某某、某某增等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0283民初832号 原告：***，男，1971年9月6日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 被告：**增，男，1958年8月29日出生，汉族，住山东省平度市。 被告：青岛恒瑞工程建设有限公司，住青岛市经济技术开发区香江二路32号，统一社会信用代码：91370211743956441E。 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：***，平度顺民意法律服务所法律工作者。 被告：青岛兴平热电有限公司，住平度市青岛路112号。统一社会信用代码：91370283164076335U。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，平度宏伟法律服务所法律工作者。原告***与被告**增、青岛兴平热电有限公司（简称热 电公司）、青岛恒瑞工程建设有限公司（以下简称恒瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告**增，青岛兴平热电有限公司委托诉讼代理人**，青岛恒瑞工程建设有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告**增向原告支付工程款人民币2584273元及自逾期付款之日起至全部款项实际清偿之日止的利息(自2014年11月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率结算，自2019年8月20日至全部款项实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算暂时至2020年12月30日为609323元)；上述合计金额3194046元；2.判令被告恒瑞公司、被告热电公司在欠付工程款范围内向原告承担连带支付责任；3.判令本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2014年12月30日，原告与**增签订《施工分包协议书》，约定共同进行恒瑞公司中标的热电公司《平度市2014年汽改水项目主管线至换热站高温水工程（二）》第二标段工程，工程总价款5168546元，原告与**增各自的施工量分别为50%。之后，原告按照分包协议、招投标文件等的约定进行了施工，并于2014年12月29日完工，2016年5月20日经热电公司及设计、监理单位等验收，确认工程合格。**增应当向原告支付50%的工程款，但至今原告仍未收到任何的款项。 被告**增辩称，原告要求我付款没有依据，原告应该积极与热电公司结算，否则无法完成审计。 被告恒瑞公司辩称，我公司与原告没有关系，不应承担付款责任。 被告热电公司辩称，我公司是与恒瑞公司签订的工程施工承包合同，与原告没有合同关系；根据合同约定该工程须完成政府审计后才能完成最终付款，现没有审计不具备付款条件；我公司已向恒瑞公司付款310万元，按照我公司核定的工程量已经超付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下： **增提交如下证据：1.**增自己书写支出费用明细1份，拟证明为案涉工程***施工部分支出村民处理关系费用44840元；2.**增自己书写支出费用明细1份，拟证明为案涉工程***施工部分支出投标费用102400元、资料员费用5000元、验收专家费2000元；3.团体人身意外伤害保险单及保险费发票各1份，拟证明为案涉工程***施工部分支出保险费1400元；4.测绘测量费发票4份，拟证明为案涉工程***施工部分支出公路边主管网测绘费用13403.16元；5.3000元收据1份，拟证明为案涉工程***施工部分支出市联社家属楼区域燃气管道费用3000元；6.平度市从******装处收款收据1份、证明1份，拟证明为案涉工程***施工部分支出地下管线、有线电视、通信等施工费用135720元；7.供货方为青岛发达热电技术工程有限公司的物资购销合同1份（合同金额为843363元），**增之妻***尾号5481账户向青岛发达热电技术工程有限公司分三次分别转款100000元、400000元、401227.07元的凭证3份，拟证明为案涉工程***施工部分支出管材费用462867元；8.申请证人**出庭作证，证人陈述：其是青岛发达热电技术工程有限公司的业务经理，加盖青岛发达热电技术工程有限公司的物资购销合同是真实的，合同是与**增商谈的，**增代表恒瑞公司，合同中明细上的管材、管件等材料均送到了**增施工的工地上。 原告***质证称，证据1、2是**增自己书写，没有经过***同意，不认可真实性、合法性、关联性；证据3、4付款方分别为恒瑞公司、热电公司，且没有付款流水作为付款凭证，真实性不能认定，与***无关；证据5、6，***并不知情，没有付款流水，对真实性不认可，不能证明与***有关；证据7，***不知情，不能证明与***有关，且是超过举证期限才提交的，不应采信；证据8，证人陈述材料是供给了**增，与***无关，转账数额与合同金额不符，不应采信。 本院认证认为，证据1、2是**增自己书写的费用明细，***不认可，不具有证明效力；证据3、4虽为正式发票，但付款方分别为恒瑞公司、热电公司，不能证明与***有关，本院不予采信；证据5、6没有交易记录作为凭证，不能证明与***有关联，本院不予采信；证据7、8的证明效力本院在说理部分述明。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 案涉工程资金来源为财政拨款，经公开招投标，2014年8月恒瑞公司中标。招标文件对投标单位基本要求中规定，投标单位中标后，不得以任何形式和理由转包、分包。热电公司与恒瑞公司签订《工程施工承包合同》约定：热电公司将2014年汽改水项目主管线至换热站高温水工程施工第二标段承包给恒瑞公司施工，工程造价5168546元；开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年10月30日；工程开工后，先拨付合同价的50%，工程竣工验收合格后，拨付至审计价的80%，工程竣工验收合格1年后，无质量缺陷拨付至审计价的90%，余款1年后付清；招标文件为合同有效组成部分。2016年5月20日，恒瑞公司作为施工单位、青岛信达工程管理有限公司作为监理单位、山东天润热电设计院有限公司作为设计单位、热电公司作为建设单位四家共同签署工程竣工验收报告，案涉工程验收为合格。 2014年12月30日，***与**增作为合伙人签订《施工分包协议书》约定：承包范围为案涉工程原始招标文件、投标文件、原始合同及实干工程中的工程量。合伙人**增与***基本各占50%的比例（准确率以最终建设单位及审计部门审计为准）；合同签订并施工后，根据建设单位拨款比例，合伙人**增扣除所有税及2%管理费后，再有合伙人**增扣除中标后开工前所有跑手续费用及资料员的费用后，再根据各合伙人承包范围所占投标造价总额比例付给合伙人***工程款，无质量缺陷拨付至发包方青岛兴平热电付款的比例，每次开发票，合伙人**增扣除所有税金和管理费；合伙人承担所承包项目的2%管理费和相关所有税金及与合伙人中标后所产生的非生产性合理费用按各自所干工程量比例分摊；工程根据结算总值，再根据所干工程比例作对比，对于投标前费用及中标后跑手续费用，均摊费用；各自干的工程量对协调村庄村民及各小区等费用自己负担，并报建设单位核入工程结算中。 案涉工程实际由**增和***施工，庭审中***与**增均陈述对案涉工程各干了一半。2014年12月12日、2016年5月20日，热电公司分别付给恒瑞公司工程款210万、100万元。恒瑞公司主张，收到热电公司工程款310万元后，恒瑞公司留下税费、管理费、劳务费共30万元左右，其余的全部转给了**增。**增主张共计收到恒瑞公司260万元左右，全部是通过转账收取的。在本院限定的期间内恒瑞公司与**增均未提交转账记录来证实双方之间工程款实际支付情况。 对案涉工程，热电公司与恒瑞公司未最终结算，亦未进行审计。诉讼中，***申请对***施工部分的工程量造价进行鉴定，又于2021年8月4日当庭撤回鉴定申请。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷，热电公司为发包人，恒瑞公司为承包人，***与**增为实际施工人。本案争议的焦点问题是，一、***可否向热电公司、恒瑞公司主张工程款；二、***可否向**增主张工程款，工程款如何确定。 一、***可否向热电公司、恒瑞公司主张工程款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，热电公司作为发包人承担付款责任的前提是欠付工程款。 本案中，案涉工程未最终结算，亦未按合同约定进行审计，案涉工程最终结算数额不确定，***也撤回了对其实际施工的工程量造价的鉴定申请，***没有证据证明热电公司欠付其工程款，***要求热电公司承担付款责任，证据不足，本院不予支持。***与恒瑞公司之间没有直接合同关系，其要求恒瑞公司承担付款责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、***可否向**增主张工程款，工程款如何确定。 本院认为，当事人在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，施工合同的效力不影响结算协议的效力，结算协议可以作为确定工程价款的依据。根据案涉***与**增之间签订的《施工分包协议书》内容来看，实际上该是***与**增两人之间的结算协议，是两人的真实意思表示，对***和**增具有约束力，***、**增均应严格履行。根据该协议约定，**增在扣除相关费用后，按所占投标造价总额比例再付给***工程款。恒瑞公司既然已将部分工程款支付给了**增，***向**增主张支付工程款，符合双方协议约定，本院予以支持。 关于**增应向***支付工程款数额问题。首先，双方在协议中约定**增与***的工程量基本各占50%的比例，在庭审中又陈述各干了工程的一半，在双方均没有提交充分证据证明各自具体施工工程量的情况下，本院暂确定双方案涉工程施工工程量各占50%。其次，恒瑞公司主张已支付**增工程款280万元左右，**增认可收取工程款260万元左右，并称均是通过转账收取的，**增完全可以通过提供转账记录来证明其收取多少工程款，但其无正当理由拒不提交，应承担不利的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。根据该规定，本院认定**增收取恒瑞公司支付的工程款为280万元。第三，**增提交的供货方为青岛发达热电技术工程有限公司的物资购销合同（合同金额为843363元），有**增之妻***向青岛发达热电技术工程有限公司转账凭证、青岛发达热电技术工程有限公司工作人员**出庭作证证言相互佐证，应认定真实。同时，***并未提交证据证明对该部分管材、管件另行采购，本院认定该物资购销合同具有证明效力，该合同中材料明细涉及***施工区域部分金额462867元，为案涉工程***施工部分应支出的管材、管件费用，应从**增应支付***工程款中扣除。虽然转账凭证及证人证言是**增超出举证期限而提出的，但该证据与案件基本事实有关，本院应予采纳。对于**增主张扣除的其他费用，证据不足，且***均不认可，本院不予支持，**增可进一步搜集证据，通过合法正当途径再行主***。 据上，**增应支付给***的工程款为937133元（2800000元/2-462867元）。关于***主张的利息，双方在协议中并未约定工程款的付款期限，应自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零一条之规定，判决如下： 一、被告**增于本判决生效之日起十日内付给原告***工程款937133元及利息（自2021年1月12日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日）； 二、驳回原告***对被告青岛兴平热电有限公司、被告青岛恒瑞工程建设有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32352元，由被告**增负担9492元，由原告***负担22860元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月八日 书记员　　***