浙江祥科风机有限公司、浙江龙腾建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终305号

上诉人（原审原告）：浙江祥科风机有限公司，住所地绍兴市上虞区上浦镇上浦村。

法定代表人：董林芬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施涌涌，浙江方也律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江龙腾建设有限公司，住所地绍兴市越城区富盛镇倪家溇村工业园区（原丰盛工业园区内前幢1间）。

法定代表人：滕顺龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁飚，浙江震天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应佳奇，浙江震天律师事务所律师。

上诉人浙江祥科风机有限公司（以下简称祥科公司）因与上诉人浙江龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2021）浙0604民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人祥科公司的委托诉讼代理人施涌涌在线参加诉讼、上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人丁飚到庭参加诉讼。本案已审理终结。

祥科公司上诉请求：龙腾公司支付祥科公司15万元（不含一审已判决确认的金额）。事实与理由：一、龙腾公司确认收到的风管数量为24001.7平方米。一审判决认定双方的采购合同合法有效，龙腾公司对送货单完全认可，也就说其对收到24001.7平方风管没有异议，风管经龙腾公司的签收后，风管的所有权已转移给龙腾公司，后继风管的保管、领用等应当由龙腾公司负责，祥科公司除了要求龙腾公司支付货款外，无权就交付风管再主张任何权利。二、一审判决中剩余风管应当按实计算并由龙腾公司全额支付货款。一审判决最后认定实际安装的风管为20658平方米，那么剩余风管应当返还或折价支付祥科公司，龙腾公司称已由祥科公司取回，但无任何证据证明。因龙腾公司已无法返还风管，一审法院酌情认定20万元明显与事实不符，剩下的风管为3343.7平方米，祥科公司同意减去安装成本每平方米28元，则龙腾公司应当支付344401元。综上，一审判决中龙腾公司未能提供双方确认的图纸和最后工程量，仅以案外人的风管安装量来定性，不具有权威性与参考性，一审判决也未能全额支持剩余风管的货款，显然是偏袒龙腾公司，无故加重祥科公司的举证责任。

龙腾公司辩称，一、送货单由董邦春签收确是事实，但其只是一次性签字，并非每次送货签字，而且其在签字基础上，已直接将货物交给李瑜海进行安装，李瑜海所称安装数量与客观事实不符，也不符合合同约定。二、剩余部分风管一审判决酌情分担，对龙腾公司不利。根据双方通风承包协议书第五条约定，材料的保管义务人是祥科公司，而不是龙腾公司，且根据证人李瑜海证言，可以证明所有风管材料均由李瑜海直接接收，安装后交给祥科公司处理。该部分风管龙腾公司未收到，事实上留下剩余部分也没有任何用处。另外，根据送货单中记载的单价，也是按照安装后的标准计算，能证明当时双方并没有考虑多余网管的价格如何计算的问题，也能印证不存在龙腾公司单纯购买风管材料的问题。此外，对于实际安装面积不大于设计面积的补充意见，双方在采购合同与通风承包协议书中均约定按照实际安装数量结算，且均有实际安装面积不大于设计面积的内容，即最多不超过双方约定的设计面积即20089.8平方米计算。且即使按证人李瑜海所称测量面积为20658平方米，也没有超过设计面积2.8％，属于合理范围内，故按照设计面积计算是公平的。

龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决以李瑜海的实际安装面积作为计算货款的依据不符合合同约定，系事实认定错误。龙腾公司申请李瑜海出庭作证，主要想证明实际安装的面积远远小于送货单上记载的面积，至于具体实际多少面积，只有经过鉴定才能确定。即使李瑜海陈述的面积为实际安装面积，也不等同于龙腾公司同意按照这个面积进行结算。按照双方采购合同中约定“成品最终以图纸结合实际安装面积作为结算依据，因制作安装产生的损耗不计入决算，实际安装面积不大于图纸设计要求面积”。根据通风承包协议书中约定“实际以图纸要求及安装数量为准（实际安装的面积不大于图纸设计要求面积，因制作安装产生的损耗不计入计算），并作为最终结算依据。采购合同和通风承包协议书均特别约定，按照实际安装数量结算，如果实际安装面积大于图纸设计面积，应该按照图纸设计面积即20089.8平方米计算。这个约定是双方真实的意思表示，理应得到遵守。故一审判决以李瑜海陈述的安装面积用于本案安装风管的结算依据系认定错误。二、一审法院将剩余风管的保管责任分配给龙腾公司，系举证责任分配错误。根据通风承包协议书第五条乙方责任中的第4点明确约定“乙方无条件配合甲方验收等相关工作，直至竣工验收合格，乙方需对承包范围的设备、材料、工具等安排人员自行保管和保护”，该约定明确约定，材料的保管义务是祥科公司，而不是龙腾公司。根据李瑜海的证言可以证明最终所有的风管材料均由李瑜海安装后交给祥科公司处理。因为李瑜海是实际施工人，其证言具有可信度。从常理推理，这些风管都是按照设计图纸定做，没有通用性，从合同目的而言，龙腾公司要的是安装完成的成果，要这些剩余的风管没有用处。至于双方既要签订《采购合同》，又要签订《通风承包协议书》，就是要对风管安装作出具体约定，以便达到自己的合同目的。三、一审法院支持祥科公司增加的诉讼请求系违反诉讼程序。本案从2021年1月4日立案，到2021年11月10日作出判决。期间三次开庭，前两次开庭中双方已经充分作了辩论，应该说辩论已经结束。祥科公司在第二次开庭很长时间后又再次提出增加诉讼请求，一审法院还是将祥科公司增加的诉讼请求通过再次开庭的方式合并处理，不但违反了我国民事诉讼法的相关规定，也是对祥科公司的偏袒。四、一审判决将案涉风管及其他质量问题另行主张，系适用法律错误。我国民法典第五百八十二条规定，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，龙腾公司无论是作为买受人还是发包人，对于交付的标的有质量问题均有权要求减少价款的权利，对此，龙腾公司在一审中提出要求对质量问题引起的损失在价款中进行抵扣，并及时提出要求对质量问题鉴定的申请，但一审法院并未予以理睬。一审法院对于祥科公司在法律规定以外的时间内提出增加的保修金返还，以减少诉累的理由，一并进行处理，但对于龙腾公司的合理合法的诉求却要求另行主张，不但程序不当，适用法律错误，也显失公平。

祥科公司辩称，一、案涉采购合同及通风承包协议书两份合同版本都是龙腾公司提供，由祥科公司签字盖章后再交给龙腾公司，龙腾公司再退回给祥科公司的只有采购合同，没有后一份合同，且后一份合同龙腾公司也没有盖章。如以图纸设计面积为准，根本不需要送货单，因此双方实际履行的只是前一份合同，故应以送货单进行结算。两份合同同时履行也与事实不符，龙腾公司也明确陈述没有按通风承包协议中第四条结算及付款方式的约定进行履行。因此双方实际系按采购合同履行，龙腾公司付款的依据就是按祥科公司提供的送货单中确认的金额，而且祥科公司开具的发票均是货物发票，并无加工费或工程款。二、双方当事人之间没有确认一致的图纸。龙腾公司至今也无法提供完整图纸及明确的图纸以证明设计面积为多少，祥科公司曾收到过参考图纸，但也不全，祥科公司一边测量一边加工，而且对于风管的厚度双方并未约定，且该工程已通过消防验收合格。现龙腾公司以风管厚度不达标为由，要求减少支付相应款项依据不足。双方暂定工程量是按设计图纸计算，但龙腾公司至今未提供完整图纸，最终按实结算，祥科公司也予认可，且龙腾公司申请证人李瑜海出庭作证就是为了证明风管的工程量。因案涉工程已交付且存在较多隐蔽工程的事实，祥科公司已无法到工程现场获得对自己有利的工程量。三、每次交货都由董邦春进行签字确认，因此一审判决以安装过程中产生损耗及公平合理的角度折价由龙腾公司赔偿20万元不当，应当补齐差额部分。

祥科公司于2021年1月4日向一审法院起诉请求：判令龙腾公司支付货款1574075元，并支付以1574075元为基数，从起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。在本案审理过程中，祥科公司变更诉讼请求为：判令龙腾公司支付货款1472037.20元，质保金182738.80元（总货款3654776元，扣除已支付货款2000000元，并且总货款金额减少，质保金亦减少，为182738.80元），合计1654776元，并支付以1472037.20元为基数，从起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2019年9月27日，龙腾公司因韵达浙江（三门）快递电商总部基地项目的需要，与祥科公司签订采购合同一份，由龙腾公司向祥科公司采购通风设备等。合同签订后，祥科公司按约履行全部的发货义务，龙腾公司共收到祥科公司所送风管24001.69平方米（单价131元／平方米），按照合同约定，龙腾公司在安装调试验收后应付至（附件）实际数量总额的95％，即设备款593977元、风管24001.69平方米，计金额2631763.80元＋525707.59元，合计为3157471.39元以及人工费10200元等，共计款项金额3761648.39元，按95％计算为3574075元，祥科公司已收到货款2000000元，尚有货款1574075元未能支付。

同时查明，在2019年9月27日，祥科公司、龙腾公司签订采购合同的同时，另签订《通风承包协议书》，约定由祥科公司完成消防风管的制作、安装、调试直至验收合格通过，实际以图纸要求及安装数量为准，并作为结算依据，因制作安装产生的损耗不计入结算，且实际安装面积不得大于图纸面积，即其安装面积最高不大于20089.80平方米（设计面积）。之后该消防风管安装由祥科公司交由实际施工人李瑜海施工，祥科公司与实际施工人李瑜海经核实风管数量（实际面积）为20658平方米，安装费为28元／平方米。综上，经审理双方确认，祥科公司风管数量（实际面积）为20658平方米（按单价131元／平方米计算），计货款2706198元，故实际总计货款为3310375元（593977元＋2706198元＋10200元），按95％计算为3144856.25元，质保金为165518.75元（相应调整），扣除龙腾公司已支付2000000元，龙腾公司实际尚欠祥科公司货款1310375元（含质保金165518.75元）。另案涉工程在2020年11月12日通过消防验收合格并交付使用。此外，祥科公司要求龙腾公司返还或折价支付已收货未安装部分的风管数量（面积）为3343.69平方米。

一审法院认为，祥科公司与龙腾公司之间订立的购销合同系双方当事人意思表示一致，合同内容亦未违反法律禁止性规定，可认定祥科公司、龙腾公司之间的购销合同真实有效，由此双方的买卖合同关系清楚，应按照合同约定全面履行义务。现祥科公司已按约履行全部义务，且发送货物的送货清单均由龙腾公司派员签字确认。本案中龙腾公司拖欠祥科公司货款事实清楚，龙腾公司未及时支付，显属违约。故祥科公司要求龙腾公司支付拖欠货款的诉请，理据充分，符合法律规定，该院依法予以支持；但因本案与其他一般的购销合同有所区别，在祥科公司、龙腾公司双方签订购销合同的同时，双方又签订《通风承包协议书》，该协议双方当事人的意思表示亦一致，内容也符合法律规定，即在双方履行买卖合同的同时附随有祥科公司的安装义务，因此双方当事人在按照购销合同条款履行的同时，亦要求满足签订承包协议的双方当事人各自履约条款，故本案应结合购销合同及《通风承包协议书》予以综合处理。关于祥科公司要求的利息损失的诉请，符合法律规定，该院亦予以支持。关于祥科公司诉请的质保金，根据现有证据已符合支付条件，为减少讼累，该院予以一并解决。关于龙腾公司收到的货物（风管）中未安装使用部分，祥科公司要求龙腾公司返还该部分货物或按价支付的诉请，该院对此认为，该部分货物的款项虽未计算在货款中，但上述货物确实已由龙腾公司签收，根据庭审中祥科公司的陈述，该部分货物（风管）未退回，龙腾公司辩解多余部分的货物祥科公司已收回，对此双方的陈述及辩解均未提供证据印证，该院考虑到龙腾公司作为案涉工程的总包单位，在该工程的工地上负有安全生产、管理指导等责任，故龙腾公司对留存在工地上剩余未安装的风管货物负有监督管理的职责，因此对于龙腾公司辩解的意见，举证责任在龙腾公司；同时龙腾公司辩解未安装的风管需要计算（祥科公司凭什么按照28元／平方米扣除）；且安装过程中会产生损耗，对于损耗，由龙腾公司按照正常价格买单违背常理的意见，对此根据本案查明的事实，从公平合理、诚实信用的角度，结合风管使用过程中的合理损耗等因素，综合酌定该未安装使用风管货物（含损耗）折价款项为200000元，该院对祥科公司该诉请中的合理部分予以支持；同时该院对龙腾公司辩解意见中的合理部分予以采信。另龙腾公司辩解祥科公司承揽的风管厚度存在质量问题以及其他质量问题的意见，与本案系不同法律关系，龙腾公司可另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判令：一、龙腾公司应于判决生效之日起七日内向祥科公司支付尚欠的货款1144856.25元，并支付该款自2021年1月4日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；二、龙腾公司应于判决生效之日起七日内向祥科公司支付质保金165518.75元；三、龙腾公司应于判决生效之日起七日内向祥科公司支付风管货物折价款200000元；四、驳回祥科公司其他诉讼请求。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

经审理，本院对一审法院除双方确认风管数量（实际面积）为20658平方米外查明的其他事实予以确认。

本院认为，祥科公司与龙腾公司之间签订采购合同及通风承包协议书，双方在一审中认可系买卖合同关系，安装义务系附随义务，故一审判决以此认定双方之间存在买卖合同关系并无不当，且该法律关系认定也不影响本案实体处理，本院予以照准。本案二审的争议焦点在于：1．案涉风管结算标准如何认定，即是否应按图纸设计面积为准；2．剩余风管的保管责任如何认定；3．一审中祥科公司增加诉讼请求有无违反法定程序；4．龙腾公司提出风管存在质量问题并申请鉴定以主张减少价款应否在本案中一并审理以及该主张能否成立。

关于第一个争议焦点。首先，祥科公司对其与龙腾公司之间签订的采购合同并无异议，该合同附件合同成品风管清单中载明数量为“20089.8”，备注中载明“暂定，按实结算”，并在下部注明“以图纸结合实际安装面积为结算依据。因制作安装产生的损耗不计入结算，实际安装面积不得大于图纸面积”，即祥科公司对风管结算标准应当知晓。其次，祥科公司虽提出通风承包协议书中龙腾公司未盖章，且该协议并未实际履行，但该协议中龙腾公司已由相关经办人员签字确认且其已予以认可，祥科公司则签字并加盖公章，故该协议系双方真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。经审查该协议，其中第二条质量要求中约定“如因实际施工需要需增加或图纸变更，双方必须以书面形式联系对方并双方确认”，第四条结算及付款方式中约定“实际以图纸要求及安装数量为准，并作为结算依据，因制作安装产生的损耗不计入结算，且实际安装面积不得大于图纸面积”，由此，可认定双方对风管结算标准再次予以明确，这一相关内容与采购合同也并无矛盾。最后，结合本案中证人李瑜海证言，其虽提出与祥科公司测量实际安装面积为20658平方米，但因其未提交龙腾公司与祥科公司之间以书面形式确认的增加工程量或变更图纸的有效证据，祥科公司也未提供实际安装面积的相关证据，且龙腾公司对该实际安装面积亦未予认可，故李瑜海与祥科公司关于风管面积的结算行为对龙腾公司无约束力。因此案涉风管数量应按其设计面积20089.80平方米计算，计货款2631763.80元，故实际总计货款为3235940.80元，按95％计算为3074143.76元，质保金为161797.04元。

关于第二个争议焦点。根据双方签订的通风承包协议书第五条乙方责任中的第4点约定“乙方无条件配合甲方验收等相关工作，直至竣工验收合格，乙方需对承包范围的设备、材料、工具等安排人员自行保管和保护”，案涉剩余风管的保管义务人是祥科公司，同时结合证人李瑜海系由祥科公司安排负责安装工作及其证言剩余风管返还祥科公司等事实，可认定剩余风管由祥科公司自行保管和保护。由此，祥科公司就剩余风管向龙腾公司主张权利依据不足，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

关于第三个争议焦点。本案在一审中为查明案件事实安排三次开庭审理，第三次庭审中祥科公司增加诉讼请求系在法庭辩论终结前，并未违反我国民事诉讼法规定，故一审审理程序并无不当，龙腾公司据此提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第四个争议焦点。龙腾公司主张风管存在厚度不够的质量问题，但风管厚度系外观瑕疵，可在接收货物时检验即可发现，现案涉工程已通过消防验收合格，龙腾公司再提出质量异议显已超过合理期限，本院对其据此提出鉴定申请及减少价款的上诉主张不予支持。一审判决认为质量问题与本案不属同一法律关系不当，本院予以指正。

综上所述，祥科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；龙腾公司的部分上诉请求成立，应予改判，其他不能成立的上诉请求予以驳回；一审判决对案涉风管结算标准认定及剩余风管处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2021）浙0604民初104号民事判决；

二、浙江龙腾建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向浙江祥科风机有限公司支付尚欠的货款1074143.76元，并支付该款自2021年1月4日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；

三、浙江龙腾建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向浙江祥科风机有限公司支付质保金161797.04元；

四、驳回浙江祥科风机有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20655元，财产保全费5000元，合计25655元，由浙江祥科风机有限公司负担4732元，浙江龙腾建设有限公司负担20923元。二审案件受理费19743元，由浙江祥科风机有限公司负担7667元，浙江龙腾建设有限公司负担12076元。

本判决为终审判决。

审判长王安洁

审判员姚瑶

审判员杨华

二○二二年四月十三日

书记员俞悦