Ꝓ岛金鼎劳务有限公司、青岛市泽惠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3492号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛金鼎劳务有限公司，住所地山东省青岛市城阳区双元路18号102号楼2单元802。统一社会信用代码：913702146717686350。

法定代表人：肖吉政，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨延清，山东建檩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于欣，山东建檩律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛市泽惠建设集团有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区河套街道驻地。统一社会信用代码：91370222163917462R。

法定代表人：刘河志，总经理。

委托诉讼代理人：盛磊，山东良建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静，山东良建律师事务所律师。

上诉人青岛金鼎劳务有限公司（以下简称金鼎公司）与上诉人青岛市泽惠建设集团有限公司（以下简称泽惠公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决、发回重审或依法改判；

2.一、二审上诉费用由泽惠公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。(一)因泽惠公司违法分包行为，导致涉案合同无效。根据《关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义的通知》第九条第(七)款的释义，劳务分包单位收取的费用应当仅限于劳务报酬及必要的辅材费用，如果劳务分包单位还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中的一项，属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，应当认定为违法分包。本案中，模板脚手架等所有周转材料和腻子乳胶漆等部分主材和除塔吊以外的机械费用均计入至固定单价中，而金鼎公司仅有劳务资质，并没有工程施工资质，根据《关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义

的通知》第九条和《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十二条第(六)款，案涉工程属于违法分包，根据建筑工程司法解释，涉案合同应为无效合同，并非有效合同。(二)即便合同有效，涉案合同的解除时间也应为起诉状送达泽惠公司之日，而并非一审认定的2021年12月21日。根据《民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”的规定，合同的解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果，故涉案合同的解除时间应为起诉状副本送达泽惠公司之日。(三)金鼎公司主张的脚手架窝工损失应当自2020年3月1日起算。2020年1月底，金鼎公司退场系春节假期正常退场，根据一审认定，届时金鼎公司并不存在工期逾期(因泽惠公司负责人刘永武同意工期顺延)，2020年初因遭遇疫情，所有施工项目禁止施工，2020年3月份，青岛市城阳区发布复工通知，但直至金鼎公司起诉要求解除施工合同，泽惠公司未向城阳区住建局办理复工手续，也未通知金鼎公司进场施工，故脚手架窝工损失应当自涉案工程可复工之日起计算。(四)泽惠公司主张的塔吊租赁费应由泽惠公司自行承担，与金鼎公司无关。泽惠公司自疫情结束至今一直没有申请复工，而申请复工是继续施工的必要条件，这说明涉案工程一直不具备施工条件，泽惠公司作为有经验的总包单位应当明确了解不拆除塔吊会造成巨额损失，故泽惠公司应当自行承担塔吊租赁费用。(五)金鼎公司并非施工合同的违约方。1.涉案合同系无效合同，并不存在违约解除。因涉案合同违法分包，导致合同无效，并不存在违约解除方。2.鉴定人青岛习远咨询有限公司出具的造价鉴定意见有误，不符合住建部颁发的《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)规定。鉴定结论倾向性明显，存在以鉴代判情况。(1)《建设工程造价鉴定规范》5.11.4规定：当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定项目中部分内容证据矛盾，委托人又不明确作出决定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，供委托人采用。作为多年执业造价咨询及鉴定机构，鉴定人在合同范围明显矛盾的情况下执意做出不利已金鼎公司的确定性结论，针对金鼎公司质疑故作而言它，拒不向法庭提供选择性意见，金鼎公司不得不怀疑其受到泽惠公司的压力或诱导。（2）是鉴定人出具的鉴定结果明显低于市场最低成本。按照鉴定人理解的劳务范围及鉴定结果，按建筑面积包死的固定单价仅占政府部门发布定额计价的60%左右；建筑界有句通俗语句叫做“赔工赚料”，金鼎公司的劳务分包按照定额下浮40%作为法庭判定合同价，是否公正一目了然。这点金鼎公司在对鉴定意见质疑时鉴定人不作回应，令人费解鉴定人在隐瞒什么。鉴定人出具的鉴定结果明显不公正，违背了公序良知。3.一审对于涉案工程造价认定和进度产值认定均有误。(1)一审审理认定的合同分包范围不清，将不属于劳务的建筑实体物料、分项工程归入劳务内容。2019年3月6日《建设工程施工劳务分包合同》中金鼎公司分包的是劳务(清包工+自有机械+模板脚手架+消耗性辅材)，而不是判定的除建设单位直接发包、“甲方或建设单位提供的材料：钢筋、商品砼、…”以外的所有包工包料。这一问题金鼎公司庭审中多次表明，并且在2021年7月14日下午庭审对鉴定人青岛习远咨询有限公司出具13648314.57元鉴定结果质疑时提出，鉴定人提出由法庭判定责任。而法庭无视这一事实引用鉴定结果推导出泽惠公司超额支付金鼎公司工程款是经不起推敲的。按照判决认定的劳务范围，泽惠公司将建筑物实体物料供应交由金鼎公司承揽，属于违法转包而不是劳务分包，合同应判定无效。泽惠公司提供合同文本设定文字陷阱恰恰是双方的矛盾起源，让法庭及鉴定人产生理解错误证实了泽惠工司不诚信。(2)一审未区分“进度产值”和“结算值”，经行以鉴定值作为计算基数，认定泽惠公司已经支付“工程进度”的70%，而认定金鼎公司违法解除合同，这是混淆了进度产值和结算值。根据施工合同第17.1条约定，地下室主体完成及9#楼主体封顶后付至已完成工程进度的60%，主体结构封顶后，付至已完成进度的70%，验收合格备案后付至已完成工程进度的85%，交房后付至已结算值的95%，本合同属于综合单价且没有区分各分项单价，故计算进度产值需要区分各项单价，根据双方确认的《沽河风情街项目形象进度拨款明细表》和《工程形象进度》可知，双方对于地上主体一次结构单价确定为450/㎡，地下已完工部分为680/㎡，该单价系计算进度产值甚至是工程造价(即结算值)的依据，鉴于双方终止合作时并没有完工，计算应付工程款应当以进度产值为基数，即应付进度款=进度产值×70%，而鉴定值相当于结算值，并非进度产值，故一审法院混淆“进度产值”和“结算值”，认定金鼎公司系违约方属于事实认定错误。(3)是鉴定机构以金鼎公司未补交鉴定费用为由拒绝对现场物料(脚手板、密目网等)材料损失复核违反《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)规定。规范5.10.1“工程合同解除后，当事人就价款结算发生争议，如送鉴的证据材料满足鉴定要求的，按送鉴的证据材料进行鉴定，不能满足鉴定要求的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验，会同当事人采取以下措施进行鉴定：①清点已完工程部位、测量工

程量；②清点施工现场人、材、机数量；③核对现场签证、索赔所涉及的有关资料；④将清点结果汇总造册，请当事人签认，当事人不签认的，及时报告委托人；⑤分别计算价款”。鉴定人在现场勘验过程没有完整清点施工现场人、材、机数量，补充勘验及鉴定的责任是鉴定人，而不是金鼎公司新的主张。(六)一审启动质量问题、维修方案及维修费鉴定不当。1.关于施工中的部分质量缺陷即工程质量通病属于惯性问题且产生的原因复杂，是不可避免的。涉案工程大部分主体钢筋砼及砌体已经完成，部分开始抹灰，且经建设、

监理检验，足以认定金鼎公司施工质量合格。金鼎公司承担的劳务，不否认对存在的质量缺陷金鼎公司责任范围内的劳务(人工、机械)费用，而不应承担物料损失及修复责任。因为正常施工也要对质量通病处理及修复，是工程施工的必然消耗部分。法庭判决明显有失公正。反之若质量鉴定物料归金鼎公司承担的话，那么金鼎公司施工完成的主体结构及砌体为总承包单位节约的物料也应当归金鼎公司所有。2.即便工程成品存在质量问题，法院应就各方责任的关联性进行鉴定才能认定。工程系结合勘验、设计、材料、总包管理指挥、劳务施工等多道程序的成品，责任认定系非常专业的工程类认定，并非法院可直接认定的范畴，故若认定工程成品存在质量问题，需要有鉴定关联性资质的鉴定机构就工程成品进行专业鉴定才能作为法院认定各方责任的依据，但在本案中，一审仅凭质量维修方案鉴定机构的几句回复函认定除排气道以外的所有维修费用均由金鼎公司承担属于认定错误。

泽惠公司辩称，一、2019年3月13日，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，泽惠公司一直严格按照合同约定履行各项义务，及时足额支付工程款项(农民工工资）。反观金鼎公司，严重违反诚信原则，不仅恶意以各种理由致使案涉工程工期一再拖延，且因金鼎公司的原因导致案涉工程存在严重质量问题，给泽惠公司造成了巨大损失。（1）建筑材料三大主材为木材、钢材、水泥，金鼎公司所称的腻子乳胶漆等并不属于主材，而金鼎公司所称的计取的周转材料款仅为周转材料的租赁费用，案涉工程并不存在违法分包的情形；（2）金鼎公司在一审起诉时的诉讼请求即是“依法判令解除原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》”，也是基于双方合法有效的合同；（3）《民法典》第五百六十五条第二款是当事人一方依法主张解除合同适用的情形。金鼎公司作为合同履行过程中承担全部过错责任的一方，既不具备法定解除的权利，又不具有约定解除的情形，因此双方合同的解除并不适用《民法典》第五百六十五条第二款的规定。一审之所以认定案涉合同解除时间为2021年12月21日，是因为泽惠公司在一审第四次庭审（2021年12月21日）过程中表示同意解除合同。二、根据合同约定，案涉工程应在2019年10月26日前完工。这期间根本未涉及新冠疫情停工问题。金鼎公司作为专业的劳务分包公司，在明知案涉工程前期大部分利润已被其赚取，后期施工是对前期工程款平衡的情况下，却有预谋的故意拖延工期，以达到解除合同的目的。金鼎公司须承担因其故意拖延工期向泽惠公司支付违约金及承担各项损失费用4966988.01元的责任。三、双方合同明确约定了合同价款支付方式，泽惠公司严格按照合同约定支付工程款项,期间金鼎公司前期比较配合提交农民工工资流水明细等资料，当金鼎公司看到泽惠公司善意地为了案涉工程能按合同工期完工，并保证开发项目的销售旺季时能正常销售，足额超付工程款。金鼎公司明知案涉工程结构施工已赚取高额利润，后期装饰无利润前提下，看到泽惠公司诚信并付款及时和超付，产生欺诈恶念，以各种理由不但不积极配合，并谋划和策划将泽惠工司2019年8月份后支付的732万元工程款（农民工工资）中的400万元转入金鼎公司案涉工程项目负责人徐启峰的个人账户，而不向农民工发放工资，等待农民工春节回家迫切心情，达到自己的诈骗目的。2020年春节前夕徐启峰有预谋、有计划策划组织社会闲散人员，以索要农民工工资为由，分三路分别向市政府、区政府、街道办事处同时上访，给政府施压再次向泽惠公司索要工程款。这不仅严重延误了案涉工期，更直接导致泽惠公司因此多支付工程款1766179.8元，该笔费用金鼎公司应向泽惠公司返还。否则更加会助长这种通过有组织、有预谋的恶性上访来谋取不正当利益的风气，不利于社会的稳定及发展。四、青岛市住房和城乡建设局于2010年12月12日发文《关于深入开展住宅工程质量通病专项治理活动的通知》（鲁建发[2010]14号），其附件二《青岛市住宅工程质量通病防治手册》中对常见工程质量通病予以详细列明，比如（一）现浇混凝土楼板裂缝；（二）填充墙墙面裂缝；（三）混凝土、砖砌体墙面抹灰裂缝；（四）外墙外保温墙面裂缝、渗漏；（五）外窗渗漏；（六）有防水要求的房间地面渗漏；（七）屋面渗漏。一审鉴定机构指出了涉案工程施工过程中存在着严重质量问题，诸如砼构件的截面偏差、轴线位移偏差、垂直度偏差等等。案涉工程存在的质量问题大部分不包含在青岛市城乡建设委员会发布的《青岛市住宅工程常见质量问题防治技术导则》中列明的常见质量问题，并不是金鼎公司所谓的工程质量通病，也不是不可避免的。金鼎公司所谓的“工程质量通病”，是建筑施工过程中常见的质量问题。既然是质量问题，建筑施工实施过程中劳务分包单位更应采取质量保证措施尽力予以避免，这也是青岛市住房和城乡建设局发文《关于深入开展住宅工程质量通病专项治理活动的通知》（鲁建发[2010]14号）的发文初衷。换言之，金鼎公司不能因“出现的工程质量问题为常见”，把出现质量问题理解为理所当然，金鼎公司仍应承担维修义务或承担支付维修款项。

并且鉴定报告中所列质量问题要比质量通病严重的多，比如轴线位置偏差等不仅影响观感和使用，甚至应该返工重建，因此一审判决认可的维修费用远远低于可能实际发生的费用。五、金鼎公司没有任何证据证明鉴定结果明显低于市场最低成本，在建设工程利润中主体结构远远大于后期施工项目所获取的利润，由于金鼎公司恶意将主体工程赚取利润高的项目“完成”后一再拖延工期，直至要求解除双方的合同，就是为了赚取高额利润，将剩余赔钱项目留给泽惠工司。六、进度产值是在施工过程中由金鼎公司申请进度款时向泽惠公司提出申请，但在整个施工过程中和一审中金鼎公司没有提供进度产值，因此一审认定的结算值作为付款依据是符合实际情况。而且针对案涉工程的具体情况一审认定的工程造价已经超出了整个工程应当计取的成本，剩余工程完成所需要的造价必定超出原双方合同约定的价款。综上，金鼎公司严重违反诚信原则，未依法履行合同约定，就合同的未能继续履行承担全部过错责任，已施工的案涉工程存在严重质量问题，给泽惠公司的合法权益造成重大损害，应向泽惠公司承担各项损失及违约金。

泽惠公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第六项及关于诉讼费、鉴定费由泽惠公司负担的判决内容，依法驳回金鼎公司的诉讼请求、支持泽惠公司的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由金鼎公司承担。事实和理由：一、一审采信的（2020）鲁0214法鉴字1083号《工程造价司法鉴定意见书》没有客观真实地对案涉工程造价进行鉴定。1.根据《工程造价司法鉴定意见书》五鉴定说明1.“本鉴定造价按合格工程考虑”是完全没有事实依据的，案涉工程无论从工程实际情况还是工程最后的质量鉴定，案涉工程均不是合格工程，因此在鉴定过程中不能使用2016年《山东省建设工程消耗量定额》，2019年《山东省建筑工程消耗量定额价目表》对已完成工程量进行工程造价鉴定，因此得出“工程造价为13648314.57元”是错误的。鉴定机构应当按照施工图纸结合现场实际情况组成由设计师、监理工程师、建造工程师与造价工程师专家组确定工程真实施工情况，得出合格工程完成比例，而不应仅有三名造价工程师按照定额进行划分比例。2.根据2019年3月6日泽惠公司与金鼎公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第2条：承包工作对象及提供劳务内容中不但约定了承包劳务内容的施工项目，还约定了零星工程（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸工程、安全生产和文明施工措施费、工程管理、工程保修等工作内容）。现案涉工程没有进行竣工验收，因此零星工程发生的费用应当在鉴定价款中予以全部扣除，而不能按比例扣除。3.泽惠公司在一审中针对《工程造价司法鉴定意见书》，以书面形式提出的异议，大多数鉴定机构没有进行更正，造成了案涉工程造价不真实。二、金鼎公司要求泽惠公司支付剩余工程款的条件不成就，泽惠公司不应向金鼎公司支付工程款1922621.57元及相应利息。且金鼎公司应退还泽惠公司超付工程款1766179.8元。1.分包合同第17.1条约定，甲方按照合同约定的付款比例为：地下室主体完成及9#楼主体封顶后付至已完工程进度的60%，主体结构封顶后，付已完成工程进度的70%，验收合格备案后付至已完成工程进度的85%，交房后付至已结算值的95%，余5%五年保修期满后支付。根据一审查明情况，即使按照《工程造价司法鉴定意见书》，泽惠公司已付款项占金鼎公司已完成工程量的82.94%。根据分包合同约定：“主体结构封顶后，付已完成工程进度的70%”，泽惠公司不仅严格按照分包合同约定节点足额支付了金鼎公司工程款，且已超付工程款1766179.8元。金鼎公司应向泽惠公司退还该超付的工程款。金鼎公司在泽惠公司已超付案涉工程款的情况下，案涉工程绝大部分利润已由金鼎公司赚取的情况下单方退场，严重违约，行为恶劣。且案涉工程剩余工程款应在达到合同约定的付款条件及付款节点（即工程验收合格备案后付至已完成工程进度的85%，交房后付至已结算值的95%，余5%五年保修期满后支付），泽惠公司才需要向金鼎公司支付剩余工程款。2.根据一审查明情况，金鼎公司就分包合同的未能继续履行承担全部过错责任。如果按照一审判决第二项，作为违约方的金鼎公司不仅不需要承担违约责任，还因其自身违约行为提前拿到了工程款并因此而获利（根据合同约定，工程验收合格备案后付至已完成工程进度的85%，交房后付至已结算值的95%，余5%五年保修期满后支付）。这显然不符合法律规定的初衷，更违反了基本的诚信原则，这是变相鼓励当事人采取违约手段获取不当利益，也不利于市场的发展与稳定。三、一审中，泽惠公司之所以未办理租赁建筑机具的交接。一是因为金鼎公司提供的安全资料不完整；二是在双方存在重大矛盾的情况下，为避免后期在数量、安全等事宜产生不必要的纠纷，应由金鼎公司向有关部门申报有关脚手架拆除的手续，并在第三方监督下进行交接事宜。泽惠公司不应承担建筑机具租赁费的损失。四、金鼎公司因其根本违约，除一审已认定的金鼎公司应承担的责任外，还应向泽惠公司支付违约金及各项损失费用4966988.01元，一审对泽惠公司部分损失的认定错误。案涉工程应在2019年10月26日前完工，这期间根本未涉及新冠疫情停工问题。金鼎公司在没有任何理由的情况下无故拖延工期，给泽惠公司造成了难以弥补的损失，金鼎公司须承担的损失及违约金情况如下：1.混凝土加气砌块材料上涨费用差额167288.8元已实际发生，并不是一审认定的该项费用尚未实际发生。该损失系因金鼎公司的单方违约行为所致，应由金鼎公司承担该181376.54元损失。2.一审中，金鼎公司与泽惠公司双方确认分包合同于2021年12月21日解除。截至分包合同解除日，因金鼎公司单方违约行为，造成案涉工程工期延误786天，根据分包合同第23条违约责任第（1）条约定，即金鼎公司因自身原因延期交工的，每延误一日，应当向甲方支付5000元的违约金，金鼎公司应向泽惠公司支付违约金3930000元。金鼎公司与泽惠公司关于上访事宜有明确合同约定，金鼎公司应向泽惠公司支付上访违约金。金鼎公司的上访不但没有事实依据，且其纠结社会闲散人员通过上访行为谋取不当利益，导致泽惠公司多付工程款1766179.8元，如果变相鼓励这种无依据的上访行为，也将引起更多的社会不稳定因素；且根据分包合同第29条第9小条的约定及施工期间监理公司及建设单位对金鼎公司的质量及安全罚款、会议纪要双方约定的节点计划承诺，金鼎公司应向泽惠公司承担安全、质量罚款；综上，金鼎公司应向泽惠公司支付违约金3930000元。3.因金鼎公司单方违约造成水泥、砂浆无法使用的材料损失29710.05元；4.因案涉工程金鼎公司单方违约行为，泽惠公司必须安排人员对停工现场进行管理、看护。根据现场实际情况，一审施工现场看护人员仅支持2人不符合实际情况，因此现场管理、看护人员工资825901.42元应由金鼎公司承担。五、一审判决中泽惠公司主张的垫付费用及其他损失643774.9元，有事实、法律、合同依据，应当获得支持。1.金鼎公司向泽惠公司以现金形式借款80000元，由金鼎公司认可人员王积明在借款申请中签字，且在申请中明确待结算时扣除，该费用应由金鼎公司承担，从工程款中扣除；2.关于泽惠公司为金鼎公司垫付的房租及水电费用171247.6元、混凝土泵送费296982元，均有合同及发票或收据证明，应由金鼎公司承担，从工程款中扣除；3.关于金鼎公司领用的连接件套筒费用45871.7元，均有送货单证明，且送货单的签字人员王付军为金鼎公司认可人员王积明的父亲，是施工现场工作人员，该费用应由金鼎公司承担，从工程费用中扣除；

4.泽惠公司提交的茶叶收条费用22940元，有金鼎公司委托代理人徐启峰及冉洪力签字，应该由金鼎公司承担，从工程费用中扣除。

5.金鼎公司从泽惠公司领用配电箱、模板等零星材料费用26733.6元有其认可的工作人员签字，应由金鼎公司承担。六、案涉合同的解除，一审认定应由金鼎公司承担全部过错责任，一、二审全部诉讼费、鉴定费等应全部由金鼎公司负担，而不应由泽惠公司负担。金鼎公司辩称，一、关于一审认定的案涉工程的结算值有误问题。1.根据双方确认的《沽河风情街项目形象进度拨款明细表》和《工程形象进度》可知，双方对于地上主体一次结构单价确定为450/㎡,地下已完工部分为680/㎡，该单价系计算进度产值甚至是工程造价（即结算值）的依据，根据《工程造价司法鉴定意见书》确定的金鼎公司完工的一次结构完工量25985.09平米、地下完工量6538.65平米，可得即使仅计算一次结构和地下完工产值也为16139572.5元(25985.09平米×450元+6538.65×680元)，并且在此外，金鼎公司还基本完成了二次结构、抹灰工程等，如果按照一审认定的产值明显不合理，有失公平原则，本案应该参照最高院(2014)民一终字第69号生效民事判决以定额结算法确定工程产值，此种结算方法与双方在拨付第一次工程款时确定的产值的计算方法相同，并且更符合公平原则。二、本案合同无法履行的原因系泽惠公司不及时复工，并且至今仍未向城阳区住建局办理复工手续，这系以其行为表明不再履行合同，故泽惠公司系本合同无法履行的过错方。三、关于租赁建筑机具的费用问题，应由泽惠公司全部承担。向住建局办理复工申请和脚手架拆除的手续应由项目的总包单位即泽惠公司负责，金鼎公司作为案涉工程的劳务施工方，仅有配合义务，而泽惠公司在一审中按照法院要求提交了相关材料，造成租赁建筑机具无法顺利拆除的原因系泽惠公司恶意扣留建筑机具造成，造成的相应损失均应由泽惠公司承担。四、关于泽惠公司主张的违约金和损失，因本案合同系无效合同，泽惠公司应举证具体的损失金额，而泽惠公司提交的相关材料均系其单方制作，没有经金鼎公司确认，故不应由金鼎公司承担。

金鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.由泽惠公司支付工程款6948971.9元及利息；3.由泽惠公司支付（脚手架）窝工损失561800元；4.本案的律师费、保全费及诉讼费等费用由泽惠公司承担。

泽惠公司向一审法院反诉请求：1.判令金鼎公司支付各项损失费用3297911.62元，并支付利息（自2019年10月27日起至实际清偿之日止，以3297911.62元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一切反诉费用由金鼎公司承担。诉讼中，泽惠公司变更请求为：1.判令金鼎公司支付各项损失费用8454284.68元（含施工质量问题修复费用2493925.15元、工期延误造成塔吊租赁费用899440元、混凝土加气砌块材料上涨费用差额181376.54元、违约停工复工后人材机上涨费4879542.99元），并支付利息（自2019年10月27日起至实际清偿之日止，以8454284.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.反诉费用、鉴定费397409元由金鼎公司承担。

一审法院认定事实：一、劳务分包合同的签订及履行情况。

2019年3月6日，金鼎公司（乙方）作为承包人与泽惠公司（甲方）发包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第2条约定，工程项目名称为沽河风情特色街区项目商业区1#、9#、10#主体及地下室工程；工程地点为青岛市红岛高新区河套街道正阳路南、龙海路西；承包劳务内容为除建设单位及甲方直接发包项目外的所有主体劳务工程、砌筑工程、二次结构工程、装饰（内墙腻子、乳胶漆等）、装修、室内外楼梯台阶散水、公共走廊装修、屋面、防水工程等零星工程；建设单位及甲方直接发包项目包含所有消防工程、通风工程、水电工程、采暖工程、外墙保温工程、门窗工程、外墙涂料工程、土石方工程、基坑支护工程、电梯及电梯门套工程、栏杆工程、钢结构雨蓬、人防门工程、室外工程。第3条约定承包工作开始期限为2019年2月21日，结束期限为2019年10月26日。第15条约定，甲方或建设单位提供的材料：钢筋、商品混凝土、砖、砌筑抹灰砂浆、加气砌块、止水螺栓、止水钢板、烟道、花岗岩石材、地砖、内外墙砖、钢筋网片、防水材料、保温材料、吊顶材料；其余材料均由乙方自行采购，该部分材料价款已包含在承包价款之内。甲方提供的机械设备：塔吊（日常维护由乙方负责，塔吊工、信号工费用由乙方承担，其他所有机械设备及小型工具均由乙方承担）。第16条约定，本工程的工程量结算依据为固定总价一次性包死，其中主体（正负零以上）部分固定单价为635元/平方米；地下室（正负零以下）部分固定单价为724元/平方米，且合同单价均为3%含税价，本合同项下的任何税费均由乙方承担。第17.1条约定，甲方按照合同约定的付款比例为：地下室主体完成及9#楼主体封顶后付至已完工程进度的60%，主体结构封顶后，付已完成工程进度的70%，验收合格备案后付至已完成工程进度的85%，交房后付至已结算值的95%，余5%五年保修期满后支付。第24.2条约定，发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护已完成工作成果：（1）单方违约导致合同确已无法履行，守约方有权终止合同；（2）调解要求停止合同工作，且为双方接受；（3）法院要求停止合同工作。补充条款第9条约定，乙方在施工中发生质量、安全、工期问题时，除承担相应的工期和经济损失外，发生一次处以1000-100000元罚款。补充条款第10条约定，如乙方不能按此合同执行，中途退场或消极怠工视情节罚款20万元-100万元。补充条款第13条约定，凡由于乙方内部原因造成内部或内部从属人员上访或举报新闻单位事件，给甲方造成影响的，一次罚款10万元，二次罚款50万元，如发生两次问题仍然不解决的，罚款100万元。补充条款第15条约定，施工用水、电费用由甲方负担，生活区租赁费用、文明费用、水电费等费用由乙方负担。双方签订合同后，金鼎公司按约进场进行施工，金鼎公司于2019年12月退场，涉案工程自2020年1月停工至今。金鼎公司自认泽惠公司在2019年支付工程款7320000元，在2020年1月22日向其工人支付工程款4000000元，共计支付工程款11320000元。金鼎公司称其多次催告请求复工，均遭泽惠公司拒绝。金鼎公司提交的2020年4月28日上访信（复印件）载明，我叫徐启峰，是青岛金鼎劳务有限公司的泽惠项目负责人，……由于拿不到工程款，导致农民工工资无法及时发放，年关已至，农民工拿不到工资，于是自发性去市政府上访讨薪，迫于政府的压力，泽惠建设集团于2020年1月22日晚仅仅支付了400万元，就此，泽惠建设集团对我公司怀恨在心，所余下的工程款6082443元迟迟未付，时至疫情期间，由于泽惠建设集团拖欠工程款，导致我公司无法为农民工支付工资，故而难以复工，在此，恳请政府领导，督促泽惠建设集团尽快将剩余工程款6082443元付清，以便我公司能够及时为农民工发放工资，使之尽快复工。金鼎公司提交的信访登记表（拍照打印件）载明，来访人徐启峰，来访时间2020年5月6日，反映的主要问题：青岛泽惠建设集团恶意拖欠农民工工资，泽惠建设集团欠我公司金鼎劳务公司的工程款迟迟不给，导致农民工无法复工。泽惠公司称其多次要求金鼎公司复工，完成建设工程，但金鼎公司却提出诸多无理要求，拒绝开工。泽惠公司曾于2020年10月向金鼎公司发出告知函，函件载明，施工期间，我司已经多次通过电话、口头等形式告知贵司项目负责人、班组长等，要求进款进行整改、修复现存的施工质量问题，截至本函出具之日，贵司仍未作任何处理，给我司造成重大损失；我司已多次通知贵司立即复工，尽快完成后续工程量；现我司郑重告知贵司：1.请贵司于收到本告知函之日起3日内组织施工人员进场施工，完成后续工程；2.请贵司于收到本告知函之日起10日内安排专人完成对附件中列明的工程施工问题的整改工作，整改后的施工质量符合本合同第4条约定的质量准；……。金鼎公司称已收到该告知函，但金鼎公司在通话录音中并没有自认存在质量问题，录音及告知函发送的时间均在金鼎公司起诉至城阳区人民法院后。在本案诉讼过程中，法院询问金鼎公司是否同意继续完成剩余工程并对有质量问题的工程进行修复。金鼎公司称，金鼎公司之前与泽惠公司协商过，如果双方能够对于工程量确认、工程款支付、腻子不在施工范围以内、后续工期的确认等方面达成一致意见，金鼎公司同意继续施工，并保证工程质量。金鼎公司最终未与泽惠公司协商达成一致，未进行复工。

二、工程完成具体进度及工期延误情况。

金鼎公司提交的沽河风情街区二期金鼎劳务形象进度部位确认单载明：1.地下室人防、非人防基础、框架梁板、框架柱防水工程、二次结构砌体基础完成；2.9#楼框架主体，二次结构外墙抹灰、烟道完成；3.10#楼商业办公框架主体，二次结构外墙抹灰完成；4.10#楼商业网点框架主体，二次结构外墙抹灰完成；5.1#号楼B座商业办公主体，二次结构外墙抹灰、烟道完成；6.1#号楼B座1-3层商业网点框架主体工程完成；7.1#号楼A座商业酒店框架主体工程完成，二次结构1-7层完成。该确认单有刘永武在施工单位处签字，并注明以上工程形象进度到2019年12月。该确认单还有刘永田在监理单位处签字。金鼎公司委托青岛市市北公证处对涉案工程项目进行了保全证据公证，该公证处对施工现场进行了勘查、拍照及录像，并于2020年3月9日出具了（2020）鲁青岛市北证民字第76号公证书。山东泰诚工程质量检测有限公司针对施工质量问题于2021年4月12日出具的山东泰诚（2021）建鉴字第008号鉴定意见书载明：1.概况，1号楼主体基本施工完（A区8层以上的填充墙基本未施工），9号楼和10号楼主体已基本施工完。金鼎公司提交的2019年3月4日的工期顺延申请书载明，2019年3月1日，我司施工至1#楼地下室，但因上道工序土石方施工队现仍未施工完毕，导致我司无法进行1#楼地下室的施工，向贵司（泽惠公司）申请工期顺延，顺延日期为2019年3月1日至土石方施工完毕将施工现场交付我司止，望贵司领导批准。该申请书下方有刘永武签字，并注明具体土方施工完成时间根据施工日记。金鼎公司提供的2019年4月29日的施工日志载明，1.9#、10#楼塔吊安装完成；2.钢筋工绑扎底板钢筋。金鼎公司提供的2019年5月23日的施工日志载明，1.9#楼一层搭设脚架；2.10#楼地下室一层梁板支模、绑扎梁；3.1#楼土方开挖完成。刘永武还在金鼎公司提交的2019年8月5日的工程拨款申请中建设单位负责人处签字“刘永武代”。刘永武还在泽惠公司提交的材料购销合同、砌块销售合同及外墙保温材料采购供货合同中泽惠工司方委托代理人处签字。金鼎公司称，徐启峰、王积明、董淑刚为金鼎公司方人员，刘永武、赵文峰为泽惠公司方人员。泽惠公司称，赵文峰为泽惠公司人员，刘永武为金鼎公司方人员，刘永武系金鼎公司处项目负责人徐启峰的朋友，涉案项目泽惠公司要求刘永武进行监管。

三、泽惠公司主张的垫付费用及其他损失费用情况。

关于泽惠公司主张垫付借款80000元，泽惠公司提交了借款申请，但未提交支付凭证。关于泽惠公司主张的垫付水电费用，其提交的2019年12月23日的集团公司资金申请单载明，1.沽河风情街区项目生活区水电费10月份7211.80元；2.沽河风情街区项目生活区水电费11月份9188.20元；3.沽河风情街区主体结构抽检费3000元；4.沽河风情街区1#楼塔机换变速箱费11月14号4650元；合计24050元。该申请单有金鼎公司方人员董淑刚签字，有刘永武在部门审批处签字，并注明“以上费用给金鼎劳务垫付，工程拨款扣除”。关于泽惠公司主张的垫付房租费，泽惠公司提交的房屋租赁合同及租赁费交款收据没有金鼎公司方签字盖章。关于泽惠公司主张的金鼎公司购买其木方，泽惠公司提交的2019年5月25日说明载明，经集团公司领导研究决定，沽河风情一期工程旧木方卖给沽河风情二期劳务公司使用，由沽河风情二期项目部王立贵和金鼎劳务公司王积明去市场考察，双方同意旧木方价格按每方700元卖给金鼎公司，此款从承包工程款中扣除。该说明落款处有沽河风情项目部的王立贵签字及金鼎公司方认可的人员王积明签字。泽惠公司提交的2019年3月7日沽河风情街住宅项目现场木方、模板清点明细载明，一类木方共计103.52立方，二类木方共计144.71立方，三类木方共计34.50立方，模板共计35立方，经双方认真核实，确认上述数量、明细属实。该明细有原告方认可人员王积明、董淑刚签字。之后，原告方人员王积明、董淑刚又陆续出具收条若干份，确认收到各类木方共计62.42立方米。以上共计345.15立方米，按照每立方米700元价格计算合计为241605元。关于泽惠公司主张的金鼎公司方领用配电箱、模板等零星材料费用，泽惠公司提交的收条仅载明材料数量，没有价格，且部分收条没有金鼎公司方认可人员的签字。关于泽惠公司主张的金鼎公司领用茶叶费用，泽惠公司提交了有徐启峰签字的4440元茶叶收条，及冉洪力签字的18500元茶叶收条。关于泽惠公司主张的垫付混凝土泵送费296982元，泽惠公司提交的混凝土输送泵租赁合同及发票均没有金鼎公司方签字盖章。关于泽惠公司主张的金鼎公司领用钢筋连接件套筒费用45871.70元，泽惠公司提交的送货单中仅有两张分别为1400元和3638元的单据有金鼎公司方认可的工作人员董淑刚签字。关于泽惠公司主张的安全质量罚款476000元，泽惠公司提交的质量隐患罚款单、工作联系单及处罚通知单中6份有金鼎公司方认可人员签字，涉及罚款金额共计10000元。关于泽惠公司主张的工期延误造成塔吊租赁费用899440元（自2019年10月27日起至2022年4月30日，其中有1台QTZ**塔吊因已到报废期于2021年5月25日拆除），泽惠公司提交的2019年3月27日建筑机械租赁合同载明，泽惠公司承租青岛恒安顺建筑机具租赁有限公司的QTZ63B塔吊1台，每台每天700元，QTZ40塔吊2台，每台每天240元。

四、金鼎公司申请工程造价及脚手架窝工损失鉴定情况。

金鼎公司在本案诉讼过程中申请对涉案工程已完工部分的造价及脚手架窝工损失进行鉴定，青岛习远咨询有限公司对涉案沽河风情特色街区项目商业区1#、9#、10#主体及地下室工程造价及所租赁脚手架费用于2021年4月22日出具了习咨21-003-005-2-1号工程造价司法鉴定意见书、补充意见书及异议回复函。鉴定结论：建筑面积32407.28平方米，实际工程造价13648314.57元；关于现场遗留脚手架材料租赁费用，钢管47754.17米，租赁单价每天0.015元，扣件16991个，租赁单价每天0.011元。金鼎公司已花费鉴定费245714元。金鼎公司对该鉴定结论提出异议，并申请对脚手板、密目网等材料损失进行复核，但因金鼎公司未向鉴定机构补交鉴定费用，鉴定机构未对上述物料损失进行复核。

五、泽惠公司申请对涉案工程存在的施工质量问题、维修方案及维修费造价进行鉴定。山东泰诚工程质量检测有限公司针对施工质量问题于2021年4月12日出具了山东泰诚（2021）建鉴字第008号鉴定意见书及异议回复函，鉴定意见书载明：1.概况，1号楼主体基本施工完（A区8层以上的填充墙基本未施工），9号楼和10号楼主体已基本施工完。2.鉴定范围，沽河风情特色街区项目商业区1#、9#、10#楼及地下室已施工部分。3.鉴定依据，《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015等。6.鉴定意见，部分砼构件的界面偏差、轴线位移偏差、垂直度偏差、平整度偏差、标高偏差超出规范限值等（详见鉴定报告）。金鼎公司对该鉴定结论提出异议，认为金鼎公司方仅负责劳务施工，鉴定人出具质量鉴定意见时须分离出产生质量问题的金鼎劳务责任、甲供物料责任、停工后成品保护责任的比例，否则，鉴定没有任何意义。鉴定机构回复函称，本案鉴定涉及的质量问题除部分排气道弯变，体现有临时固定，停工后未保护的影响外，其他均与甲供物料及停工成品保护无关联性。山东智邦建设工程检测有限公司于2021年11月6日出具了维修设计方案。青岛信宇工程造价咨询有限公司于2021年12月8日出具了工程造价咨询报告书，鉴定结论：维修工程造价2493925.15元。泽惠公司为上述鉴定共计花费鉴定费397409元。经法院统计，维修工程造价中涉及烟道、通风道拆安的维修项目共计13处，维修费用共计28856.22元。

六、金鼎公司租赁建筑机具交接情况。

本案诉讼过程中，为避免金鼎公司租赁建筑机具损失扩大，法院组织双方对金鼎公司租赁的建筑机具进行交接。金鼎公司已经按照泽惠公司要求将外架拆除施工方案、技术交底及相应资质证书等材料通过法院提交给泽惠公司，但泽惠公司在本案第四次庭审中（2021年12月21日）以金鼎公司提报的安全资料不完整，应由金鼎公司向有关主管部门申报有关脚手架拆除的手续为由，拒绝办理交接手续。

一审法院认为，金鼎公司、泽惠公司所签订《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。根据当事人诉辩主张和本案认定事实，现对双方的诉讼请求分别评析如下：

一、关于金鼎公司主张解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，泽惠公司应付工程款6948971.90元及利息。根据鉴定机构出具的鉴定结论，金鼎公司施工部分的工程造价为13648314.57元，泽惠公司已付工程款为11320000元，故泽惠公司还应支付金鼎公司工程款2328314.57元（13648314.57元-11320000元）。泽惠公司已付款项11320000元占金鼎公司已完成工程量13648314.57元的82.94%（11320000元÷13648314.57元），根据合同约定“主体结构封顶后，付已完成工程进度的70%”，即泽惠公司已按合同约定节点足额支付了金鼎公司工程款，故金鼎公司主张泽惠公司至今未按约支付工程进度款，理由不当，证据不足，不予采纳。但涉案工程项目自2020年1月开始停工至今，双方对复工事宜一直未能达成一致，泽惠公司在本案第四次庭审（2021年12月21日）过程中也表示同意解除合同，故法院对金鼎公司要求解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的主张予以支持，解除合同的时间以2021年12月21日为宜。关于金鼎公司主张的工程款利息，因在金鼎公司提起本案诉讼之前，双方对工程款并未进行结算，泽惠公司应付工程款的数额是在本案诉讼过程中确定，故工程款利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率，自法院确认双方解除合同之日即2021年12月21日起计算至款项全部付清之日止为宜。

二、关于金鼎公司主张的脚手架窝工损失561800元，实际为建筑机具租赁费损失。法院认为，金鼎公司主张的建筑机具租赁费损失应由导致分包合同无法继续履行的过错方负担，从法院查明的情况看，金鼎公司主张泽惠公司未按约足额支付进度款，导致其无法向工人发放工资，故而难以复工，但金鼎公司就其主张提交的《工程量明细表》系金鼎公司单方制作，未经泽惠公司确认，不具有客观性，金鼎公司已完成的工程量应以鉴定结论为准，而根据鉴定结论，泽惠公司至2020年1月22日已付工程款的数额占已完成工程量的82.94%，已超过合同约定在该付款节点应付70%的数额。因此，金鼎公司主张是因泽惠公司付款不及时导致难以复工，证据不足，理由不当，不予支持，金鼎公司应就分包合同的未能继续履行承担全部过错责任。故金鼎公司主张的建筑机具租赁费损失应由其自行承担。但在本案诉讼过程中，因泽惠公司无正当理由拒绝进行建筑机具交接而产生的扩大损失应由泽惠公司全部承担。该部分损失应自泽惠公司明确表示拒绝交接之日2021年12月21日起按照鉴定价格及数量计算至上述建筑机具全部返还金鼎公司之日止。

三、关于泽惠公司在本诉中主张的垫付费用及其他损失费用。关于泽惠公司主张垫付借款80000元，泽惠公司提交了借款申请，但未提交支付凭证，且金鼎公司不予认可，故对该项主张不予支持。关于泽惠公司主张的垫付水电费用33747.60元、抽检费3000元、塔吊维护费4650元，其提交的2019年12月23日的集团公司资金申请单载明，1.沽河风情街区项目生活区水电费10月份7211.80元；2.沽河风情街区项目生活区水电费11月份9188.20元；3.沽河风情街区主体结构抽检费3000元；4.沽河风情街区1#楼塔机换变速箱费11月14号4650元；合计24050元。该资金申请单有金鼎公司方人员董淑刚签字，有刘永武在部门审批处签字，并注明“以上费用给金鼎劳务垫付，工程拨款扣除”。关于刘永武的身份，法院认为，刘永武在金鼎公司提交的拨款申请单及泽惠公司提交的多份涉案购销合同中代表泽惠公司单位签字，应认定为泽惠公司方人员。该资金申请单有双方人员签字确认，对该申请单上载明的费用予以确认；对泽惠公司多主张的水电费用，证据不足，不予确认。关于泽惠公司主张的垫付房租费137500元，因泽惠公司提交的房屋租赁合同不是金鼎公司与房主签订，泽惠公司提交的租赁费交款收据没有金鼎公司方认可人员签字确认，泽惠公司也未提供符合双方交易习惯的资金申请单等其他证据相佐证，且金鼎公司不予认可，故对该笔费用不予确认。关于泽惠公司主张的金鼎公司购买其木方费用共计241605元，因泽惠公司提交的说明、现场木方模板清点明细及收条均有金鼎公司方认可人员签字确认，对泽惠公司主张的该笔费用予以确认。关于泽惠公司主张的金鼎公司方领用配电箱、模板等零星材料费用（配电箱等14483.6元+模板12250元），因泽惠公司提交的收条仅载明材料数量，没有价格，对上述材料的实际价值无法确认，且上述领用材料在金鼎公司退场后是否被金鼎公司带离施工现场也不确定，故对该笔费用不予确认，泽惠公司可在证据充分后，另案主张权利。关于泽惠公司主张的金鼎公司领用茶叶费用22940元，泽惠公司虽然提交了茶叶收条，但茶叶不属于建筑材料，且金鼎公司不予认可，该笔费用与本案纠纷无直接关系，对该笔费用在本案中不予一并处理，泽惠公司可另案向相关人员主张权利。关于泽惠公司主张的垫付混凝土泵送费296982元，因泽惠公司提交的混凝土输送泵租赁合同不是金鼎公司与出租方签订，相关发票也无金鼎公司方认可人员签字确认，泽惠公司也未提供符合双方交易习惯的资金申请单等其他证据相佐证，且金鼎公司不予认可，故对该笔费用不予确认。关于泽惠公司主张的金鼎公司领用钢筋连接件套筒费用45871.70元，因泽惠公司提交的送货单中仅有两张分别为1400元和3638元的单据有金鼎公司方认可的人员签字，法院亦仅对该两张单据的费用共计5038元予以确认，对其他单据涉及的费用不予确认。关于泽惠公司主张的安全质量罚款476000元，法院认为，双方的分包合同中补充条款第9条约定“乙方在施工中发生质量、安全、工期问题时，除承担相应的工期和经济损失外，发生一次处以1000-100000元罚款”，该条款应认定为违约金条款，根据质量鉴定结论，金鼎公司在施工过程中确实存在诸多质量问题，因此，泽惠公司以罚款的形式主张的质量问题违约金应予支持，但泽惠公司主张数额过高，根据泽惠公司提交的质量隐患罚款单、工作联系单及处罚通知单，上述证据中仅6份有金鼎公司方认可人员的签字，涉及罚款金额共计10000元，对该10000元罚款予以支持，对泽惠公司多主张部分不予支持。关于泽惠公司主张的工期延误违约金3985000元。法院认为，金鼎公司提交的有泽惠公司方人员刘永武签字确认的工期顺延申请表及金鼎公司方制作的施工日志能够相互认证，可以认定造成工期拖延有泽惠公司提供的塔吊未按时进场及土石方未按时完工（2019年3月1日至2019年5月23日，延期83天）的因素，故泽惠公司该项主张证据不足，不予支持。关于泽惠公司主张的技术资料费44732.41元，泽惠公司仅提供工资单，不足以认定该费用与金鼎公司有关，故对该费用不予认定。关于泽惠公司主张的水泥等材料损失费29710.05元，泽惠公司仅提交材料购销合同及现场照片不足以认定上述材料的实际损失价值，故泽惠公司该主张证据不足，不予认定，泽惠公司可在证据充分后，另案主张权利。关于泽惠公司主张的停工期间看场人员工资共计825901.42元（2020年3月至2021年11月，共计21月，其中管理人员4人共计工资700901.42元，值班人员2人共计125000元，值班人员月工资3000元左右）。法院认为，金鼎公司退场后一直未复工，泽惠公司为看护施工现场雇佣人员实属必要，但泽惠公司主张的看场人员过多，工资数额过高，法院酌情支持值班人员2人工资共计125000元，该费用应由造成合同不能继续履行的过错方金鼎公司承担。关于泽惠公司主张的上访违约金600000元，法院认为，虽然分包合同就上访罚款事宜作出了约定，但分包合同将上访事宜约定为违约条款有悖法律规定，应认定该条款无效，故对泽惠公司该项主张不予支持。因双方对工程款尚未结算，上述费用应在泽惠公司应付工程款中抵扣。

四、关于泽惠公司反诉主张的费用。关于泽惠公司主张的施工质量修复费用2493925.15元。金鼎公司对施工质量问题鉴定结论提出异议，认为金鼎公司方仅负责劳务施工，鉴定人出具质量鉴定意见时须分离出产生质量问题的金鼎劳务责任、甲供物料责任、停工后成品保护责任的比例，否则，鉴定没有任何意义。鉴定机构回复函称，本案鉴定涉及的质量问题除部分排气道弯变，体现有临时固定，停工后未保护的影响外，其他均与甲供物料及停工成品保护无关联性。法院认为，因金鼎公司退场后实际由泽惠公司对施工现场进行看护，根据司法鉴定结论及回复意见，施工质量修复费用中涉及排气道（烟道、通风道）拆安的维修费用28856.22元，应由泽惠公司负担，其余费用2465068.93元（2493925.15元-28856.22元）应由金鼎公司负担。关于泽惠公司主张的工期延误造成塔吊租赁费用899440元（自2019年10月27日起至2022年4月30日，其中有1台QTZ**塔吊因已到报废期于2021年5月25日拆除）。法院认为，泽惠公司该主张的合理费用应由造成分包合同不能继续履行的过错方金鼎公司负担，但泽惠公司遇到金鼎公司一直未能复工的情况，也应采取措施及时止损，避免损失扩大，并要考虑到金鼎公司退场时间、春节放假期间以及疫情期间对复工产生的影响。综上考虑本案实际情况，上述损失由金鼎公司承担70%的责任为宜，该损失期间应自2020年3月1日起计算至双方合同解除前一日即2021年12月20日为止（660天）为宜。根据泽惠公司提交的塔吊租赁合同，以及9号楼40型塔吊于2021年5月25日因到报废期拆除的情况，金鼎公司应承担塔吊租赁费用634480元[1号楼63型塔吊323400元（700元/天×660天×70%）+10号楼40型塔吊184800元（400元/天×660天×70%）+9号楼40型塔吊126280元（400元/天×451天×70%）]。关于泽惠公司主张的混凝土加气砌块材料上涨费用差额181376.54元及违约停工复工后人材机上涨费4879542.99元。法院认为，泽惠公司主张的该两项费用系泽惠公司单方统计，尚未实际发生，且金鼎公司不予认可，故泽惠公司该两项主张证据不足，无法支持，泽惠公司可在证据充分后，另案主张权利。关于泽惠公司主张的上述损失利息，因在金鼎公司提起本案诉讼之前，双方对工程款并未进行结算，泽惠公司主张损失的数额是在本案诉讼过程中确定，故泽惠公司主张的损失利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率，自法院确认双方解除合同之日即2021年12月21日起计算至款项全部付清之日止为宜。

综上，金鼎公司本诉主张的合理费用为工程款2328314.57元及自2021年12月21日起计算的利息，自2021年12月21日起的建筑机具租赁费损失。泽惠公司主张的在本诉中抵扣的合理费用为水电费用16400元（7211.80元+9188.20元）、抽检费3000元、塔吊维护费4650元、木方费241605元、钢筋连接件套筒费5038元、安全质量罚款10000元、停工期间看场人员工资125000元，共计405693元。泽惠公司反诉主张的合理费用为施工质量问题修复费用2465068.93元、塔吊租赁费用634480元，共计3099548.93元，以及该损失自2021年12月21日起计算的利息。

一审判决：一、确认青岛金鼎劳务有限公司与青岛市泽惠建设集团有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》于2021年12月21日解除；二、青岛市泽惠建设集团有限公司于判决生效后10日内支付青岛金鼎劳务有限公司工程款1922621.57元（2328314.57元-405693元），并承担以1922621.57元为基数，自2021年12月21日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、青岛市泽惠建设集团有限公司支付青岛金鼎劳务有限公司自2021年12月21日起的建筑机具租赁费损失，按照鉴定报告确认的数量及价格（钢管47754.17米，租赁单价每天0.015元；扣件16991个，租赁单价每天0.011元）计算至上述建筑机具全部返还原告之日止；四、青岛金鼎劳务有限公司于判决生效后10日内支付青岛市泽惠建设集团有限公司施工质量问题修复费用2465068.93元、塔吊租赁费用634480元，共计3099548.93元，并承担以3099548.93元为基数，自2021年12月21日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回青岛金鼎劳务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回青岛市泽惠建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。青岛金鼎劳务有限公司预交的案件受理费64375元，诉讼保全费5000元，共计69375元，由青岛金鼎劳务有限公司负担47896元，由青岛市泽惠建设集团有限公司负担21479元。青岛市泽惠建设集团有限公司预交的反诉案件受理费35490元，由青岛金鼎劳务有限公司负担13012元，由青岛市泽惠建设集团有限公司负担22478元。青岛金鼎劳务有限公司预交的鉴定费245714元，由青岛金鼎劳务有限公司负担714元，由青岛市泽惠建设集团有限公司负担245000元。青岛市泽惠建设集团有限公司预交的鉴定费397409元，由青岛市泽惠建设集团有限公司负担409元，由青岛金鼎劳务有限公司负担397000元。

二审中，金鼎公司提交建筑模板购销合同一份，拟证明：案涉工程的木方，即建筑模板系金鼎公司购买，并且结合双方的合同约定，所有的周转材料均系金鼎公司购买，并且除塔吊之外的大型机械和其余机械也均系金鼎公司租赁，根据住房和城乡建设部关于印发建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知第12条第6款规定，金鼎公司在本项目负担了周转材料费和大部分的机械费，泽惠公司的分包行为违法，导致案涉工程施工合同无效。

泽惠公司质证称，对真实性不予认可，本合同没有合同构成的基本要件，没有价款和数量，也没有金鼎公司的盖章，不能证明购买的建筑模板用于案涉工程项目。

泽惠公司提交证据一、沽河风情特色街区项目商业区工程因金鼎公司工期延误导致的加气砖材料上涨费用差额1页；沽河风情特色街区项目商业区工程因金鼎公司工期延误导致加气砖材料上涨后付款明细1页。泽惠公司向加气砖材料供应厂家付款的收据及支票存根共17页。拟证明：结合一审时泽惠公司提交的证据清单3证据6,证明因金鼎公司的故意延误工期行为，导致案涉工程混凝土加气转材料上涨费用167288.8元，该费用已实际发生，且与金鼎公司的违约行为导致工期延误有直接关系。并不是一审认定的尚未实际发生，该费用应由金鼎公司承担。证据二、劳务分项作业工资表1页；王积明身份证复印件1页；王付军身份证复印件1页。商业区材料明细2页；泽惠公司向套筒连接件供应厂家付款的收据及支票存根共8页。拟证明：1.该工资表有金鼎公司人员王积明在金鼎公司负责人和班组长处签字，证明王付军、尹德成是金鼎公司的作业人员且在案涉工程处领取工资；并且通过王积明与王付军的身份证地址可以看出，二人是同一住址，二人实际是父子关系，王付军与尹德成均是金鼎公司在案涉工程处的人员；结合一审时泽惠公司提交的证据清单3证据8，金鼎公司在泽惠公司领用的钢筋连接件套筒送货单中，除了金鼎公司认可的董淑钢签字的5038元外，剩余的由王付军、尹德成签字的共40833.7元也是金鼎公司领取，应该由金鼎公司承担该部分费用。证据三、沽河风情街区项目1#楼脚手架拆除外运情况说明1页；金鼎公司出具的承诺书1页。拟证明：1.一审中，泽惠公司之所以未办理租赁建筑机具的交接。一是因为金鼎公司提供的安全资料不完整；二是应由金鼎公司向有关部门申报有关脚手架拆除的手续，并在第三方监督下进行交接事宜。即使在这种情况下，泽惠公司收到一审判决后，于2022年1月12日立即就案涉工程脚手架拆除外运事宜向主管部门青岛市城阳区城市建设服务中心请示，并通过监理公司通知金鼎公司进行脚手架的拆除、外运。但金鼎公司却故意不进行回应和拆除，后通过泽惠公司多次与金鼎公司沟通，金鼎公司才于2022年4月8日出具了承诺书。2.由此可见，一直是金鼎公司怠于进行案涉工程脚手架的拆除、外运，该责任应由金鼎公司承担。2021年12月21日以后的建筑机具租赁费损失应由金鼎公司承担，而不应由泽惠公司承担。证据四、水泥、砂浆损失明细1页；泽惠公司向水泥、砂浆供应厂家付款的收据及支票存根共5页。拟证明：结合一审时泽惠公司提交的证据清单3证据7,证明因金鼎公司的故意延误工期行为，导致案涉工程水泥、砌筑砂浆、抹面砂浆玻化微珠已超过保质期，无法使用，造成损失29710.05元，该费用应该由金鼎公司赔偿给泽惠公司。证据五、泵送费付款明细1页；泽惠公司向泵送公司付款的收据及支票存根共10页。拟证明：结合一审时泽惠公司提交的证据,案涉工程劳务分包单位仅金鼎公司一家在施工，所产生的泵送费296982元即是金鼎公司使用，该费用应由金鼎公司承担。证据六、金鼎公司领用配电箱、模板等零星材料明细费用1页。拟证明：结合一审时泽惠公司提交的证据,金鼎公司领取零星材料均有其人员签字，且价值也可以确定，该费用26733.6元应由金鼎公司承担。

金鼎公司质证称，证据一，对真实性不予认可，且该证据形成于一审判决生效之前，不属于民诉法规定的新证据范畴。费用差额表和上涨后付款明细系泽惠公司单方制作，收款收据和支票存根并不能证明款项用于案涉项目，且泽惠公司并没有提交相应的转帐流水，并不能证明该款项的实际支出。并且山东盛名的付款均在2019年施工期间，其付款与金鼎公司无关。潍坊保利新型建材有限公司的付款也并不能证明相应的费用差额。证据二，对真实性不予认可，并且该证据形成于一审判决生效之前，不属于新证据。工资表签字部分系复印件并非原件，且泽惠公司提供的该证据证明刘永武不仅仅是该公司工作人员，而是该项目的负责人。王付军和王积明的身份证均系复印件，无法确认其真实性，并且双方的家庭住址为同一住址，并不能说明双方系父子关系，也不能证明泽惠公司的证明目的。证据三，对真实性予以认可，对证明目的不认可。泽惠公司提交的案涉工程的脚手架拆除外运情况说明（向城阳区住建局提交），更能说明拆除脚手架的相关行政手续应当由泽惠公司予以办理，而脚手架至今未拆除原因是泽惠公司没有按照规定办理相应的拆除申请，从而导致相应的损失，脚手架等建筑机具相应的费用应该由泽惠公司承担。金鼎公司出具的承诺书系应泽惠公司要求为其承诺在拆除过程中按照法律规定和施工规范予以拆除，并不能证明脚手架未拆除责任方系金鼎公司，并且从日常逻辑来说金鼎公司是脚手架承租方，承担了脚手架的直接支付义务，并不会恶意阻碍拆除脚手架，因为这样会造成金鼎公司巨大的经济负担。证据四，对真实性和证明目的均有异议。该证据也是行成于一审判决生效之前，不属于新证据。并且收款和支票存根并不能证明该付款用于案涉项目，也没有相应的转帐流水，并不能证明该款项实际支出。在一审中金鼎公司提交了泽惠公司项目负责人刘永武书面确定的工期延期确认单，金鼎公司实际延期经过一审判决已经认定是2020年年初，该时属于春节放假期间，工地并不能正常施工，在春节期间遭遇突发新冠疫情，项目工地应政府要求停止施工，疫情过后泽惠公司也未向住建局申请复工，这是导致该工程无法进行的主要原因，故其所谓的损失应由泽惠公司自行承担。证据五，对真实性不予认可，泵送费付款明细表系泽惠公司单方制作，其出示的收据和支票存根并不能证明用于案涉项目，并且没有相应的转帐流水，不能证明该款项实际支付，与金鼎公司无关。证据六，对真实性不予认可，该证据系泽惠公司单方制作，与金鼎公司无关。

本院认为，金鼎公司提交的建筑模板购销合同无金鼎公司的盖章，泽惠公司不予认可，对该证据的真实性本院不予确认。

泽惠公司提交的证据一系其单方制作，金鼎公司不予认可，泽惠公司亦不能进一步证明其支付费用与本案的关联性，不能证明泽惠公司的上诉主张；证据二，金鼎公司不予认可，泽惠公司亦不能证明王付军、尹德成有权代表金鼎公司领取涉案材料，不能证明泽惠公司的主张。证据三，金鼎公司对真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。证据四，金鼎公司不予认可，不能证明泽惠公司的损失情况。证据五，金鼎公司不予认可，泽惠公司亦不能进一步证明其支付费用与本案的关联性，不能证明泽惠公司的上诉主张。证据六系泽惠公司单方制作，金鼎公司不予认可，对该证据的真实性本院不予确认。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案金鼎公司一审诉求判令解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，二审又主张双方签订的涉案合同无效，其主张前后矛盾，且不能举证证明双方合同存在违反法律、法规强制性规定的情形，金鼎公司主张《建设工程施工劳务分包合同》无效的理由不能成立，依法不予支持。

关于鉴定机构对涉案项目工程造价鉴定意见的认定，本院认为，

一审中，鉴定机构对双方的异议出具了补充意见及异议回复函，鉴定机构的鉴定程序合法。一审采信鉴定机构的鉴定意见，认定实际工程造价为13648314.57元并无不妥。泽惠公司称案涉工程实际不是合格工程，而鉴定造价按合格工程考虑不妥。因涉案工程存在的质量问题，一审已支持了泽惠公司主张的修复费用，由此，一审采信鉴定机构按合格工程考虑出具的鉴定造价意见并无不当。金鼎公司、泽惠公司主张鉴定机构的鉴定意见不应采信的理由均不能成立。本院不予采纳。

关于合同解除违约责任的认定，本院认为，金鼎公司以泽惠公司拖延支付工程款为由，诉求解除双方的分包合同。一审根据鉴定机构的鉴定意见及泽惠公司已付款情况，认定即泽惠公司已按合同约定节点足额支付了金鼎公司工程款，金鼎公司以泽惠公司拖延支付工程款为由主张解除合同的理由不能成立，并认定金鼎公司违约解除合同并无不当。金鼎公司提交的信访件载明由于泽惠公司拖欠工程款，导致无法为农民工支付工资，无法复工。泽惠公司回复函件中也告知金鼎公司尽快复工，因此，金鼎公司以泽惠公司未申请办理复工手续为由，主张未复工责任由泽惠公司承担的依据不足。金鼎公司主张塔吊租赁费应由泽惠公司自行承担的理由不能成立，本院不予支持。

关于合同解除时间的认定，本院认为，本案金鼎公司并无法定单方解除权，其系合同解除的违约方。一审中，泽惠公司于2021年12月21日同意解除合同，由此，一审认定双方合同解除时间为2021年12月21日并无不妥。金鼎公司主张合同解除时间应为起诉状送达泽惠公司之日的理由不能成立，依法不予支持。

关于金鼎公司主张的工程款及脚手架窝工损失的认定，本院认为，本案双方合同已确认解除，金鼎公司已不能按照合同约定对工程进行验收合格备案并交付房屋，合同约定的付款条件已不能成就。因此，泽惠公司以支付剩余工程款的条件不成就为由主张不应支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予支持。如上所述，金鼎公司系分包合同未能继续履行的过错方，其主张的脚手架窝工损失，一审认定由其自行承担并无不当。金鼎公司主张脚手架窝工损失应当自2020年3月1日起算的理由不能成立，本院不予支持。一审中，为避免租赁建筑机具损失扩大，一审法院组织双方对建筑机具进行交接，因泽惠公司无正当理由拒绝进行建筑机具交接，由此产生的扩大损失，一审认定由泽惠公司承担并无不当。泽惠公司主张不应承担的理由不能成立，本院不予支持。

关于泽惠公司反诉主张的认定，本院认为，案涉工程经鉴定机构鉴定存在质量问题的事实清楚，关于出现质量问题的原因，鉴定机构复函称，本案鉴定涉及的质量问题除部分排气道弯变，体现有临时固定，停工后未保护的影响外，其他均与甲供物料及停工成品保护无关联性。一审对修复费用中涉及排气道拆安的维修费用已予以扣除，认定其他修复费由金鼎公司负担并无不当。金鼎公司主张一审启动质量问题、维修方案及维修费鉴定不当的理由不能成立。一审中，泽惠公司诉求金鼎公司支付违约停工复工后人材机上涨费4879542.99元，并未明确主张违约金；且虽然双方合同约定案涉工程应于2019年10月26日前完工，但因泽惠公司提供的塔吊未按时进场及土石方未按时完工等原因，导致工期顺延，工期顺延后又遇突发疫情；同时，泽惠公司亦不能及时采取措施防止损失扩大。一审对泽惠公司的违约金主张不予支持并无不妥。泽惠公司主张垫付的茶叶费与本案无关，其主张的其他垫付费用因证据不足，一审不予支持并无不当。泽惠公司二审提交的领用钢筋连接件套筒送货单由王付军、尹德成签字，但泽惠公司不能证明王付军、尹德成有权代表金鼎公司领取涉案材料；泽惠公司主张的泵送费，亦不能进一步证明其支付费用与本案的关联性，泽惠公司主张扣除的依据不足。泽惠公司主张的施工现场看护损失，一审支持二人看护费用合乎常理，泽惠公司主张的混凝土加气砌块材料上涨损失、水泥、砂浆无法使用的材料损失，因泽惠公司均未能提交充分有效的证据证明其主张，一审不予支持于法有据。泽惠公司二审提交的证据亦不能进一步证明其主张，本院不予支持。

综上所述，金鼎公司和泽惠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费106991元，由上诉人青岛金鼎劳务有限公司负担60245元；由上诉人青岛市泽惠建设集团有限公司负担46746元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红燕

二〇二二年六月十六日

法官助理　　张　菁

书 记 员　　孔　怡

书 记 员　　庞连捷