某某、中保国安集团有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终4811、4812号

上诉人（4811号案原审原告、4812号案原审被告）：***，男，汉族，住xxxxx。

委托诉讼代理人：王莹，广东洛亚律师事务所律师。

上诉人（4811号案原审被告、4812号案原审原告）：中保国安集团有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道满京华艺峦大厦4座1706。

法定代表人：陈中光。

委托诉讼代理人：刘树君，公司员工。

被上诉人（4811号案原审被告）：广州燃气集团有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道3号2301房。

法定代表人：乔武康。

委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。

上诉人***、中保国安集团有限公司（下称中保公司）与被上诉人广州燃气集团有限公司（下称广州燃气公司）因劳动争议二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28462号、（2019）粤0106民初19573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第二、四、五项，改判中保公司、广州燃气公司支付其休息日加班费50685元（2650元/月÷21.75天×208天×200%）、节假日加班费8041元（2650元/月÷21.75天×22天×300%）、违法解除劳动合同赔偿金19132.75元、代通知金2650元。事实和理由：一、一审法院对劳动合同解除原因的认定错误。我方提交的录音可证明提出解除劳动合同的是中保公司，而且中保公司还以不发放工资作为威胁要求我方签署辞职书，我方不同意。一审法院不予认定该证据错误，因为录音中代表中保公司的彭学良经理的姓名、职位是清晰的，如果法院认为录音对象不清晰，应向中保公司进一步核实或依职权调查。二、一审法院对我方工资基数的认定错误，且对加班费的计算适用法律错误。1.一审法院将我方每月工资2650元错误认定为2030元。我方提供的劳动合同显示每月工资一栏为空白，与中保公司提交的载明2030元不一致，且中保公司提交的工资表未经我方确认，是其司单方制作的。2.我方每天只要完成两次巡线工作就完成了工作任务，中保公司不对我方硬性要求8个小时的在岗时间。我方无论工作日、休息日或法定节假日，工作内容、时长、劳动强度均是完全一致的，因此计算加班费时不应以小时为单位，应该以日为单位。一审法院参考每天工作8小时的数据，使我方的加班费大打折扣。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，计算加班费可以选择按照日工资标准的，因此一审法院应适用日工资标准计算加班费。

中保公司上诉请求：撤销原判第二、四项，改判其司无需支付***加班费5613.33元和解除劳动关系经济补偿金9566.38元，受理费由***负担。事实和理由：一、关于加班费。我司将***派驻客户单位广州燃气公司工作，担任煤气管道沿线的巡线工，每日工作时间4小时，根据劳动法的规定，每周不超过40小时的工作制度均为标准工时，因此我司已足额支付了***劳动报酬，无需再支付加班费。二、关于经济补偿金。因我司客户单位撤点，我司依据劳动合同法及劳动合同的约定，依法调整***的工作岗位，在此之前工作地点同市区域内就近安排新岗位，但***无故拒绝岗位调整并自行离开，该事实双方一审庭审中均予以确认，因此我司无需支付***解除劳动关系经济补偿金。

广州燃气公司答辩称，同意一审判决。

一审法院查明并认定如下：

一、申请仲裁时间：***于2018年9月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

二、仲裁请求：1、确认***与中保公司自2015年3月1日至2018年7月10日存在劳动关系；2、中保公司、广州燃气公司支付一个月代通知金2650元；3、中保公司、广州燃气公司支付2015年3月1日至2018年7月10日期间休息日加班费85044.32元、法定节假日加班费13158.72元；4、中保公司、广州燃气公司支付2015年至2018年未休年假工资4142.54元；5、中保公司、广州燃气公司支付违法解除劳动合同赔偿金19132.75元。

三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月21日作出穗劳人仲案〔2018〕6417号仲裁裁决，裁决：1、中保公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金9566.38元；2、中保公司一次性支付***2016年9月27日至2018年7月10日期间的加班费差额23272.29元；3、中保公司一次性支付***2017年度、2018年度未休年休假工资1306.67元；4、驳回***其他仲裁请求。

四、***的诉讼请求：1、确认***与中保公司自2015年3月1日至2018年7月10日存在劳动关系；2、中保公司、广州燃气公司向***支付一个月代通知金2650元；3、中保公司、广州燃气公司向***支付加班费98203.04元；4、中保公司、广州燃气公司向***支付未休年休假工资4142.54元；5、中保公司、广州燃气公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金19132.75元；6、中保公司、广州燃气公司承担诉讼费用。

五、中保公司的诉讼请求：1、中保公司无需向***支付解除劳动关系经济补偿金9566.38元；2、中保公司无需向***支付2016年9月27日至2018年7月10日期间的加班费差额25372.09元；3、中保公司无需向***支付2017年度、2018年度未休年休假工资1306.67元；4、诉讼费由***承担。

六、入职时间、工作岗位：***于2015年3月1日入职中保公司，工作岗位为保安，中保公司安排***负责广州燃气公司的巡线服务。

七、劳动合同签订情况：***与中保公司签订有劳动合同，双方各自提交了一份《劳动合同书》。***以中保公司提交的《劳动合同书》不是本人所签为由对此予以否认，并称该合同的指纹不确定是否为本人捺印，自己确有签合同但所签合同的试用期工资是空白的；中保公司以***提交的《劳动合同书》内容条款除工资待遇一栏填写“2650元/月”外其余均为空白为由不予认可，认为基本工资待遇应以其提交的合同所载明的2030元/月为准。

一审法院认定及理由：结合关联案（2018）粤0106民初28463号、（2019）粤0106民初19574号案中黎庆洪与中保公司签订的《劳动合同书》约定的正常工作时间工资为2030元/月，因***与黎庆洪在中保公司的工作岗位和工作性质相同，根据同工同酬的原则，认定***的正常工作时间工资为2030元/月，故对中保公司提交的《劳动合同书》予以采信。

八、离职前12个月平均工资：2733.25元。

九、劳动关系存续期间：***最后工作日为2018年7月10日，***与中保公司共同确认双方于2015年3月1日至2018年7月10日存在劳动关系。

一审法院认定及理由：***与中保公司对双方自2015年3月1日至2018年7月10日存在劳动关系的事实均无争议，予以确认。

十、***与中保公司、广州燃气公司的关系问题：***主张中保公司与广州燃气公司之间属于劳务派遣关系，并提供《高压天然气管线巡线业务外包及相关服务项目合同书》（以下简称《项目合同书》）证明。经质证，广州燃气公司表示应以其提交的该份合同为准，合同内容证实了中保公司对***进行用工管理以及广州燃气公司与中保公司存在承揽关系。

广州燃气公司主张其与中保公司是业务外包关系，对此提交了《项目合同书》、《高压天然气管线巡护服务业务外包合同》（以下简称《业务外包合同》）、《劳动合同书》和《工资社保足额缴纳证明》。经质证，中保公司予以确认；***对《项目合同书》的真实性予以确认，对《业务外包合同》的真实性、合法性、关联性不予确认，辩称上述合同条款均涉及广州燃气公司对劳动者的用工管理；对《劳动合同书》、《工资社保足额缴纳证明》不予认可，中保公司于2019年5月才补缴社保。

一审法院认定及理由：从***、广州燃气公司共同提交的《项目合同书》合同内容来看，广州燃气公司将高压天然气管线巡线业务及相关服务项目外包给中保公司，广州燃气公司根据提供的服务情况和服务的工作量对中保公司进行考核和结算，巡线人员装备（包括基本劳动防护用品等）、应急车辆、应急物资等由中保公司提供，中保公司负责巡线保护人员的人事、劳资管理工作及巡线的日常工作安排、排班、休息、轮班等事宜，并设项目负责人进行管理。据此可知，广州燃气公司与中保公司之间成立承揽关系，双方合同约定内容符合承揽合同的法律特征，由承揽人以自己的设备、技术和劳力按定作人要求完成主要工作，交付工作成果。中保公司作为承揽人，其在工作期间应当接受广州燃气公司的监督检验，但广州燃气公司对中保公司工作的监督检验不等同于对其派驻的巡线保护人员的用工管理，巡线保护人员实际上由中保公司负责管理，并由中保公司支付劳动报酬、购买社会保险。再结合***与中保公司签订的《劳动合同书》，双方明确约定了中保公司对***进行考核、奖惩、管理、指挥等。综上，***与中保公司、广州燃气公司之间不符合劳务派遣用工形式的特征，***要求广州燃气公司作为劳务派遣的用工单位对中保公司的支付义务承担连带责任于法无据，不予支持。

十一、加班费：***主张其在职期间每天工作6小时，全年无休，提交了2018年4月至7月的部分签到记录予以证实，据此要求中保公司支付其2015年3月1日至2018年7月10日的加班费（包含休息日和法定节假日加班费）98203.04元。中保公司对签到记录的真实性不予认可，其提供《巡线工GPS监控表》（2016年7月至2018年7月10日）以此主张***每天平均工作4-4.5小时，并提供《工资表》（2016年7月至2018年7月）证明其已经向***足额支付工资及加班费。经质证，***均不予确认，认为GPS存在信号不好的问题，《工资表》则应按规定每月由劳动者签字确认。

一审法院认定及理由：从中保公司的庭审陈述及其提交的《巡线工GPS监控表》可知，***在2016年7月至2018年7月10日工作期间全年无休，每周休息日加班2天。为方便计算，且综合当事人举证能力等因素，对于***主张其离职前两年即2016年7月11日至2018年7月10日期间的加班费予以支持，对于***主张的2015年3月1日至2016年7月10日期间的加班费不予支持。

关于2016年7月11日至2018年7月10日期间加班时长的问题。***负责巡线工作的线路固定，线路单程为3公里，往返6公里，中保公司考核工作的形式是每天沿线路上下午各巡逻一次。***与中保公司对工作线路和考核形式未提出异议，但对加班时长存在较大争议，双方均否认了对方提交的证据，故综合考虑***巡线的工作性质，按照日常生活经验酌情推定***每天上班时长为4小时。经核算，***在2016年7月11日至2018年7月10日的休息日加班费为19413.33元（2030元/月÷21.75天÷8小时×4小时×208天×200%）、法定节假日加班费为3080元（2030元/月÷21.75天÷8小时×4小时×22天×300%），合计22493.33元。至于中保公司是否已支付加班费的问题，《劳动合同书》显示每月正常工作时间工资为2030元，加班工资以正常工作时间工资为基数按加班时间计发，依此认定中保公司已支付上述期间加班费为16878元[（2733.25元/月－2030元/月）×24个月]。故中保公司仍需支付***2016年7月11日至2018年7月10日期间的加班费差额5615.33元（22493.33元－16878元）。

十二、未休年休假工资：***主张其2015年度未休年休假4天、2016年度-2017年度未休年休假各5天、2018年度未休年休假3天，中保公司应支付未休带薪年休假工资4142.54元；中保公司不同意支付。

一审法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***于2018年9月26日申请仲裁，其请求2017年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效期间，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定折算后，***享受2017年带薪年休假5天、2018年带薪年休假2天（191天÷365天×5天＝2.6天），合计7天。故***2017年度-2018年度未休年休假，中保公司应当支付***的未休年休假工资1306.67元（2030元/月÷21.75天×7天×200%）。

十三、违法解除劳动合同的经济赔偿金：***主张其系被迫离职，如不离职中保公司拒发工资，对此提交了录音材料予以证明。中保公司认为无法核实录音的人员和对象、录音的内容和对话的环境，对录音材料不予认可，主张***因不服从正当的工作调动而主动申请离职。

一审法院认定及理由：***提供的电话录音无法确认录音对象，中保公司对此亦不予认可，在无其他证据佐证的情况下，对上述证据不予采信。中保公司作为用人单位应依法及时足额支付工资报酬，***主张中保公司未及时发放2018年6月份工资，对此，中保公司未提供其已及时支付报酬的证据予以反驳，亦未提供证据证明在未发放工资之前***已经提出离职申请，故中保公司关于自行主动离职的主张不予采信。***因中保公司未及时足额发放工资而被迫解除劳动合同，故***要求中保公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实依据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，中保公司应按***的工作年限支付解除劳动关系的经济补偿金9566.38元（2733.25元/月×3.5个月）。

十四、代通知金：***要求中保公司向其支付一个月代通知金2650元，中保公司不同意支付。

一审法院认定及理由：如前所述，***与中保公司解除劳动合同的情形，属于用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同需额外支付一个月工资即代通知金的情形。故***请求中保公司支付其代通知金2650元缺乏理据，不予支持。

十五、其他需要说明的事项：中保国安集团有限公司的历史名称为深圳市中保国安实业有限公司。

据此，一审法院于2019年9月11日判决如下：一、确认***与中保公司于2015年3月1日至2018年7月10日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，中保公司一次性支付***2016年7月11日至2018年7月10日期间加班费5615.33元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，中保公司一次性支付***2017年度、2018年度未休年休假工资1306.67元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，中保公司一次性支付***解除劳动关系补偿金9566.38元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回中保公司的其他诉讼请求。两案受理费20元，均由中保公司负担。

二审中，双方均无新证据提交。

庭询时，中保公司确认其主张***无故拒绝调岗而自行离开并无证据证明；***则称因中保公司因没有中标广州燃气公司的下一年度合同，就要求其离职，其要求支付经济补偿金等，中保公司拒绝，其主张是中保公司解除劳动关系的依据是录音材料及另案劳动者黎庆洪提交的辞职申请书。

一审时，中保公司提交的劳动合同为格式合同，在乙方员工情况栏和最后的签名栏均为手写，且有手印，在合同期限和劳动报酬部分亦为手写填写，其中工资标准约定为2030元；***提交的劳动合同与中保公司提交的合同格式相同，但在乙方员工情况栏和最后的签名栏虽是手写，但无手印，且仅在劳动报酬部分有手写填写，填写的工资标准为2650元。经查，另案黎庆洪案中中保公司提交并经黎庆洪确认的劳动合同与上述中保公司提交的劳动合同特征相同，只是劳动者名字不同。庭审时，***对中保公司提交的劳动合同质证称，该合同的签名不是其签的，但按的手印不清楚是否是其的手印。二审时，***则称指纹和签名都不是其的。

另查明，一审庭审时，***称中保公司的经理说其司未中标，让其签离职合同，让其去南沙做保安，其不同意；对此，中保公司称其司未中标，安排***到其他地方工作，但***就未来上班了。

本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案中，***、中保公司对劳动关系存续期间的认定和未休年休假工资的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是中保公司应否向***支付加班工资、违法解除劳动关系赔偿金/解除劳动关系经济补偿金和代通知金。

关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定，“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”。因***在2016年7月至2018年7月10日全年无休，因此中保公司主张***每日工作时间4小时、每周不超过40小时应为正常工作时间与上述法律规定不符，本院不予采纳。

关于加班工资的计算问题。首先，双方对一审判决认定的加班天数均未提出异议，本院予以确认。其次，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”，一审法院按照***小时工资标准予以计算加班工资符合法律规定。最后，关于***的工资标准。双方提交的劳动合同关于工资标准的约定不同，且均无充足证据予以反驳对方。因***与另案黎庆洪的工作岗位和工作性质相同，一审法院根据同工同酬原则认定***的正常工作时间工资为2030元并无不当。因此，本院对***的上述上诉主张均不予支持。

关于解除补偿问题。***主张中保公司违法解除与其的劳动合同，但其提交的电话录音中保公司并不确认，而且其内容虽然显示中保公司希望***签署离职合同，却不能显示是中保公司提出解除双方的劳动关系。中保公司主张***自行离岗亦无证据可资证明。因双方均无充足证据证明劳动关系的解除事由，可视为由用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，因此中保公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金。***请求中保公司支付违法解除劳动关系赔偿金、中保公司主张无需支付***解除劳动关系经济补偿金，均依据不足，本院均予驳回。

关于代通知金。***在请求违法解除劳动关系赔偿金同时请求代通知金，其主张的事由并不符合代通知金的法定情形，该请求于法无据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于广州燃气公司是否应当承责。广州燃气公司将高压天然气管线巡线业务等外包给中保公司，双方成立承揽关系而非劳务派遣关系。因广州燃气公司并非***的用人单位或者用工单位，因此***要求广州燃气公司对中保公司的支付义务承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院予以驳回亦无不当，本院亦予维持。

综上所述，***、中保公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二案二审案件受理费各10元，由***、中保国安集团有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔利平

审判员　　陈瑞晖

审判员　　刘庆国

二〇二〇年四月二十七日

书记员　　陈泽如

郑燕玲