山东省青岛市崂山区人民法院
民 事 判 决 书
(2020)鲁0212民初13524号
原告:青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司,住所地青岛市崂山区金家岭街道办事处王家村789号,统一社会信用代码:370212230016112。
法定代表人:丁飞,职务执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:朱红忠,山东柏瑞律师事务所律师。
被告:青岛市泽惠建设集团有限公司,住所地青岛市红岛经济区河套街道驻地,统一社会信用代码:91370222163917462R。
法定代表人:刘河志,职务董事长。
委托诉讼代理人:刘洋,北京市盈科(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:许春先,该公司员工。
被告:***,男,1976年11月29日生,汉族,住青岛市市北区。
委托诉讼代理人:刘方超,青岛市泽惠建设集团有限公司工作人员。
被告:青岛迪生房地产开发有限公司,住所地青岛高科技工业园(高新区)松岭路直升机场,统一社会信用代码:913702127306214239。
法定代表人:刘强,职务董事长。
委托诉讼代理人:胡保刚、管雨桐,山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。
被告:青岛海信房地产股份有限公司,住所地青岛市崂山区海口路88号海信君汇商务中心31号楼4层,统一社会信用代码:913702002645978086。
法定代表人:贾少谦,职务董事长。
委托诉讼代理人:丁晓琳,山东康桥(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邵明志,公司律师。
原告青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司(以下简称:“鑫洲公司”)与被告青岛市泽惠建设集团有限公司(以下简称:“泽惠公司”)、被告***、被告青岛迪生房地产开发有限公司(以下简称:“迪生公司”)、被告青岛海信房地产股份有限公司(以下简称:“海信公司”)建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,本案各方当事人均到庭参加诉讼,现已审理终结。
原告鑫洲公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告泽惠公司给付原告拉原告方材料39755.22元、被告泽惠公司签证费22303.2元、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元、佳恒报告未计项279922.91元,合计1061468元,并按逾期期间给付逾期付款违约金,自应付款之日起按日万分之五即年息18.25%计算至全部偿还之日止。被告迪生公司及被告海信公司对上述佳恒报告未计项279922.91元承担连带责任,对其余款项在欠付被告泽惠公司工程款的范围内承担连带责任。2、判令被告***对被告泽惠公司给付原告的按逾期期间约定利率日万分之五即年息18.25%计算的违约金承担连带责任;本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:海信·迪生山庄工程,原告与被告泽惠公司于2010年签订建设工程专业劳务分包合同,约定原告承包迪生山庄二标段图纸范围内所有水电暖、空调等全部安装工程,承包方式为,在甲方(被告泽惠公司)与业主(被告迪生公司)结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,人工费乙方(原告)让利7元/工日,辅材乙方税前让利10%,业主供主材及批价材不让利。后原告与被告泽惠公司口头约定,迪生山庄幼儿园部分也由原告承包,结算方式为:在甲方(被告泽惠公司)与业主(被告迪生公司)结算的基础上,人工费让利4元/工日,辅材不让利。
包括原告承包工程在内的迪生山庄二标段工程,被告迪生公司、海信公司与被告泽惠公司己进行结算,结算值为131856205.20元,2013年8月30日,包括涉案工程在内的海信·迪生山庄工程取得竣工验收备案证,涉案工程质保期已过,被告理应按照合同约定付清全部工程款,然而,截至2016年2月5日,被告泽惠公司仅支付原告505万元,尚欠2917567.38元,虽经原告多次催要,被告泽惠公司一直违约不予支付。因此,2017年原告起诉至法院,法院审理期间,因被告泽惠公司违背事实、撒谎、不提交真实资料等行为,致使法院在建委、档案馆、项目现场来回奔波,七次开庭,历时一年半多才基本查明案情,但对原告撤诉部分尚未审及,原告因受诉讼周期较长影响,为审明部分早得判决,先将其中总金额为1061468元的诉讼请求撤回,并请法院裁定准许撤诉时具体表述,以便我方另行起诉。故法院在(2017)鲁0212民初1925号民事判决书中表述:“本院依法应予准许,故上述费用在本案中不予处理。”现原告将此部分另行起诉,请求法院判决。
被告***系被告泽惠公司涉案项目负责人,是代理被告泽惠公司与原告签订补充协议的,因被告泽惠公司在(2017)鲁0212民初1925号案中否认这一事实,故原告在本案中将***列为被告,以使得法院查明事实真相,依法作出正确判决。
被告迪生公司、海信公司是合作开发涉案工程的发包单位,应给付原告《佳恒报告》未计项279922.91元,并依法在其欠付被告泽惠公司工程款范围内对原告其它主张承担连带付款责任,故诉至法院。
被告泽惠公司辩称,一、原告主张的各项诉请无事实根据和法律依据。1、被告泽惠公司与原告之间、被告与被告迪生公司之间系单独、分别进行结算。根据原、被告签订的《建设工程专业劳务分包合同》第七条第1项规定:“…人工费调整为32元/工日…”。人工费计价标准是双方真实意思的表示,该约定是明确的、固定的。双方并未约定人工费或上涨或变更的内容,也不存在本案中原告主张的其他费用及计费标准。上述计价标准已经(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审查明后予以认定。
2、原、被告签订的是劳务分包合同,原告本案中主张的各项费用毫无事实根据和法律依据,纯属单方臆断。根据合同相对性原则及《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,………”;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”;第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”
3、原、被告之间的工程量的认定以及工程造价问题,已经在(2017)鲁0212民初1925号案件中法院委托专业的工程造价机构出具审计意见。一审法院据此作出相应判决,判决生效后,被告已经履行完毕。
4、原告诉请各项费用均不应得到支持,具体如下:材料款39755.22元及签证费22303.2元,原告不能提供合法、有效的证据;业主延误补贴43875元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元及总包服务配合费629807元与原告无关,原、被告的结算标准在双方签订的《建设工程专业劳务分包合同》第七条已经有明确的约定,双方之间的工程造价已经《习远报告》[(2017)鲁0212民初1925号案件]作出鉴定结论。原告在没有约定、没有证据的情况下主张上述款项纯属无理取闹。另关于人工费上涨因素已经在(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审中作出相应判决,不再属于本案审查范围;《佳恒报告》未计项279922.91元,原告在(2017)鲁0212民初1925号案件中认可《佳恒报告》的完整性,并建议法院依据《佳恒报告》作为依据,本案中原告主张《佳恒报告》未计项,前后矛盾,于法于理无据。
二、被告不应承担日万分之五的违约金责任。本案中原告为证明被告应当承担日万分之五违约金责任所提交的证据材料均已在(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审中提交,各方已经质证。法院已就上述事实查明并作出判决,认定被告不承担日万分之五的违约金责任。原告再次提起诉请,严重浪费司法资源,符合一事不再理原则,应当予以驳回。
三、原告提交的所有证据均不应作为认定案件事实的依据,应当承担举证不能的不利后果。本案中原告提交的证据或为复印件、或与本案无关、或为单方制作、或存在重大瑕疵。根据“谁主张、谁举证”的原则,原告举证不能证明案件事实的,应当承担举证不能的不利后果。
综上,原告的各项诉请毫无事实根据和法律依据,其提交的证据及案件事实已经(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审查明后作出相应判决。原告再次提起诉讼,纯属个人主观臆断,严重浪费司法资源,给被告造成严重诉累,请求依法驳回原告各项诉请,维护被告的合法权益。
被告***辩称,本案与该无关,原告要求该承担连带违约责任与事实、法律不符,该并非涉案合同主体,不具备合同相对性,并非权利义务主体,不享有权利也不应当承担相应义务,如果要求该承担违约责任有失公平。
被告泽惠公司不承担日万分之五违约责任,已经(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审,法院认定不承担责任,基于此该被告不应承担连带责任,不属于本案适格主体,请依法驳回对该的诉请。
被告迪生公司辩称,一、鑫洲公司无权向迪生公司主张未结算款项。迪生公司是涉案工程的建设单位,将工程发包给泽惠公司进行施工,迪生公司与实际施工人鑫洲公司之间没有合同关系。但对于本案工程,鑫洲公司曾提起(2017)鲁0212民初1925号案主张工程款,该案判决书第4页最后一段中查明,“泽惠公司与迪生公司之间的工程结算系委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》【青佳(结)字(2013)第25-13号】(以下简称《佳恒报告》),该报告审核意见为:青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程土建及安装部分审定工程造价131856205.2元,泽惠公司在该审核报告施工单位处签字盖章确认,迪生公司在建设单位处未盖章确认,但迪生公司及海信公司均在本案诉讼中明确认可上述审核报告的审计造价金额,并称实际已按照该金额进行结算,同时对该审核报告中涉及的相应工程量亦予以认可”。该案二审(2019)鲁02民终3207号判决书第17页第五行本院认为部分亦载明“《佳恒报告》是泽惠公司与迪生公司关于整个工程的审计报告”。由此可见,《佳恒报告》审计的工程造价是迪生公司与泽惠公司认可的结算依据,双方实际按照该报告数额进行结算。对此,鑫洲公司也在其证据7的证明事项第1点中明确予以认可。对于鑫洲公司主张的《佳恒报告》之外的其他费用,该费用从未经迪生公司和泽惠公司结算,因此鑫洲公司无权直接向迪生公司主张该款项。在此情况下,泽惠公司与鑫洲公司之间的工程量和工程造价争议与迪生公司无关,鑫洲公司无权向迪生公司主张涉案款项。
二、该工程增加费用、工程延期费用等均已在《佳恒报告》中结算,不应再于本案中主张。
该工程增加费用、工程延期费用,迪生公司均已与泽惠公司在《佳恒报告》中结算,具体体现在该报告《迪生山庄1、5、6、7、8号楼及车库工程土建造价汇总表》第13项、第26项中,鑫洲公司在其证据7证明事项第2点中也对此予以认可,因此不应再在本案中向迪生公司主张。
三、迪生公司不应对涉案款项承担连带责任。
对于本案工程,鑫洲公司曾提起(2020)鲁02民再217号案主张工程款。该案生效判决书中,法院判令泽惠公司就涉案工程向鑫洲公司支付工程款1559614.91元及利息547209.03元(计算至判决作出之日),合计2106823.94元,同时判令发包人迪生公司在欠付泽惠公司工程价款范围内向鑫洲公司承担连带责任。对于这部分款项,泽惠公司已经向法院付清。在(2019)鲁0212执1551号的执行裁定书中,在法院解除了对被执行人泽惠公司的查封后,迪生公司在扣除因维修产生的维修扣款后(需要说明的是,涉案工程交付后出现部分质量问题,而因泽惠公司在质保期内未履行维修义务,导致涉案工程房屋出现漏水等情况,对此,按照迪生公司与泽惠公司间《建设工程施工合同》中关于维修责任和质保金扣留的相关约定,应当对维修产生的质保金扣留款进行扣除),向泽惠公司付清了剩余款项,已没有其他款项可供在本案中承担责任。
被告海信公司辩称,海信公司仅就涉案项目向发包方迪生公司提供项目管理服务,与原告不存在合同关系,不应承担付款义务。(2017)鲁0212民初1925号、(2019)鲁02民终3207号案件判决均对各方法律关系予以确认,应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明:原告鑫洲公司曾于2017年向本院起诉被告泽惠公司、青岛海信北都置业有限公司、迪生公司,主张判令被告泽惠公司给付工程款2917567.38元,并按日万分之五给付逾期付款违约利息(自2013年8月21日起至全部偿还之日止)。2、被告海信公司及被告迪生公司在欠付被告泽惠公司工程款范围内对原告上述主张承担连带责任。本院经审理作出(2017)鲁0212民初1925号民事判决书,判令被告泽惠公司支付原告鑫洲公司工程款1559614.91元并支付利息,迪生公司承担连带付款责任,驳回鑫洲公司的其他诉讼请求。鑫洲公司、泽惠公司双方均不服一审判决提起上诉,青岛市中级人民法院二审审理后于2019年6月20日作出(2019)鲁02民终3207号民事判决书,驳回上诉、维持原判。鑫洲公司不服二审判决,向山东省高级人民法院申请再审,山东高院于2020年8月24日作出(2020)鲁民申6240号民事裁定,指令青岛中院再审。青岛中院于2020年12月9日作出(2020)鲁02民再217号民事判决,维持该院(2019)鲁02民终3207号民事判决。
(2017)鲁0212民初1925号民事判决查明以下事实:
2010年11月10日,迪生公司(发包人)与泽惠公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,约定由泽惠公司承包迪生山庄1、5、6、7、8#楼工程。承包范围包括:上述楼座及相应商业、地下车库等附属建筑,包含施工图纸范围内的基础、主体结构、附属建筑、土建、安装、装饰等总承包施工。
2012年11月20日,迪生公司(发包人)与泽惠公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,约定由泽惠公司承包迪生山庄幼儿园项目建筑工程,承包范围包括施工图纸范围内的基础、主体结构、附属建筑、土建、安装、装饰等。
泽惠公司(甲方)将上述工程中的安装部分发包给鑫洲公司(乙方)施工完成,其中迪生山庄幼儿园项目安装部分双方未签订书面合同,但双方就迪生山庄二标段(1、5、6、7、8#楼座及相应商业、地下车库等附属建筑)签订有《建设工程专业劳务分包合同》,双方关于工程承包范围约定为:图纸中所有水电暖、空调等全部安装工程,包括安装、预留、预埋在内的全部内容(开发企业分包部分除外),管道吊补缺及水暖管道预埋、管道防腐、保温,现场临时用水电的全部内容之标准化验收合格。关于工程承包方式及取费标准问题,双方约定:在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,人工费调整为32元/工日,辅材乙方向甲方税前让利10%,业主供主材及批价材不让利,乙方需提供等额材料及劳务费发票。关于工程款的拨付及结算方式,双方约定系根据实际完成工程量按约定比例付款,此外该工程按施工进度进化由业主供应主材,辅材在征得甲方同意的前提下,由乙方根据主材品牌或业主要求的品牌、质量自行采购。
泽惠公司与迪生公司之间的工程结算系委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》【青佳(结)字(2013)第25-13号】(以下简称:《佳恒报告》),该报告审核意见为:青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程土建及安装部分审定工程造价131856205.2元,泽惠公司在该审核报告施工单位处签字盖章确认,迪生公司在建设单位处未盖章确认,但迪生公司及海信公司均在(2017)鲁0212民初1925号案件诉讼中明确认可上述审核报告的审计造价金额,并称实际已按该金额进行结算,同时对该审核报告中涉及的相应工程量亦予以认可。
包括涉案安装工程项目在内的迪生山庄住宅及配套设施工程二标段工程于2013年8月30日取得竣工验收备案证,该备案证记载竣工验收时间为2013年8月27日。
现鑫洲公司与泽惠公司就涉案青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程的安装部分工程量及工程造价问题,双方未能达成一致,泽惠公司曾于诉讼前单方委托青岛铭泽工程咨询有限公司就涉案安装工程进行结算。该公司出具铭泽审字【2016】第1050号《关于迪生山庄高层(1、5-8#)、车库(A-H轴)、幼儿园安装工程结算的编制报告》(以下简称:《铭泽报告》),审计工程造价为11946860.07元,其中包括安装工程签证费用1374586.3元。鉴定评估费71680元。经质证,鑫洲公司当庭表示对该鉴定报告中合同范围内的工程造价意见不予认可,但对该鉴定报告涉及的《迪生山庄签证费用》详单所列签证及对应金额1374586.3元没有异议,但认为缺少青泽建-安20号及青泽建-安28号签证单。
对此泽惠公司在(2016)鲁0212民初4388号案件中提出申请,要求法院委托对涉案安装工程所涉施工图纸以及青泽建-安20号及青泽建-安28号签证单对应工程造价进行鉴定。
经本院委托,青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司根据泽惠公司的上述鉴定申请出具习咨17.232-1-1《工程造价司法鉴定报告》(以下简称:《习远报告》),对迪生山庄高层1、5、6、7、8号楼,车库A-H以及幼儿园合同施工图纸范围内的安装工程以及青泽建-安20号及青泽建-安28号签证单出具以下审计造价意见:一、鉴定工程造价为11178211.73元(包含建设单位供材费以及签证费131738.19元),但其中包括以下争议造价:1、热表后阀门及分集水器前阀门,争议造价90438.89元;2、地下二层网店部分应急灯的安装,争议造价1703.79元;3、厨房及洗衣机给水做到用水节点预留水龙头,争议造价37046.07元;4、屋顶航空障碍灯的安装,争议造价6193.4元;5、人防油管系统,争议造价18147.93元;6、车库给水系统,争议造价18703.91元。二、因泽惠公司主张涉案工程物业站出线部分(车库内各楼座的配电间动力配电箱至物业站的电力电缆)不包含在涉案劳务分包合同范围内,而鑫洲公司主张包含在合同范围内,由于双方均未提供相应的工程图纸,此争议造价无法鉴定,如若提供此部分的鉴定图纸可以补充鉴定争议造价。
上述鉴定意见作出后,根据鑫洲公司申请,本院会同泽惠公司、海信公司、迪生公司至项目现场进行勘验,各方确认上述物业站出线部分的安装工程包含在泽惠公司与迪生公司的建设施工合同范围内,并由泽惠公司分包给鑫洲公司施工完成。但关于该部分施工图纸问题,鑫洲公司主张施工期间的图纸系部分通过电子邮件往来,并提交了电子版打印件图纸,对此泽惠公司、海信公司、迪生公司对该图纸的真实性均不予以确认,但该三方公司均称无法提交该部分工程的施工图纸,泽惠公司亦当庭称不清楚该物业站出线部分的工程造价。
经本院会同鉴定机构至城建档案馆调取相关施工图纸时,亦未找到该物业站出线部分的施工图纸,且鉴定机构向本院回函在无相关施工图纸的情况下,无法就物业站出线部分进行补充造价鉴定。基于上述情况,鑫洲公司向本院提出鉴定申请,要求参照泽惠公司与迪生公司进行结算的鉴定报告(即上述《佳恒报告》)中记载的涉案安装工程的工程量,就本案工程造价遗漏部分及其争议部分进行补充鉴定。
青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司根据上述申请出具《工程造价补充司法鉴定》(以下简称:“习远补充报告”),认为按照《佳恒报告》记载的涉案青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程安装部分工程量,根据鑫洲公司与泽惠公司约定的工程结算计费标准,涉案安装工程造价为13335994.25元(其中争议造价62553.38元为人工费上涨因素的补偿)。同时该鉴定机构作出鉴定说明,称上述鉴定结论不包含签证费用、合同内增加费用(人工上涨和乙供材与市场差价费用、总包服务费)、停工索赔费、工期延误费、甲供材扣款等,且该鉴定结论与其之前出具的《习远报告》的鉴定结论,基础不同,如何使用请法院裁定。该鉴定评估费18300元,由鑫洲公司预交。
另,该案诉讼过程中,2018年7月10日法庭调查终结并进行了法庭辩论,庭审结束,鑫洲公司于2018年8月6日向本院申请撤回了以下诉讼请求:1、材料款39755.22元;2、签证费22303.2元;3、业主延误补贴43875元;4、总包服务配合费629807元;5、人工及辅材上涨补偿费45804.21元;6、佳恒审核报告未计项279922.91元。
在(2017)鲁0212民初1925号案件审理过程中,2018年4月2日,本院对鑫洲公司法定代表人丁飞作鉴定询问笔录,丁飞称:青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳(结)字(2013)第25-13号审核报告中安装部分的工程量系各方在案件诉讼前据实进行的审计结果,能够反映客观的施工内容,同时被告泽惠、迪生、海信均未对该报告记载的工程量及总值提出异议,双方也是按照该审计报告的审计值进行结算,此外泽惠公司系把涉案全部安装工程及其配合内容转包我方施工,其亦当庭并未主张存在其自行施工或委托第三方施工的情况,青佳(结)字(2013)第25-13号审计报告中安装部分的工程量实际系我方的实际施工工程量,因此我方申请委托相关鉴定机构,参照青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳(结)字(2013)第25-13号审计报告中有关安装部分工程量的记载,对法院之前委托的由青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出的鉴定报告(习咨17.232-1-1)进行补正,就增加的工程量进行补充造价鉴定。
另查明,青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3207号民事判决中,该院认为,鑫洲公司未取得相应的施工资质,其于与泽惠公司签订的《建设工程专业劳务分包合同》违反法律的强制性规定,应为无效合同。合同虽然无效,但鑫洲公司完成了工程的施工,泽惠公司应当支付工程款。
关于双方争议的工程款数额,该院认为,1、泽惠公司提交的《铭泽报告》中,对于签证单对应的工程款1374586.3元(不含20号、28号签证单),双方均无异议,本院予以采纳。2、《习远报告》中关于20号、28号签证单的工程价款131738.19元,鉴定机构在该次鉴定中,会同一审法院组织双方当事人进行了现场勘查、进行了工程会商,并将初步结果反馈给双方当事人,后对双方当事人的异议进行了回复,一审法院对20号、28号签证单的工程价款为131738.19元予以采信,并无不当,本院予以确认。3、关于《习远补充报告》,该院认为,对于鑫洲公司施工的物业站出线部分工程,鑫洲公司与泽惠公司均未提交合法有效的图纸,致使《习远报告》存在漏项,而且亦不能通过补充鉴定对该部分工程的工程价款进行确认。《佳恒报告》是泽惠公司与佳恒公司关于整个工程的审计报告,该报告包含了鑫洲公司施工的工程,而根据当事人的陈述,双方争议的物业站出线部分工程在该报告中不能区分。参照鑫洲公司与泽惠公司在合同中“在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算……”鉴定机构参照《佳恒报告》作出《习远补充报告》确认鑫洲公司合同内安装工程的工程价款,并无不当,对该报告予以采纳。《佳恒报告》系于2013年8月做出,泽惠公司与迪生公司在长达四五年的时间未并对该报告进行重新审核并重新确认双方的工程价款,其在本案中又以该报告并非其但双方最终的结算为由否定《习远补充报告》,不予支持。鑫洲公司与泽惠公司在合同中对人工费明确约定为32元/工日,其要求泽惠公司支付《习远补充报告》确认的人工费上涨部分的造价62553.38元,于法无据,不予采纳。故一审判决确认鑫洲公司合同范围内的安装工程造价为13273440.87元,并无不当,予以确认。《习远报告》与《习远补充报告》鉴定的虽然是同一工程,但一审法院在委托时要求鉴定的基础和依据并不相同,泽惠公司主张该鉴定违反程序,理由不成立,本院不予采纳。综上分析。一审判决确认鑫洲公司施工工程的总价款为14779765.36元,并根据工程的供材情况及工程款支付情况,判决泽惠公司应当支付工程款1559614.91元,并无不当,该院予以维持。
鑫洲公司提交的由***签订的补充协议涉及工程款的支付和违约责任的承担,该补充协议没有泽惠公司盖章确认,泽惠公司也不予认可。鑫洲公司二审提交的录音和两份合同不足以证明***有权代表公司对涉案工程的工程款支付和违约责任进行处分,鑫洲公司也未提交其他充分证据对此予以证明。故在泽惠公司对该补充协议未予追认的情况下,鑫洲公司主张泽惠公司应当按照该补充协议的约定承担违约责任,该院不予支持。泽惠公司未按时支付工程款,一审判决其支付相应的利息,并无不当,本院予以维持……综上,鑫洲公司和泽惠公司的上诉请求均不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
又查明,青岛市中级人民法院(2020)鲁02民再217号民事判决中,该院再审认为,该案争议的焦点是,1、原审认定《习远报告》中的20号、28号签证鉴定意见是否有依据;2、本案争议的人工上涨补偿62553.38元是否应支付给鑫洲公司;3、涉案补充协议的效力问题等。关于焦点1,该院认为,首先,鑫洲公司在一审法院对补充鉴定报告质证时称(2018年7月10日质证笔录第138页):除了配合费、人工材料价格补贴、工期延误补贴以及我方追加诉讼请求部分未作出审计意见外,其他审计值均认可。其次,鑫洲公司认为少计算200130.16元,其依据是对《习远报告》中与《佳恒报告》中20、28号签证计算比较所得出的结果,但是《佳恒报告》不是本案结算的依据,再次,《习远报告》是一审法院依法委托鉴定的且已经质证,不存在法律规定不采纳的情形,因此,原审法院予以采信正确。关于焦点2,该院认为,双方约定的人工单价是32元,泽惠公司与迪生公司的调整不应当及于鑫洲公司,因此,原审不予支持正确。关于焦点3,该院认为,根据现有的证据可以认定***是泽惠公司的工地负责人,但是其在补充协议上的签字,泽惠公司没有追认,该补充协议是对原来合同主要条款的变更,也无泽惠公司的签章,因此该协议对当事人不具有约束力。虽然再审申请人鑫洲公司提交了补充协议履行的相关证据,但是不能证明泽惠公司予以追认。
再查明,本案中,原告提交“泽惠拿材料表”(三份、其中一份有原件)、“丁飞迪生山庄安装结算表”原件、2017年5月9日鉴定笔录,主张被告泽惠公司拉原告材料价值39755.22元,在双方核对时有些原件被告泽惠公司收取入帐,泽惠公司在向原告出具《丁飞迪生山庄安装结算表》中认可此材料款。对此,被告泽惠公司质证称,对“泽惠拿材料表”三份的真实性及证明内容均不认可,焊接钢管明细中没有泽惠公司的盖章确认,且明细中小计金额为原告后期单方添加,其余证据系复议件不具备任何证明力,证据均不应作为认定案件事实的依据。对“丁飞迪生山庄安装结算表”不予认可,未有被告盖章确认,不具备任何法律效力,该证据也记载原告书写的对于该结算有争议,希望在两个月内结算完毕,后因双方争议较大,关于涉案工程的结算已经本院在(2017)鲁0212民初1925号案件中委托鉴定机构作出鉴定报告,相关事实已经审理查明并作出相应判决。原告提交该证据,对于该证据中载明的内容已经形成自认,原告应当按照该证据第9项向泽惠公司支付扣款项费用1469697.39元,对许春先签字认可。对于2017年5月9日鉴定笔录,被告泽惠公司在笔录中明确记载真实性无异议,但对于证明内容有异议。
原告依据《佳恒报告》,主张被告迪生公司、海信公司已经与被告泽惠公司就迪生山庄二标段工程进行了结算审计,审核结算值为131856205.20元。业主给予总包服务费550万元、人工及辅材上涨的补偿40万元、工期延误管理人员增加费用157950元,以上费用是针对整个涉案项目的土建和安装两个专业,原告施工的安装工程应按照造价比例计取上述费用或者进行司法鉴定,分别为:1、工期延误费:《佳恒报告》中《迪生泽惠要求调整费用的汇总表--最终确定》中第7项:业主原因工期超出13个月,认可泽惠项目部管理人员18人,费用为4500元/月×13月×0.15系数=157950元。其中安装管理人员:安装项目经理、电气工长、管道工长、暖通工长、库管员计5人,5个×4500元/月×13月×0.15系数=43875元。2、配合费:《佳恒报告》中造价汇总表第13项590万元(其中配合费550万+人工及辅材上涨的补偿40万=590万)。原告施工的安装部分按造价比例计算:安装造价14779765.36元/131856205.2元(佳恒报告审核造价)×5500000元(涉案项目土建安装配合费)=616495元。3、
人工及辅材上涨的补偿:《佳恒报告》中造价汇总表第13项590万元(其中配合费550万元+人工及辅材上涨的补偿40万)。安装部分按造价比例计算:安装造价14779765.36元/131856205.2元×400000元=44836元。
原告提交工作联系单、签订单、设计变更、图纸、审批流程请示等证据,主张《佳恒报告》未计费用279922.91元。被告泽惠公司质证称对上述证据均不予认可,《佳恒报告》对上述事项均已审计,原告在(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审中均认可《佳恒报告》的完整性,原告本案主张的未计项属于原告无法提供合法有效的签证单及签证流程单、审批单的情况。
上述事实,有原、被告提交的相关证据,本院调取的(2017)鲁0212民初1925号案件卷宗,当事人陈述及庭审笔录在案为凭,业经本院开庭审理和质证,可以采信。
本院认为:就鑫洲公司施工的工程款问题,鑫洲公司与泽惠公司及迪生公司等当事人已在本院(2017)鲁0212民初1925号案件及该案的二审(2019)鲁02民终3207号案件、再审(2020)鲁02民再217号案件中进行了审理,根据法律规定,三次诉讼的生效判决均具有既判力,对案件有关事实认定和法律适用作出的处理,均应当作为本案审理的依据。
鑫洲公司在本院(2017)鲁0212民初1925号案件审理中,申请撤回了本案再次起诉主张的六项诉讼请求及违约金,是否应予支持,本院分析如下:
一、被告泽惠公司拉原告方材料款39755.22元,原告提交的“泽惠拿材料表”三份,二份为复印件、一份原件,不能证明双方就材料款达成一致;“丁飞迪生山庄安装结算表”中注明“有争议项、有与合同不符合费用”,该表不是双方的最终结算,不能证明原告的主张,故原告主张的材料款39755.22元证据不足,本院不予支持。
二、签证费22303.2元,其中13303.2元原告依据“丁飞迪生山庄安装结算表”主张,因该表不是双方的最终结算,本院不予支持;另外9000元系依据工作联系单主张房租的50%,因泽惠公司不认可该工作联系,且没有泽惠公司的签字盖章,故本院不予认可。
三、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元,该三项原告主张按照《佳恒报告》,被告迪生公司已经与泽惠公司就迪生山庄二标段工程进行了审计结算,业主给予总包服务费550万元、人工及辅材上涨的补偿40万元、工期延误管理人员增加费用157950元,以上费用是针对整个涉案项目的土建和安装两个专业,原告施工的安装工程应按照造价比例计取上述费用或者进行司法鉴定。对此,本院认为,1、鑫洲公司与泽惠公司签订的《建设工程专业劳务分包合同》约定,结算方式是在甲方(泽惠公司)与业主(迪生公司)结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,人工费调整为32元/工日,辅材乙方向甲方税前让利10%,业主供主材及批价材不让利。即双方结算是在泽惠公司与迪生公司结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算。
2、鑫洲公司主张的业主延误补贴、总包服务配合费、人工及辅材上涨补偿费,属于工程款,根据鑫洲公司与泽惠公司合同约定,工程结算在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,故工程造价应通过评估鉴定按实结算,原告主张按泽惠公司与迪生公司之间的合同约定和《佳恒报告》中计取的工期延期费用157950元、合同内增加费用590万元,按土建与安装的造价比例计算,不符合按实结算的约定;并且合同具有相对性,泽惠公司与迪生公司之间合同约定的效力并不及于鑫洲公司,故鑫洲公司的主张没有事实和法律依据,本院不予支持。
3、(2017)鲁0212民初1925号案件审理中,对于原告施工安装部分的工程造价,本院根据泽惠公司的申请,委托习远公司作出了《习远报告》,因《习远报告》存在物业站出线部分漏项,在没有图纸的情况下无法补充鉴定,本院依据鑫洲公司的申请,要求习远公司参照《佳恒报告》记载的安装工程的工程量,就工程造价进行补充鉴定;习远公司依据委托,于2018年6月12日出具《习远补充报告》,认为按照《佳恒报告》记载的涉案青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程安装部分工程量,根据鑫洲公司与泽惠公司约定的工程结算计费标准,涉案安装工程造价为13335994.25元(其中争议造价62553.38元为人工费上涨因素的补偿)。在该次补充鉴定过程中,鑫洲公司在鉴定前(2018年5月4日)及鉴定中(2018年6月8日)均向本院、习远公司提出书面意见,要求对业主延误补贴、总包服务配合费、人工辅材上涨补偿费进行鉴定,但习远公司出具的《习远补充报告》鉴定结论不包含签证费用、合同内增加费用(人工上涨和乙供材与市场差价费用、总包服务费)、停工索赔费、工期延误费等。(2017)鲁0212民初1925号案件于2018年7月10日法庭调查终结并进行了法庭辩论,庭审结束,鑫洲公司于2018年8月6日撤回部分诉讼请求。从上述过程可见,习远公司在进行补充鉴定时,鑫洲公司明确要求对业主延误补贴、总包服务配合费、人工辅材上涨补偿费进行鉴定,但习远公司根据委托及鉴定依据作出的工程造价鉴定结论中,不包含上述费用,本院以《习远补充报告》为主要依据,确定鑫洲公司施工的工程造价为14779765.36元并进行判决,此后二审、再审均确认该造价,故鑫洲公司再次起诉主张业上述三项费用并申请司法鉴定,因该三项费用经习远公司鉴定并出具《习远补充报告》,未能计入造价,也就是说该三项费用已经法院委托进行过鉴定,原告再次申请鉴定,与《习远补充报告》矛盾,实际是对《习远补充报告》和(2017)鲁0212民初1925号判决的否定,本院不予支持,鑫洲公司如果认为(2017)鲁0212民初1925号判决错误,可依法定程序主张权利。
四、鑫洲公司主张的《佳恒报告》未计项279922.91元,1、在(2017)鲁0212民初1925号案件审理中,本院2018年4月2日对鑫洲公司法定代表人丁飞作鉴定询问笔录时,丁飞明确表示,青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳(结)字(2013)第25-13号审核报告(即《佳恒报告》)中安装部分的工程量系各方在案件诉讼前据实进行的审计结果,能够反映客观的施工内容,同时被告泽惠、迪生、海信均未对该报告记载的工程量及总值提出异议,双方也是按照该审计报告的审计值进行结算等,可见,鑫洲公司在该案诉讼中已认可《佳恒报告》中安装部分的工程量系各方在案件诉讼前据实进行的审计结果,能够反映客观的施工内容;本院在该案审理中,也是基于该判断,要求习远公司参照《佳恒报告》记载的安装工程的工程量,就原告施工的工程造价进行补充鉴定,这也符合鑫洲公司和泽惠公司之间“工程结算在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算”的约定,故鑫洲公司再次主张《佳恒报告》未计项,与前述自认事实矛盾;2、青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3207号民事判决认为,《佳恒报告》是泽惠公司与迪生公司关于整个工程的审计报告,该报告包含了鑫洲公司施工的工程,故鑫洲公司再次主张《佳恒报告》未计项,与上述法院认定的事实不符,本院不予支持。
五、关于鑫洲公司主张被告按日万分之五即年息18.25%支付逾期付款违约金,因本院对鑫洲公司的前述主张不予支持,且《补充协议》已经青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3207号、(2020)鲁02民再217号案件实体审理并不予认可,故本院对鑫洲公司的该项请求,不予支持。原告申请笔迹鉴定,没有必要,不予准许。
因本院不予支持原告主张的工程款,故原告主张被告迪生公司及被告海信公司对上述佳恒报告未计项279922.91元承担连带责任、对其余款项在欠付被告泽惠公司工程款的范围内承担连带责任,被告***对被告泽惠公司给付原告的按逾期期间约定利率日万分之五即年息18.25%计算的违约金承担连带责任的诉讼请求,没有事实依据,予以驳回。
综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:
驳回原告青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费14353元,由原告负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省青岛市中级人民法院。
根据《诉讼费用交纳办法》第22条规定,上诉人应于上诉期内到本院预交案件受理费,最迟可以在上诉期届满后七日内预交案件受理费,在上诉期届满后七日内仍未预交的,本院将不再催收,按未提起上诉处理。
审 判 长 赵振飞
人民陪审员 孙书程
人民陪审员 李长新
二〇二一年四月二十六日
书 记 员 祁双璐