某某平强实岩土工程有限公司、湖北欣佰隆建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂01民终15993号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***平强实岩土工程有限公司，住所地武汉市东西湖区吴西路阳光城9号（东西湖大厦）1**1层一室（6）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，。 委托诉讼代理人：**，湖北君***事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北欣佰隆建筑工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街周家河村四组143号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北鑫茂世安建筑工程有限公司，住所地武汉***台商投资区高桥产业园台中大道特1号（3）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 原审被告：武汉***造汽车零部件有限公司，住所地武汉市江夏区金港新区园区四路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 上诉人***平强实岩土工程有限公司（以下简称为君平岩土工程公司）因与上诉人湖北欣佰隆建筑工程有限公司（以下简称为欣佰隆建筑公司）、湖北鑫茂世安建筑工程有限公司（以下简称为鑫茂世安建筑公司）及原审被告武汉***造汽车零部件有限公司（以下简称为***造汽车零部件公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 君平岩土工程公司的上诉请求：一、撤销武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5299号民事判决书第二项，改判由湖北鑫茂世安建筑工程有限公司在原判项的基础上增加支付君平岩土工程公司增量部分工程款53131元（既增量部分应支付金额为175632元），湖北欣佰隆建筑工程有限公司对该部分工程款承担保证责任；二、撤销武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5299号民事判决书第三判项，改判由湖北鑫茂世安建筑工程有限公司及湖北欣佰隆建筑工程有限公司向君平岩土工程公司支付违约金100000元；三、原审本诉受理费、反诉受理费、保全费、鉴定费、二审诉讼费均****建筑公司、鑫茂世安建筑公司承担。事实与理由：一、原审遗漏重要案件事实。一审庭审中，君平岩土工程公司提交了两份工程量结算单，系由***平强实岩土工程有限公司与湖北欣佰隆建筑工程有限公司对施工工程量进行结算，其中含三项施工项工程量结算单为合同内工程量结算单（下称：合同内工程量结算单），含六项施工项工程量结算单为合同增补工程量结算单（下称：合同外工程量结算单），该两份工程量结算单均经过湖北鑫茂世安建筑工程有限公司及湖北欣佰隆建筑工程有限公司的员工***予以核对并予签字认可。在2020年5月16日的初步结算中，因双方对合同外工程量结算单中第一至五项的施工单价存在争议，因此该五项工程量具体施工款暂未结算。但该五项施工工程量系君平岩土工程公司增补施工，经过欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司予以认可，且独立与初步结算的事实。因此君平岩土工程公司要求欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司支付该五项施工工程款的依据及理由充分应当得到支持。而一审人民法院在审理中对合同外工程量结算单第五项“溶洞深度”施工款项未予采纳是重要的事实遗漏。二、一审人民法院酌定支持50%鉴定意见第四项“溶洞桩超出泥浆（外运）”的工程款，违背案件事实，该项工程款应当予以全部支持。根据2020年1月6日君平岩土工程公司与欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司做出的两份工程量结算单，可以明确得知推断性意见的“超大溶洞回填重打”及“溶洞桩超出泥浆（外运）”两项工程量是明显独立与其他施工项目的，且该项目工程量的施工量是经过欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司方予以签字认可。因此作为君平岩土工程公司实际施工工程项且经过欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司方予以认可的工程量，一审人民法院酌定支持50%的工程款项明显违背案件事实，该项工程款应当予以全部支持。三、君平岩土工程公司尊重本案案件事实，君平岩土工程公司权益应当予以保护，不应予以克扣君平岩土工程公司应得工程款。君平岩土工程公司合同外工程量系经过欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司认可，各方在初步结算时，因欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司对合同外工程量结算单中一至五项的施工单价存在异议，双方多次磋商未果情况下，暂予对无争议款项进行了部分结算，此后欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司不断拖延与君平岩土工程公司结算该五项工程款，且也拒不支付已结算部分工程款项，君平岩土工程公司无奈诉至法院，为平息事端，该五项工程款项也仅按照君平岩土工程公司支出的实际成本提出诉请。结合湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出的鄂寰咨报字[2021]第064号鉴定意见书，可以证实该五项工程款项的市面工程施工造价远超君平岩土工程公司诉请。君平岩土工程公司作为一家成立十余年的专业从事桩基施工的建筑公司，尊重既发事实，自我让步，平息争议，君平岩土工程公司的权益应当得到保护，不应予以克扣。四、欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司在履行合同过程中严重违约，应当承担违约责任。本案合同签订后，君平岩土工程公司按照合同约定自备人工、机械入场，入场后竟发现欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司未对土地进行地质勘探，同时施工中水电供应不足，地质变化大，施工方案不断调整，导致君平岩土工程公司窝工严重，大量支出不必要的机械及人工费用，君平岩土工程公司也不按期支付工程款项，致使该项目处于严重亏损状态。欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司的违约行为致使君平岩土工程公司遭受巨大损失，其应当承担违约责任。综上，请求二审人民法院依法审理，查清本案事实，改判支持君平岩土工程公司的全部上诉请求。 被上诉人欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司辩称，1、2020年5月16日，一审原被告双方就工程款进行了最终结算，该结算是双方的就工程款价款达成的协议，是最终结算。双方办理了结算，一审原告主张结算外增加的工程款没有法律依据。在该结算单上备注有时间，可以证明这个结算单是最终结算。同时，一审原告提交了两份没有我公司**的结算单，也就是送审价通过是两份没有我公司**的结算单，且在2020年5月16日之前，可以证明2020年5月16日双方签字**的结算单是最终结算，是在一审原告提供的送审价的基础上，双方达成的最终意见。2、双方办理了最终结算，依据建筑工程新司法解释一的规定，一审原告无权申请工程造价鉴定的权利，更无权申请对增加的工程进行工程造价鉴定，而一审法院在举证期限过后，释明一审原告做工程造价鉴定，违反法律程序，同时做的是增量的造价鉴定，我方认为要做鉴定也是对整个工程造价鉴定，而不是对增量鉴定，若只是对增量鉴定，而我们双方办理了结算，结算上是包含有增量的，一审法院依增量的鉴定支持一审原告增加的工程款，自然存在重复计算，一审时我方也对结算单中哪些是增量的结算向法庭作出陈述，在鉴定报告里鉴定意见也陈述增量鉴定中已有明显的含在结算单里的工程部分，从而导致一审法院对工程款的总金额重复计算且违反了法律规定，因此一审原告的上诉请求对增量的伍万元不仅不能得到支持，对一审判决支持的增量部分也不应该得到支持。3、我方在一审中提出针对违约金抗辩理由的，是一审原告没有向我方支付税票，也没有向我方索要工程款，一审法院认定合同是无效合同，主张违约金没有依据，合同无效违约金条款也无效。 ***造汽车零部件公司述称意见同欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司一致。 欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司共同上诉请求：依法撤销（2020）鄂0115民初5299号民事判决书第二项，改判湖北鑫世茂安建筑有限公司不支付***平强实岩土工程有限公司增量部分工程款122501元，湖北欣佰隆建筑工程有限公司对该部分工程款不承担保证责任。2、君平岩土工程公司应向湖北鑫茂世安建筑工程有限公司，承担工期延误的损失10万元3、本案上诉费由君平岩土工程公司承担。事实和理由：一、2020年5月16日，湖北欣佰隆建筑工程有公司与***平强实岩工程有限公司已经办理了最终结算，该结算不是中间结算，明确了结算的时间是2019年8月1日至2019年12月30日全部工期内的结算，是最终结算，双方办理了结算，依据司法解释的规定，是不用再申请工程造价鉴定的，一审法院要求君平岩土工程公司申请工程造价鉴定，违反了法律规定，且已经过了举证期。1、结算单已经包括了欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司主张的增量部分，鉴定部分与结算单重复，一审鉴定的第一项，含在了结算单的第一项里边，结算单的第一项里，考虑到了鉴定的第一项，在图纸的工程量范围内又多计算了1434.1米，一审鉴定的第二项包含在了结算单第二项里，至于泥浆外运，因为欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司是按每米多少钱与君平岩土工程公司结算的，泥浆外运是君平岩土工程公司的合同义务，含在合同价款里，鉴定结论违反了合同内容。2、一审法院委托鉴定，首先要查明结算是否对增量进行了处理，结算已经对增量进行了处理，又对增量鉴定，按鉴定支持了君平岩土工程公司的增量请求，明显存在重复计算情形，不应当采信，更不应当支持其诉讼请求。3、结算协议合法有效，没有被撤销，就算是少算了增量，也是君平岩土工程公司放弃权利的行为。如果君平岩土工程公司不认可结算是最终结算，那就是双方没有办理结算，要鉴定，也是整体鉴定，而不是只对增量部分鉴定。二、运泥浆是君平岩土工程公司的合同义务，欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司替君平岩土工程公司承担了泥浆外运费2万元，应由君平岩土工程公司承担该费用。一审不予支持显然是错误的。三、君平岩土工程公司应向湖北鑫茂世安建筑工程有限公司，承担工期延误的损失10万元。如果君平岩土工程公司抗辩增量部分工期应扣减，应对增量工期鉴定，而不是全部延误工期全部不予认定，对工期延误部分，一审法院认定事实不清，证据不足。法院认定增量部分导致工期延误，从而驳回欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司请求君平岩土工程公司承揽工期延误的损失10万元，存在部分事实认定不清。双方合同中约定的工期为45天，君平岩土工程公司实际工期为150天，延期105天，即使增量部分导致延期，也不至于延期105天，增量部分实际应延期20天，而实际导致延期105天，余下的85天事实构成工期延误，因此，鉴于君平岩土工程公司实际导致工期延误85天，*******建筑公司、鑫茂世安建筑公司承担10万元损失赔偿责任。一审法院不予支持显然无事实依据和法律依据。综上所述，一审法院基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求中院依法撤销（2020）鄂0115民初5299号民事判决书第二项或发回重审，改判湖北鑫世茂安建筑有限公司不支付***平强实岩土工程有限公司增量部分工程款122501元，湖北欣佰隆建筑工程有限公司对该部分工程款不承担保证责任。君平岩土工程公司对湖北鑫茂世安建筑工程有限公司承担工期延误损失10万元。上诉费由君平岩土工程公司承担。望判如所请。另补充意见：一审法院认为不是最终结算没有事实依据和证据支撑，一审原告提供了两份我公司没有**的结算书，且在2020年5月16日之前，可以证明2020年5月16日结算书的形成过程，是在一审原告单方陈述结算内容的基础上，双方协商一致的结果。 君平岩土工程公司辩称：一审被告的上诉理由枉顾案件事实，2020年1月6日一审被告将本工程的工程量分为合同内工程量和增量工程量两部分，分别对两工程量进行结算，2020年5月16日双方因对该部分工程量中的五项增量施工量的单价存在异议，因此对该五项施工量并未进行结算，同时一审的鉴定报告证实了所申请的鉴定施工项目并不存在结算单内，充分证实2020年5月16日双方并未进行最终结算，有未结项目，请求驳回一审被告的上诉请求。针对工期延误十万元，工期延误是一审被告未作地质勘测及工程施工工艺的变更和军运会的影响，并不能归结于我方。综上驳回一审被告所有上诉请求。 ***造汽车零部件公司述称：同意欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司的意见。 君平岩土工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司共同向原告支付工程款1042188元（其中包括合同范围内工程款866556元和施工过程中增加工程量工程款175632元）；2.判令***造汽车零部件公司对欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司应付原告的工程款1042188元承担连带清偿责任；3.判令欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司共同向支付违约金100000元；4.本案诉讼费用、保全费用5000元由被告承担。 鑫茂世安建筑公司向本院提出反诉请求：1.请求君平岩土工程公司承担工期延误的损失100000元。2.本案反诉费由被反诉人君平岩土工程公司承担。 一审法院认定事实如下：2019年7月21日，君平岩土工程公司（乙方）与鑫茂世安建筑公司（甲方）签订《打桩工程合同》（以下简称为《打桩合同》）一份，约定：一、甲方同意将其承包建设的***造项目1#2#厂房及办公楼,占地面积14705㎡的打桩工程（294根桩）,分包给乙方施工。二、乙方在承包该项工程中,应当自行组织人员、自备机械设备及施工中必备的配件及安全措施等。承包范围:设计图纸范围内的钻孔灌注桩（含试桩和工程桩）工程施工,严格按照施工图纸要求施工,施工图以甲方确认下发的施工图为准。三、工程内容1、乙方负责大挖机、汽吊、钢板、泥浆外运***平强实岩土工程有限公司（地点自找）、钢筋制作及安装、冲击钻孔混凝土灌注、3%的专票,直至交付验收合格(含定点放线、做资料)等全部施工***平强实岩土工程有限公司工作。2、甲方负责钢筋、混凝土、水电、溶洞处理的片石及部分沙土处理。四、工程工期:自开工起到打桩结束为45天。五、施工工艺及质量要求:按照国家验收标准进行施工,垂直度每10M不得超过10mm,位置不得偏移50mm,入岩2M,遇溶洞必须回填毛渣到有效程度。六、工程承包价款为每米人民币300元,遇溶洞处理回填片石加黄土(为三次),每方150元,通过处理后(有三方确认),未满足溶洞处理的要求,超过一次按150元结算给乙方,直至完成。桩径500的钻头费用由乙方承担,此钻头归乙方所有,工程款具体支付方式为:乙方进场后,甲方即支付给乙方钻头款10万元,打桩完成后,甲方支付给乙方承包总额的50%,全部完工验收合格，甲方付给乙方总款的80%,20%的余款在验收合格交付三个月后全部结清……十、本合同生效后,双方均应如约履行各自应尽义务,如有违约行为发生,违约方除向对方支付十万元违约金外,并应仍继续履行其应尽义务。十二、本合同经双方签字生效。本合同在签字前需交合同违约金两万元,设备进场施工立即退给乙方,如未按甲方通知进场,就算乙方违约,两万元不予退还。合同签订后，君平岩土工程公司遂组织人工及机械设备进场，于2019年8月25日正式开工打桩（桩号：SZ3），第二天施工打桩时（桩号：SZ1），发现施工工地下方存在溶洞。2019年8月28日，***造汽车零部件公司（业主，建设单位）、湖北大有工程咨询有限公司（监理单位，以下简称为大有咨询公司或监理单位）、江苏金谷园建设有限公司（施工单位，以下简称为金谷园建设公司或施工单位）进行会议协商（《例会纪要01》），施工单位要求获得详细地勘报告，现场实际地质所需处理方案需尽快提供。2019年9月4日，建设单位、监理单位和施工单位进行会议协商（《例会纪要02》），施工单位发言：“2.因地质条件与勘查文件不相符，导致没有按照计划完成工程量，并影响到工程进度计划的编制，无法估算进度……4.施工现场出现溶洞的已经上报到设计单位，望尽快出具设计变更或处理方案。5.后期工程进度因军运会的开展导致材料供应推后，可能影响后期施工”。监理单位发言：“现场出现溶洞地质情况的，在没有得到变更或处理方案的情况下，不得进行下一步施工”。同年9月11日，建设单位、监理单位和施工单位进行会议协商（《例会纪要03》），三方在会议上的发言内容与《例会纪要02》中的一致。同年9月18日，建设单位、监理单位和施工单位进行会议协商（《例会纪要04》），施工单位在会上发言：“桩基础施工全部采用冲击方案与前期方案存在变更方案与工艺”。监理单位发言：“施工方案变更更重新编写资料要上报”。建设单位发言：“更改方案与工艺上报监理与甲方”。2019年11月14日，建设单位、监理单位和施工单位进行会议协商（《例会纪要06》），会议内容为：“2.军运会复工以后发现溶洞多，混凝土用量超过，采用充填方式处理。充填密实问题不能冲填一次，需要冲填到位……4.成孔后需要监理验收，混凝土来多少需要多少需监理见证”。同月18日，君平岩土工程公司与鑫茂世安建筑公司就溶洞处理问题对《打桩合同》进行修改，约定：溶洞处理用片石加黄土回填，每立方米300元（一方计两吨；一方片石混合一方黄土，合计方量1.5方计算）。同月21日，三方形成《例会纪要07》，载明：“1.混凝土供应不及时问题需要解决，由总包单位和商砼公司协调。2.泥浆外运加强监管。施工单位每次成孔浇筑资料每天上报，形成周统计和月统计。超灌情况要及时上报并经同意”。2019年12月12日，三方形成《例会纪要10》，载明：“5.混凝土供应不及时问题需要解决”。同月26日，三方形成《例会纪要11》，载明：“桩基础施工2020年1月3号左右完成施工”。君平岩土工程公司自2019年8月25日开工之后，一直施工至2019年12月28日止，桩基础工程完工。2020年4月18日，***造汽车零部件公司委托湖北诚达建筑工程质量检测有限公司对工程桩进行检测，该机构出具《灌注桩桩径偏差检测报告》，检测结论为：本工程共216根桩，检测216根，检测比例100%。所抽检桩的桩径均未超出《建筑地基基础工程验收规范》GB50202-2018规定的要求。2020年5月16日，君平岩土工程公司（乙方）与欣佰隆建筑公司（甲方）对***造汽车零部件和冲压生产项目进行结算，并形成《结算单》，载明内容为：1.灌注桩施工4849.6米，每米300元，共计1454880元；2.溶洞回填（片石加黄土）630立方米，每立方米300元，共计189000元；3.溶洞注浆量119.2吨，每吨480元，共计57216元；4.旋挖施工试桩（作废无效桩长）104.6米，每米100元，共计10460元。合计1711556元。 2019年9月9日起至2020年9月18日止，鑫茂世安建筑公司累计向君平岩土工程公司支付1065000元，含20000元保证金。君平岩土工程公司于2019年11月18日向鑫茂世安建筑公司出借200000元。庭审中，双方均认可已支付的工程款为845000元。君平岩土工程公司于2019年7月29日向鑫茂世安建筑公司出具两张增值税专用发票，票面价税合计总金额为1500000元。 根据大有咨询公司在施工中形成的《钻孔灌注桩施工记录汇总表》（以下简称为《施工记录汇总表》）载明的施工明细，经统计核算：297根桩（含3根试桩）混凝土量共计3657立方米、入岩深共计689.1米、溶洞回填次数共计291次、溶洞灌注超出混凝土量共计1748.4立方米、灌注桩施工（桩深）5429.3米；废桩3根共计82米；超大溶洞回填复打桩9根共计208.2米。君平岩土工程公司申请对因溶洞原因导致的工程量增加部分进行评估，其《鉴定申请书》载明的工程量为：溶洞灌注超出混凝土量2088.9立方米、入岩两米后超打岩层95米、超大溶洞回填重打117.3立方米、溶洞桩超出泥浆（外运）2088.9立方米。一审法院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对君平岩土工程公司申请的工程量进行鉴定。2021年8月23日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具《关于***造项目1#2#厂房及办公楼打桩工程合同外增补工程量造价鉴定意见书》（以下简称为《鉴定意见书》），鉴定意见为：***造项目1#2#厂房及办公楼打桩工程合同外增补工程量造价：1.确定性意见（可确定工程造价）91167元；2.推断性意见（未确定工程造价）97857元。《鉴定意见书》在鉴定说明（第五部分）中载明：“1.本鉴定意见以鉴定初步意见为基础，综合考虑了当事人对鉴定初步意见的反馈意见，经本案鉴定小组合议，对鉴定初步意见进行了调整。2.溶洞灌注超出混凝土量金额共计62667元。该项单价经计算为35.1元/㎥。工程量经钻孔灌注桩施工记录汇总表计算，混凝土总计浇筑3656㎥,扣除实际施工的桩所需混凝土，超灌2223㎥混凝土；当事人的诉求单价和工程量在合理范围内，故按当事人的诉求金额计入确定性意见。3.入岩两米后超打岩层金额共计28500元。该项单价经计算为1051.55元/m。工程量经钻孔灌注桩施工记录汇总表计算，该项工程量为95.1m；当事人的诉求单价和工程量在合理范围内，故按当事人的诉求金额计入确定性意见。4.超大溶洞回填重打金额共计35190元。因钻孔灌注桩施工记录汇总表未能具体反映出具体做法，且无法区分该项工程量是否包含在结算单-溶洞回填（片石加黄土）中，该项工程量、单价无法确定，鉴定人无法作出鉴定，按当事人诉求金额，列入推断性意见。5.溶洞桩超出泥浆（外运）金额共计62667元。因钻孔灌注桩施工记录表未能具体反映出该项工程量，同时溶洞超灌导致的泥浆增加工程量无法与灌注桩产生的泥浆工程量区分清楚，该项工程量、单价无法确定，按当事人诉求的工程量和单价，列入推断性意见”。君平岩土工程公司支付鉴定费9500元。2021年9月10日，一审法院要求湖北寰宇工程造价咨询有限公司对《鉴定意见书》第五部分鉴定说明第2段中的“实际施工量”进行详细的说明，该公司出具《情况说明》一份，载明：“根据钻孔灌注桩施工记录四方签证汇总表中数据进行统计可得出如下数据：1、2019年11月1日之前所施工的桩深共计1178.4m，桩径为Φ500mm，换算成混凝土体积为231.26㎥。2、2019年11月1日之后施工的桩深共计4250.9m，桩径为Φ600mm，换算成混凝土体积为1201.30㎥。3、钻孔灌注桩施工记录四方签证汇总表中总计灌注混凝土量为3656㎥。因此根据1+2可得出实际施工的桩深所需混凝土共计1432.56m。根据3-（1+2）可得出超灌混凝土共计2223㎥”。 另查明，***造汽车零部件公司（甲方）与欣佰隆建筑公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定将武汉***造汽车零部件厂房施工项目发包给欣佰隆建筑公司施工，开工日期为2019年5月28日，竣工日期为2020年3月20日，乙方驻工地项目经理为***。欣佰隆建筑公司（工程总承包公司，甲方）与鑫茂世安建筑公司（劳务分包公司，乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将武汉***造汽车零部件厂房施工项目的人工部分采用固定劳务报酬7200000元分包给乙方，甲方委派的工地项目经理为***，乙方委派的工地项目负责人为***。鑫茂世安建筑公司在反诉中提交了一份****建筑公司在2020年1月1日向其下达的《工期延误处罚通知》（以下简称为《处罚通知》），该《处罚通知》载明的内容为：“至：湖北鑫茂世安建筑工程有限公司根据我公司与贵司签订的建筑工程施工劳务分包合同约定，工期是以总承包合同约定的工期为准。而我司与发包方签订的总承包合同中的施工总进度计划表明确规定至2019/12/30前必须完成1#2#厂房主体竣工验收。而现实贵司直至2019/12/30只完成桩基施工从而直接导致我司的整体施工进度落后。现我司根据双方签订的合同中第15.2条款对贵司进行工期延误处罚。处罚金为7200000×0.08%×150=864000元。罚金在工程款中直接扣除。特此通知！”。 还查明，***为鑫茂世安建筑公司的股东之一。***和鑫茂世安建筑公司同为欣佰隆建筑公司的股东。欣佰隆建筑公司和鑫茂世安建筑公司的经营范围均包含建筑工程、市政工程、桩基工程、土石方工程等。 审理中，鑫茂世安建筑公司提交一份与金谷园建设公司于2019年5月29日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，其内容为工程承包人金谷园建设公司将瓦工、木工等劳务内容分包给鑫茂世安建筑公司施工。经统计大有咨询公司在2019年8月28日至同年12月28日制作的11份《例会纪要》中代表金谷园建设公司的参会人员的频次，***参加11次、***参加8次、***参加6次。***造汽车零部件公司在庭审中陈述于2019年12月份解除与金谷园建设公司的合同，其施工部分****建筑公司承接。 又查明，君平岩土工程公司于2020年9月29日向一审法院申请诉讼财产保全，要求将欣佰隆建筑公司和鑫茂世安建筑公司在***造汽车零部件公司的工程款1172188元予以冻结，停止支付，或查封冻结欣佰隆建筑公司和鑫茂世安建筑公司相应数额的银行存款，一审法院予以准许，君平岩土工程公司缴纳保全费5000元。2021年1月26日，鑫茂世安建筑公司申请解除对其账户的冻结，欣佰隆建筑公司作为担保单位提交了《担保证明》一份，载明：“即使两单位与***平强实岩土工程有限公司关于武汉***造汽车零部件厂房桩基施工合同纠纷一案判决结果与担保单位无关。担保单位也愿意为被担保单位承担判决结果中应给付账款！（但不承担判决结果）”。因欣佰隆建筑公司的账户已足额冻结1172188元，一审法院于2021年1月27日裁定解除对鑫茂世安建筑公司账户的冻结。 上述事实，有《打桩合同》、《例会纪要》、《结算单》、转款凭证、《施工记录汇总表》、《鉴定意见书》、《建筑工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《处罚通知》、《情况说明》等证据证实，结合双方当事人的陈述，足以认定。 一审法院认为，本案纠纷因***造汽车零部件公司的厂房施工中的打桩项目引起，属于建设工程施工合同纠纷中工程款给付问题。本案的焦点为：一、欠付工程款由谁支付；二、对于君平岩土工程公司请求增补工程款的诉请是否应予支持。 关于争议焦点一。经庭审查明的事实可以确认：1.***造汽车零部件公司作为业主方，将工程发包给欣佰隆建筑公司，双方签订了《建筑工程施工合同》，约定欣佰隆建筑公司作为总承包人，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。欣佰隆建筑公司经***造汽车零部件公司的同意将项目的人工部分分包给具备建筑工程、桩基工程土石方工程等施工资质的鑫茂世安建筑公司，符合法律法规的规定，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。鑫茂世安建筑公司作为分包单位，将项目打桩工程再行分包给君平岩土工程公司，并与之签订《打桩合同》，违反了分包单位不得将其承包的工程再分包的法律规定，故《打桩合同》因违反法律法规的强制性规定而无效；2.鑫茂世安建筑公司仅从欣佰隆建筑公司获得项目的人工部分，《打桩合同》合同中约定君平岩土工程公司施工内容为“组织人员、自备机械设备”，明显超出了其分包的范围。虽《打桩合同》超出分包范围且为无效合同，但合同中约定的工程已验收合格，鑫茂世安建筑公司作为合同的相对方，仍应支付相应的工程款。欣佰隆建筑公司与君平岩土工程公司于2020年5月16日形成的《结算单》，系对《打桩合同》的结算，因建设工程施工的特殊性，随着施工进程的推移，可能出现设计变更工程范围的变化、建筑主材波动等情形，之前签订的建设施工合同逐渐呈现出滞后性，故当事人之后签订的建设工程结算协议往往不会严格遵循之前签订的建设工程施工合同的约定，具有其自身的独立性，因此，《结算单》虽源自《打桩合同》，但不应仅仅视为结算和清理条款，应视为独立协议，欣佰隆建筑公司作为《结算单》的相对方，应对《结算单》中约定的工程款1711556元承担支付义务，鑫茂世安建筑公司亦认可《结算单》中核算的工程款，亦应承担工程款的给付义务。3.***造汽车零部件公司作为该工程的业主单位，与君平岩土工程公司不存在合同关系，且欣佰隆建筑公司和鑫茂世安建筑公司已被一审法院采取保全措施，有履行能力，故对于君平岩土工程公司要求***造汽车零部件公司承担支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。对于本案中的金谷园建设公司，其与***造汽车零部件公司以及欣佰隆建筑公司之间的签订的一系列合同等，不影响本案的审理，亦不涉及对君平岩土工程公司承担相应责任，故一审法院对该金谷园建设公司涉及的事实未进行查明。综上，扣除已支付部分，欣佰隆建筑公司与鑫茂世安建筑公司应共同支付《结算单》中的工程尾款866556元。 关于争议焦点二。首先，根据《例会纪要》的记录，君平岩土工程公司进场施工后，存在施工地质条件与勘查文件不相符、施工现场溶洞过多的情况，这属于签订《打桩合同》时无法预料的客观情形，直接导致了前期的桩基础施工方案与工艺变更，该施工方案是建设方***造汽车零部件公司、监理方大有咨询公司和施工方金谷园建设公司一致协商的结果，应视为三方就施工方式变更达成合意。***分别作为欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司在武汉***造汽车零部件厂房施工项目的工地项目经理，并多次作为施工方金谷园建设公司的参会人员参与施工例会，并未提出相反意见，可以推定鑫茂世安建筑公司对变更的施工方案和增量部分是表示认可的。其次，根据《施工记录汇总表》的记录明细，以及《例会纪要》的内容，因现场溶洞过多，施工中存在混凝土超量，溶洞过大需要回填以及入岩两米后超打岩层等超量工程，君平岩土工程公司作为实际施工人按照业主方、监理方、建设方的指示进行施工，对于因无法预料的客观情形导致的施工量增加，理应对增量部分计算工程款。再次，从《打桩合同》第五条以及增补条款中可得知，该合同采用的是据实结算的计价方式，《结算单》虽然包含了增量部分，但根据《施工记录汇总表》的记载，并未包含全部增量，且《结算单》上并未明确载明2020年5月16日的结算为最终结算。综上，一审法院认为《打桩合同》并未约定双方工程采用包干价的方式结算，故对于君平岩土工程公司请求增补工程款的诉请，一审法院予以支持，对于***造汽车零部件公司、欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司共同辩称双方已办理了结算，《打桩合同》约定的是包干价，且《结算单》为最终结算单已包含增量部分的辩称意见，一审法院不予采纳。关于对增量部分工程价款进行鉴定，一审法院认为，因双方对《结算单》均无异议，对该部分无须进行鉴定，但双方对增量部分价款未进行约定，故关于君平岩土工程公司对增量部分工程价款进行鉴定的申请，一审法院予以准许，关于***造汽车零部件公司、欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司认为已办理结算，不需要做鉴定的意见，一审法院不予采纳。关于增量部分工程量的核定，君平岩土工程公司请求申请鉴定的第一项“溶洞灌注超出混凝土量”，鉴定机构经核算得出超量2223㎥的结论，符合常理，鑫茂世安建筑公司认为混凝土超量是常态，鉴定机构计算依据不合理，但未作出合理的解释，且在本项中，君平岩土工程公司请求的工程量为2088.9㎥，已经低于依据理论计算的超量，故对于溶洞灌注超出混凝土量的工程价款62667元，一审法院予以采纳。鑫茂世安建筑公司认为超量混凝土已经计算在桩基工程里面，一审法院认为，本部分核定的混凝土仅仅为灌注溶洞使用的混凝土，不是桩基使用的混凝土。对于第二项入岩两米后超打岩层，根据《施工记录汇总表》记载，入岩深共计689.1米，根据《打桩合同》约定入岩2米，共297根桩，超打95.1米，故对于入岩两米后超打岩层的工程款28500元，一审法院予以采纳。对于第三项超大溶洞回填重打，因《施工记录汇总表》仅记载回填次数，未对施工工艺及工程量进行记载，且君平岩土工程公司未进行合理的说明，故对这部分超出的工程款，因证据不足，一审法院不予采纳。对于第四项溶洞桩超出泥浆（外运）的工程量，因存在溶洞须灌注混凝土，相应的溶洞内的泥浆须抽出，故灌注溶洞中的混凝土与抽出的泥浆应该是一一对应的关系，因为混凝土超灌了，故相应的泥浆外运也会增加，但根据《鉴定意见书》载明的灌注桩施工时也会产生泥浆，前述一一对应的关系并不绝对，鉴于此，一审法院按照鉴定机构出具的推断性意见，酌定支持50%，为31334元。鑫茂世安建筑公司提交的证据不足证明是其支付了泥浆外运的费用，故对此项辩称意见，一审法院不予采纳。综上，超量部分的工程款，共计122501元。对于增量部分的工程款，因君平岩土工程公司与鑫茂世安建筑公司存在合同关系，故该部分款项应由鑫茂世安建筑公司承担，欣佰隆建筑公司出具《担保证明》，自愿为鑫茂世安建筑公司的应付工程款提供担保，故欣佰隆建筑公司对增量部分的工程款承担担保责任。因鑫茂世安建筑公司与欣佰隆建筑公司对增量部分具备履行能力，故***造汽车零部件公司不再承担支付义务。 因《打桩合同》已被一审法院认定为无效合同，故君平岩土工程公司要求鑫茂世安建筑公司与欣佰隆建筑公司支付违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。因开具发票并不是支付工程款的前置条件，且双方并未约定必须先开发票然后再支付工程款，故对于鑫茂世安建筑公司以君平岩土工程公司未开发票为由拒不支付工程款的意见，一审法院不予采纳。 关于本案的反诉部分。《例会纪要》载明的事实证实，施工中存在不可预见的情形导致施工方案的变更以及工程量的增加，且施工方案及工期是经过业主方、监理方及建设方的同意，因此，工期延误不能归咎于君平岩土工程公司的责任，故对于鑫茂世安建筑公司的第一项反诉请求，一审法院不予支持。鑫茂世安建筑公司在审理中要求君平岩土工程公司提交涉案的工程资料，但并未进行明确说明，且双方并未在合同中约定，故一审法院不予处理。本案中的保全费5000元，系为了实现债权的必要支出，合理合法，****建筑公司和鑫茂世安建筑公司共同承担。鉴定费9500元，纳入诉讼费一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第九十八条、第二百七十二条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、由湖北欣佰隆建筑工程有限公司及湖北鑫茂世安建筑工程有限公司共同支付***平强实岩土工程有限公司工程款866556元；二、由湖北鑫茂世安建筑工程有限公司支付***平强实岩土工程有限公司增量部分工程款122501元，湖北欣佰隆建筑工程有限公司对该部分工程款承担保证责任；上述款项，于本判决生效之日起十日内支付。三、驳回***平强实岩土工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖北鑫茂世安建筑工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15080元，反诉受理费1150元（已减半），保全费5000元，鉴定费9500元，合计30730元，由湖北欣佰隆建筑工程有限公司和湖北鑫茂世安建筑工程有限公司共同负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案应围绕当事人的上诉请求和理由进行审理。关于上诉人欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司上诉认为不应支付增量工程款的上诉请求。根据《例会纪要》及《施工记录汇总表》记载的内容可知，案涉工程施工量的增加是客观存在的事实，虽然《结算单》中包含了部分增量，但与《施工记录汇总表》中记载的并不相符，而《施工记录汇总表》亦是经双方签字认可，故一审法院认定《结算单》并非最终结算，欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司应支付增补工程款并无不当，故本院对欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司主张不应支付该部分增量工程款的上诉请求不予支持。 对于增量工程款的具体数额，君平岩土工程公司上诉认为双方于2020年1月6日作出的《结算单》载明施工量为计算依据，但是该《结算单》并无双方签字**，不宜作为计算依据。因此，对于第四项溶洞桩超出泥浆（外运）的工程量也不能视为已得到欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司的认可。另外，因鉴定机构对该部分出具的是推断性意见，故一审法院根据本案实际情况酌定支持50%并无不当。对君平岩土工程公司的该上诉理由，本院不予认可。 关于欣佰隆建筑公司应否对该部分工程款承担保证责任的问题。本院认为，欣佰隆建筑公司出具《担保证明》，自愿为鑫茂世安建筑公司的应付工程款提供担保，故一审法院认定欣佰隆建筑公司对增量部分的工程款承担担保责任具有事实和法律依据。 关于违约金的问题，本院认为，案涉《打桩合同》因违反法律禁止性规定而无效，故一审法院认定君平岩土工程公司的该主张无法律依据并无不当。根据已查明的事实，案涉工程存在设计变更及工程量增加等因素，工期延误并非是君平岩土工程公司的自身原因导致，对欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司主张违约金上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人君平岩土工程公司、欣佰隆建筑公司、鑫茂世安建筑公司的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8001元，由***平强实岩土工程有限公司负担3363元，由湖北欣佰隆建筑工程有限公司和湖北鑫茂世安建筑工程有限公司共同负担4638元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年一月二十六日 法官助理　张　欣 书 记 员　***