]0003-1号造价鉴定意见书（补充），对前述配电箱内元器件、监控设备、Φ50、Φ25塑料给水管、185㎜2电力电缆、水管配件、活动板房配线和开关插座作出确定性鉴定意见为28625.47元，将挖机费用作出推断性意见为4056元。结合两次鉴定意见书，案涉临时建设工程造价确定性鉴定金额为109637.36元，推断性金额为4056元。臻沃公司共支付前述鉴定费用5000元。

一审法院还查明，1.经双方协商一致，配电箱至活动板房的100米动一审法院力线已由其他施工队使用，不纳入鉴定和本案处理范围。2.合同签订后，臻沃公司未缴纳履约保证金，至诉讼时天海学校仍未能取得工程施工许可证。双方在诉讼过程中均未能提交招投标相关文件以及工程承包范围所约定的工程量清单等文件，也均不能提交证据证实臻沃公司进场施工的时间、退场时间和退场的原因。

一审法院认为：天海学校将其新建校区一标段工程量清单范围内的建筑、装饰、安装工程发包给臻沃公司，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同虽然约定了承包人臻沃公司在合同签订5天内提供300万元银行保函作为履约担保，逾期合同失效，但该条约定的履约保证金已接近全部工程款，明显超高，不符合招投标相关规定；且臻沃公司实际进场进行了施工，天海学校并未提交证据证明系臻沃公司自行进场施工，视为双方以实际行为继续履行《建设工程施工合同》的相关内容。臻沃公司进行临时建设施工后退场，至诉讼时天海学校并未取得建设工程施工许可证，且双方实际均未严格按照《建设工程施工合同》的约定来履行发包人和承包人的义务，现臻沃公司要求解除合同，天海学校对解除合同也无异议，一审法院对臻沃公司的该诉请予以支持，解除合同的时间为臻沃公司提出该诉请的时间，即2020年7月30日。合同解除后，臻沃公司尚未履行的建设工程施工终止履行；已经履行的临建工程施工，天海学校应当支付其相应的工程价款。一审法院根据湖北华审工程造价咨询有限公司作出的确定性鉴定意见，确定臻沃公司已完成的临建工程价款为109637.36元。对湖北华审工程造价咨询有限公司作出的关于挖机费用的推断性鉴定意见，臻沃公司没有提供充分证据证明挖机的数量、工时等，一审法院对臻沃公司主张的挖机费用不予认定。臻沃公司要求天海学校支付违约金17482.13元、安全文明施工费88989.95元和合理利润384793.70元，依据不足，一审法院不予支持。湖北华审工程造价咨询有限公司的鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定人员亦就鉴定事项到庭答复当事人的异议和审判员的询问，故对天海学校关于鉴定依据不充分、鉴定结论违背实际等意见，一审法院不予采纳。对天海学校关于解除合同过错在于臻沃公司的意见，以及臻沃公司应拆走相关活动板房、监控设备、办公桌、文件柜等设备的意见，依据均不充分，一审法院亦不予采纳。

本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应当适用民法典施行以前的相关法律规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、原告湖北臻沃建设有限公司与被告湖北天海特殊教育中等职业学校签订的《建设工程施工合同》于2020年7月30日解除。二、被告湖北天海特殊教育中等职业学校于本判决生效之日起十五日内支付原告湖北臻沃建设有限公司工程款109637.36元。三、驳回原告湖北臻沃建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5361元，由被告湖北天海特殊教育中等职业学校负担849元，由原告湖北臻沃建设有限公司负担4512元；鉴定费5000元，由被告湖北天海特殊教育中等职业学校负担2728元，由原告湖北臻沃建设有限公司负担2272元。

二审中，当事人双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：首先，案涉施工合同签订后，臻沃公司为全面履行案涉施工合同义务，修建了围栏、活动板房等临时设施，其中活动板房、办公牌、办公桌、文件柜、监控摄像设备、配电箱内元器件、185㎜2电力电缆、水管及水管配件，均系临时设施之组成部分，若进行分割则有损整体价值，不宜进行分割。其次，按照通常之认知，承包人修建临时设施的费用应包含在工程总价款之中，发包人须支付对应的工程价款。本案中，在因天海学校未能办理施工许可证导致臻沃公司退场，且臻沃公司于本案中已表示同意将案涉临时设施交付给天海学校的情形下，天海学校应当承担支付临时设施工程价款的义务。一审法院判令天海学校向臻沃公司支付案涉临时设施的工程价款，平衡了双方之间的权利义务，并无不当。由此，天海学校的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，湖北天海特殊教育中等职业学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费573元，由上诉人湖北天海特殊教育中等职业学校负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖朝平

审 判 员　李　丹

审 判 员　关俊峰

二〇二一年十一月十六日

法官助理　张俊保

书 记 员　熊芳园