某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔04民终195号

上诉人（原审被告）：**，男，1987年5月17日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。

委托诉讼代理人：陈松涛，贵州龙在田律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月7日生，苗族，住贵州省印江土家族苗族自治县。

委托代理人：张英、陈华祥，系贵州联通事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：紫云苗族布依族自治县猫营镇人民政府，住所：贵州省紫云苗族布依族自治县猫营镇猫营村，统一社会信用代码：115225300097308860。

法定代表人：刘大龙，职务：镇长。

原审被告：贵州黔城思元工程建设有限公司，住所：贵州省贵阳市清镇市云岭中路百花新城11号楼1层1号，统一社会信用代码：91520181314374101D。

法定代表人：周子旭，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告紫云苗族布依族自治县猫营镇人民政府（以下简称“猫营政府”）、贵州黔城思元工程建设有限公司（以下简称“黔城公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出的（2021）黔0425民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2021）黔0425民初1845号民事判决，改判驳回被上诉人***一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费等由被上诉人承担。

事实和理由：***拖欠工人工资已经导致其丧失追索所欠尾款的权利，上诉人**为其垫付工人工资，进一步印证了***拖欠工人工资导致其丧失追索所欠尾款权利的事实。《中华人民共和国民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”第五百五十七条规定：“有下列情形之一的，债权债务终止：..（四）债权人免除债务；.....（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的，该合同的权利义务关系终止。”即债权人可以通过承诺的方式免除债务，终止债权债务关系，也可以采取要约、承诺方式或者其他方式建立新的债权债务关系。本案中：一、***出具《承诺书》，称决不拖欠民工工资，如有拖欠，余款不再讨要。《承诺书》出具之后，***拖欠了本案证人罗某、李某1的民工工资，罗某、李某1经多次崔付未果，自此***出具的《承诺书》已经产生了免除**债务的法律效力。基于诚信、***的请求、民工工资必须付清的法律政策规定，**垫付了***拖欠罗某、李某1的全部民工工资，进一步印证了***通过承诺方式免除**债务的事实。为此，**与***之间债权债务关系消灭。二、在微信聊天中，***虽有主张债权，但**没有明确表示是否要偿还、偿还多少债务。为此，***与**在微信中没有形成明确、具体的意思表示，也就没有形成新的合意，即新的债权债务关系不成立。债的形成可以采取要约、承诺方式或者其他方式，虽然2021年2月10日**支付了50000元，但不能就此推定就50000元之外的款项双方达成一致意见。***诉至法院要求**支付50000元之外的款项，**基于承诺书，拒绝支付，印证了**与***就50000元之外的款项没有达成新合意的事实。三、**为***垫付拖欠的民工工资，然***不遵守承诺，有违诚实信用原则，不应当得到法律的支持。

被上诉人***未作书面答辩。

原审被告紫云苗族布依族自治县猫营镇人民政府、贵州黔城思元工程建设有限公司未答辩。

原审原告***向原审法院提出诉讼请求：1．判令被告**、黔城公司向原告支付拖欠原告的工程款587600元；2．判令被告**、黔城公司向原告支付逾期付款期间的违约金（逾期付款利息），违约金以587600元为基数，按贷款市场报价利率的4倍计算，从2020年4月26日起计算至工程款付清之日止；3．判令被告猫营政府在欠付工程款本息范围内承担给付责任；4．本案诉讼费、保全费、保险费等由被告承担。

一审法院认定事实：被告猫营政府于2019年12月3日与被告黔城公司签订《紫云县2019年食用菌大棚建设-猫营镇食用菌种植子项目施工合同》约定，将猫营镇食用菌种植子项目承包给黔城公司施工，建设食用菌大棚550个。被告**以内部承包形式承建大棚，并将其中部分大棚转包给原告***施工，二人签订《猫营镇食用菌大棚建设施工合同书》约定，被告**将紫云自治县猫营镇食用菌大棚70个大棚承包给原告施工建设，每个大棚按240个平方米面积计算，每平方米单价110元；原告进场施工1个月后，**支付250000元作为合同履行的首期付款，原告垫资完成双方预估的70个大棚10日后，**支付工程款总价的70%，在竣工验收后30日内付清欠款，若**违约，则每日则按工程总造价的3%向原告支付违约金；合同第六款关于大棚建设质量和验收的约定载明：“大棚的整体质量以施工设计图纸为标准依据，验收完毕后，甲方给乙方出具验收意见书和剩余款项支付承诺书。”合同还约定了其他权利义务。2019年12月9日，原告***向被告**出具承诺书，载明：“今收到**付移动大棚数，按合同给定金付924000元，实收924000元。”同年12月13日，原告***再次出具承诺书，承诺：“本人***承建猫营镇关塘寨食用菌大棚绝不拖欠农民工工资，如有拖欠，余额30%不再讨要。”同年12月21日，原告***出具承诺书载明，欠罗某砖钱45900元、欠李某1砖钱23400元，若在年前未付清，剩余的30%的工程款将不再索要。因原告未支付罗某、李某1欠款，**代原告向罗某支付欠款45900元、向李某1支付砖款及房租费共26000元。2021年2月10日，**向原告支付工程款50000元。

一审法院认为，本案争议焦点：1．原告具体施工的工程总量及具体的工程价款；2．原告所施工的工程是否存在质量问题，若存在质量问题，产生的费用为多少，由谁承担；3．被告**主张的因其垫付工人工资而导致原告丧失追索所欠工程尾款是否有事实和法律依据；4．违约责任如何认定；5．猫营政府是否承担付款责任；6．**与黔城公司之间就案涉工程是挂靠关系还是授权的职务关系，以及黔城公司是否承担责任。

建筑活动和建设工程的法定含义关于建筑活动，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”关于建设工程，《建设工程质量管理条例》第二条明确：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”此外，《建设工程质量管理条例释义》中明确：土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。由此可见，对于何谓建设工程，上述法律法规及相关释义已经进行了明确，其中并不包含农业设施的建设。故本案不属于建设工程施工范围，对本案案由应予更正为承揽合同纠纷。

关于争议焦点1，关于原告施工的总工程量及具体价款，原告主张其实际施工完成的食用菌大棚的数量为59个的依据是其与**的聊天记录，无其他证据加以佐证。经现场勘验，从外观上看，原告主张的其施工的大棚与他人施工的大棚并无差别，无法准确识别。根据承揽合同性质，承揽人工作成果交付即承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。结合双方签订的《施工合同》合同第六款关于大棚建设质量和验收的约定：“大棚的整体质量以施工设计图纸为标准依据，验收完毕后，甲方给乙方出具验收意见书和剩余款项支付承诺书。”原告***未提交相关技术材料及施工材料证明，及被告**出具的验收意见书或付款承诺书，故其主张实际施工数量为59个，证据不足，应承担举证不力的不利后果，其实际施工完成的大棚数量以被告**认可的49个为准。根据双方约定的单个大棚的面积及单价，则单个大棚造价为240㎡×110元／㎡＝26400元。原告施工的工程总价款为26400元×49个＝1293600元。扣减被告**已向原告***支付的1045900元，尚欠1293600元-1045900元＝247700元。关于争议焦点2，被告**主张大棚存在质量问题，但未提供证据加以证明，且大棚已投入使用已有两年之久，故对其主张不予支持。关于争议焦点3，结合证人李某2、罗某的证言及转账记录，一审法院认可被告**为原告***垫付劳务费的事实。关于原告是否系受胁逼之下出具的承诺书，原告无证据加以证明，不予确认。关于原告未按承诺支付罗某、李某1等欠款的情况是，是否丧失追索工程尾款请求权问题，从原告与被告**的聊天记录来看，原告一直在向**追索欠款，**以各项理由推迟支付，但未明确表示拒绝支付，且此后的2021年2月10日，**向原告支付工程款50000元。从以上行为来看，即使出具承诺书是原告真实意思表示，但双方此后的行为，是双方之间形成的新的合意，现**又以承诺书主张不再向原告支付欠款，理由不充分，不予支持。关于争议焦点4，违约责任如何认定，结合原、被告双方签订的合同，双方约定的大棚建造数量为70个，截止起诉之日止，原告仅实际建造49个，未全面履行合同义务，无证据证明在修建号49个大棚后双方即解除合同或**单方解除合同，故对原告关于违约金的诉请，不予支持。关于争议焦点5，猫营政府是否承担责任，如前所述，涉案工程并非建设施工合同，且猫营政府与**及原告均无合同关系，故猫营政府对所欠原告工程价款依法不承担责任。关于争议焦点6，**与黔城公司就案涉工程是何关系问题，庭审中，被告**主张其借用被告黔城公司的名义与被告猫营政府签订合同，猫营政府与黔城公司签订的合同并无**签名，也无黔城公司授权，猫营政府承包给黔城公司的大棚数量为550个，从黔城公司与**签订的合同来看，黔城公司转包给**的大棚数量为70个，而猫营政府直接向黔城公司付款，并未向**付款。以上事实能证明**与黔城公司之间并非挂靠关系，而是分包合同关系，也无证据证明黔城公司拖欠**工程款，根据合同相对性原则，所欠原告工程价款应由**支付，与黔城公司无关。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十条、第四百七十一条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十二条、第七百七十条、第七百七十一条、第七百七十二条、第七百八十条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告**于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款247700元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5448元，由原告***负担2448元，由被告**负担3000元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审查对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人主张其对被上诉人的债务已免除是否合法有据？

本案中，上诉人主张根据***出具《承诺书》，***拖欠工人工资已经导致其丧失追索所欠尾款的权利。本院认为，该主张不能成立，具体分析如下：首先，从***出具的承诺书内容来看，第一份并未载明支付农民工工资期限，而后出具的第二份则语义不通，逻辑混乱，两份承诺书均存在内容不明确、表述不清晰等情况，虽被上诉人主张的系因胁迫签订无证据证实，但该承诺书确实并不符合一般承诺书的基本标准，故其是否真实意思表示存疑。其次，从承诺书载明被上诉人欠付款项来看，欠付金额仅为七万余元，而上诉人欠付被上诉人工程款达到三十余万元，被上诉人何以会用七万余元欠付款项来作为上诉人欠付的其三十余万元的对等条件，亦不合常理。再次，上诉人作为工程款支付主体，亦有首先按时足额向被上诉人给付工程款的义务，而非在合同外另行增加履行支付工程款条件，在上诉人完成支付工程款后，被上诉人亦才能有足额支付农民工工资等的条件。故在上诉人未履行向行给付被上诉人工程款条件的情况下，被上诉人出于为尽快拿到工程款即使作出一定的不合常理的承诺亦并非其真实意思表示。最后，在被上诉人向上诉人出具承诺后，在后续被上诉人多次向上诉人催要工程款的过程中，上诉人亦未主张过因被上诉人有承诺行为，抗辩其已享有不给付后续工程款的权利，而是表示缓一缓，一定没问题的等，且还于2021年2月10日支付了50000元，已用自身实际行为改变了承诺书的效力，上诉人抗辩其对被上诉人的债务已免除的理由不能成立。因此，上诉人应遵循诚实信用原则履行自身向被上诉人给付后续工程款的疑问。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，应予驳回。一审处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5016元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　谢　伟

审 判 员　　朱俊蓉

审 判 员　　董伟才

二〇二二年二月十一日

法官助理　　刘　玮

书 记 员　　雷　蕾