某某、青岛恒益园林绿化有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终4005号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：马雪芹，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛恒益园林绿化有限公司。

法定代表人：贲焕玉，总经理。

委托诉讼代理人：徐显龙，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人青岛恒益园林绿化有限公司（以下简称恒益园林公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人，被上诉人恒益园林公司及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认双方之间于2016年4月14日至2016年8月22日期间存在劳动关系或发回重审；一、二审诉讼费由恒益园林公司负担。事实和理由：***系外来务工人员，自2016年4月14日开始在恒益园林公司工作，2016年8月22日在工作过程中因交通事故受伤。最高院行政审判庭于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）中指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。***依据上述规定向青岛市城阳区人社部门申请工伤认定，工伤认定部门告知***要先确认劳动关系，故***申请仲裁要求确认2016年4月14日至2016年8月22日期间与恒益园林公司存在劳动关系，未获仲裁委支持，一审亦不予支持。一审依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，驳回***的诉讼请求，系片面适用法律。《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》第四十四条的解释。像***这样的农民工，即使到了法定退休年龄也无法享受基本养老保险待遇。最高院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复[2015]民一他字第6号，山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。根据该复函的指示精神，***系外来务工农民工，至今一直未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，虽然达到退休年龄，但还为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位支付劳动报酬，双方之间存在劳动关系。

恒益园林公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求确认双方于2016年4月14日至2016年8月22日之间存在劳动关系；本案诉讼费用由恒益园林公司承担。

一审法院认定事实：一审法院曾于2017年1月3日以(2017)鲁0214民初57号立案受理***诉恒益园林公司提供劳务者受害责任纠纷一案，***要求恒益园林公司赔偿其各项经济损失10000元及其他赔偿款（待伤残等级做出后主张），后***于2017年4月12日向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定予以准许。

2017年2月17日，一审法院以(2017)鲁0214民初1553号立案受理***诉魏书相、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，经一审法院主持调解，各方当事人于2017年7月30日自愿达成如下协议：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在交强险及商业三者险限额内赔偿***各项经济损失共计130822.4元（由***领取124412.2元，由魏书相领取6410.2元），于2017年8月31日前付清。该事故一次性处理完毕，各方就***因本次交通事故引发的经济损失别无其他纠葛。

另查明，***于2017年3月24日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认***与恒益园林公司2016年4月14日至2016年8月22日期间存在劳动关系。该仲裁委审查后做出青城劳人仲案字（2017）第562号裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求。***不服该裁决，诉至一审法院。

当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：

1、***提交裁决书一份，据此证明双方之间的劳动争议已经过劳动仲裁，且恒益园林公司对于***到其公司工作的事实是认可的，只是认为***到其公司时已超过法定退休年龄，认为双方不是劳动关系。恒益园林公司质证称，对该证据的真实性无异议，认可***在恒益园林公司工作，只是***与恒益园林公司并非劳动关系，应当是劳务关系。

2、恒益园林公司提交民事起诉状、传票复印件各一份，据此证明***曾于2016年11月29日向城阳区法院提起雇员伤害的诉讼，主体双方依然是本案双方当事人，在该诉讼中，***明确表明与恒益园林公司之间的关系是雇佣，因此双方之间并非劳动关系。***质证称，对该证据的真实性无异议，但双方之间属于劳动关系还是劳务关系，应当尊重双方之间的客观事实，双方之间更符合劳动关系的情形，该用工情形与劳动关系相符，应当按照劳动关系的用工情形处理。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，***出生日期为1955年12月5日，其自述于2016年4月14日到恒益园林公司工作，即***到恒益园林公司工作时已超过法定退休年龄，故其与恒益园林公司之间构成劳务关系，而非劳动关系。综上所述，对于***要求确认双方于2016年4月14日至2016年8月22日之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，***提交曹县社会保险事业管理局出具的书面证明一份，证明***未参加城镇职工基本养老保险，未领取城镇职工养老保险待遇。恒益园林公司质证称，对证据的真实性无法确认，该证据无法证明***与恒益园林公司之间存在劳动关系，劳动关系的建立和存续并不是以是否参加社会保险为认定的标准，***达到法定退休年龄后进入恒益园林公司工作，因此***与恒益园林公司之间不再是劳动关系。本院审查认为，该证据无法证明双方存在劳动关系。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，***于2016年4月14日到恒益园林公司工作时，已经超过法定退休年龄，***与恒益园林公司之间建立的不是劳动关系，其主张与恒益园林公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一八年六月十五日

书记员　于遨洋

书记员　吴苗苗