青岛市泽惠建设集团有限公司

青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司、青岛市泽惠建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁02民终9182号
上诉人(原审原告):青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司,住所地青岛市崂山区。
法定代表人:丁飞,执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:沈灵君,北京德恒(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:朱红忠,北京德恒(青岛)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):青岛市泽惠建设集团有限公司,住所地青岛市红岛经济区。
法定代表人:刘河志,董事长。
委托诉讼代理人:刘洋,北京市盈科(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:许春先,男,青岛市泽惠建设集团有限公司员工。
被上诉人(原审被告):刘成喜,男,汉族,住青岛市市北区。
委托诉讼代理人:刘方超,男,汉族,住青岛市城阳区,系青岛市泽惠建设集团有限公司员工。
被上诉人(原审被告):青岛迪生房地产开发有限公司,住所地青岛高科技工业园(高新区)。
法定代表人:赵啟文,董事长。
委托诉讼代理人:李文超,山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张楚薇,山东齐鲁(青岛)律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告):青岛海信房地产股份有限公司,住所地青岛市崂山区。
法定代表人:贾少谦,董事长。
委托诉讼代理人:丁晓琳,山东康桥(青岛)律师事务所律师。
上诉人青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司(以下简称鑫洲公司)因与被上诉人青岛市泽惠建设集团有限公司(以下简称泽惠公司)、刘成喜、青岛迪生房地产开发有限公司(以下简称迪生公司)、青岛海信房地产股份有限公司(以下简称海信公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服青岛市崂山区人民法院(2020)鲁0212民初13524号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫洲公司的法定代表人丁飞及其委托诉讼代理人沈灵君,被上诉人泽惠公司的委托诉讼代理人刘洋、许春先,被上诉人刘成喜的委托诉讼代理人刘方超,被上诉人迪生公司的委托诉讼代理人李文超、张楚薇,被上诉人海信公司的委托诉讼代理人丁晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫洲公司向本院提出上诉请求:1.请求依法撤销青岛市崂山区人民法院作出的(2020)鲁0212民初13524号民事判决,依法改判支持鑫洲公司在一审中的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由泽惠公司、刘成喜、迪生公司、海信公司承担。事实与理由:一、对鑫洲公司1925号案撤回部分,一审判决认定事实严重错误,鑫洲公司的诉求均合法有据。本次诉求在以往的诉讼和鉴定中并没有处理。1.关于拉材料款39755.22元、签证款13303.20元:泽惠公司在《丁飞迪生山庄安装结算表》上也认可此材料及签证款并收回相关原件。该表既然是泽惠公司出具,说明该表是泽惠公司认可后才出具给鑫洲公司的,即使丁飞落款:“二页结算收到,有争议项”,而使该表没有成为双方的最终结算,但能足以证实该材料款及签证款的真实存在及泽惠诉前是认可的,一审法院以“该表不是双方的最终结算”否认其证明力、驳回鑫洲公司该主张,显失公平公正。2.关于业主延误补贴、总包配合服务费、人工及辅材上涨补偿三项费用,一审认定事实完全错误。在1925号案2018年5月4日鉴定费催交笔录中(法院打印时间错误,实际日期是2018年6月4日)法院陈述:“关于你方口头向本院申请配合费鉴定问题,因不在本次鉴定委托范围内,且你方并未正式向本院提出鉴定申请,故你方要求在本次鉴定中一并进行,……本院不予准许”。由此陈述可见:法院委托《习远补充报告》鉴定范围不包含配合费等。鉴定机构在《习远补充报告》第一条中陈述的鉴定范围、第五条第3款陈述的鉴定结果均明确表述:本次鉴定范围、鉴定结果不包含合同内增加费用(人工上涨和乙供材与市场价差费用、总包服务费)、停工索赔费、工期延误费、甲供材扣款等。在1925号案中法院和鉴定机构都分别明确说明是“不在本次委托鉴定范围”和“不包含”,一审法院明显背离1925号案法官及鉴定机构的事实陈述,导致判决完全错误。因为《丁飞迪生山庄安装结算表》中,泽惠公司向鑫洲公司分摊支出费用时是按土建、安装造价比例来分摊的,故鑫洲公司也暂按比例来主张;如果按照比例错误,庭审中鑫洲公司已表示以司法鉴定为准并也提交了造价鉴定申请书,一审法院完全置之不理,认定事实错误。3.关于《佳恒报告》未计的费用:鑫洲公司提供了大量证据足以证实,费用合计279922.91元在《佳恒报告》中未能计入(鑫洲公司也表示其中木配电箱及变更费用以司法鉴定为准)。如果鑫洲公司认为《佳恒报告》内容已包括全部,怎么会在《佳恒报告》审核末尾提出争议问题,也不会不断的用邮件向海信公司催办《佳恒报告》未计项,更不会在1925号案中一方面说《佳恒报告》已包括全部内容、一方面还交钱主张《佳恒报告》未计项。泽惠公司与一审法官认为“鑫洲公司多次认为《佳恒报告》审核范围完整性”完全是泽惠公司与一审法官的辩解。上述费用(2017)鲁0212民初1925号案未予处理,本次诉求该费用合法有据,依法应予支持。二、《补充协议书》合法有效,应根据新的事实和证据重新认定,刘成喜代表公司签字的行为足以构成表见代理行为,且泽惠公司对刘成喜签字的职务行为以实际履行的方式予以认可,违约金的诉求合法有据。1.《补充协议书》中明确约定了泽惠公司违约拖欠工程款时承担违约责任的具体标准,违约应支付按所欠款每日万分之五利率计算的违约金。补充协议书的甲方是泽惠公司,落款“代表”二字为刘成喜亲笔书写,刘成喜代表泽惠、张健代表鑫洲公司签字,都是履行职务的行为,大量的证据均能证实刘成喜代表泽惠公司管理涉案项目,鑫洲公司有理由相信其有权利代表泽惠公司签订补充协议,且泽惠公司已实际履行了补充协议,以实际履行的方式对补充协议的效力予以认可。2.虽然其他案件的审理中对违约金没有认可,但本案事实较之前1925号案,诉讼当事人不同、证据不同,鑫洲公司补充提交了新的证据,且刘成喜参与了本案诉讼,刘成喜与泽惠公司相互推诿与否认,法院应不受之前判决影响,法院完全可以独立审判,查明补充协议的效力,重新认定关于违约金的法律效力。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误,鑫洲公司的各项诉求合法有据,以前相关的判决与本案的事实和证据大有不同,法院应以本次查明的事实和证据为依据,依法支持鑫洲公司的诉讼请求。
泽惠公司答辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,鑫洲公司各项上诉请求毫无事实及法律依据,纯属混淆视听,请求依法驳回鑫洲公司的上诉请求。
刘成喜答辩称,本案与其无关,请求依法驳回鑫洲公司的上诉请求。
迪生公司答辩称,同一审答辩意见,请求依法驳回鑫洲公司的上诉请求。
海信公司答辩称,其仅就涉案项目向迪生公司提供项目管理服务,与鑫洲公司不存在合同关系,不应当承担付款义务。一审判决已经对各方法律关系予以确认,请求依法驳回鑫洲公司的上诉请求。
鑫洲公司向一审法院起诉请求:1.判令泽惠公司给付鑫洲公司拉鑫洲公司的材料款39755.22元、泽惠公司签证费22303.2元、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元、佳恒报告未计项279922.91元,合计1061468元,并按逾期期间给付逾期付款违约金,自应付款之日起按日万分之五即年息18.25%计算至全部偿还之日止。迪生公司及海信公司对上述佳恒报告未计项279922.91元承担连带责任,对其余款项在欠付泽惠公司工程款的范围内承担连带责任。2.判令刘成喜对泽惠公司给付鑫洲公司的按逾期期间约定利率日万分之五即年息18.25%计算的违约金承担连带责任;本案诉讼费用由泽惠公司、刘成喜、迪生公司、海信公司承担。
一审法院认定如下事实:
鑫洲公司曾于2017年向一审法院起诉泽惠公司、青岛海信北都置业有限公司、迪生公司,主张1.判令泽惠公司给付工程款2917567.38元,并按日万分之五给付逾期付款违约利息(自2013年8月21日起至全部偿还之日止)。2.海信公司及迪生公司在欠付泽惠公司工程款范围内对鑫洲公司上述主张承担连带责任。一审法院经审理作出(2017)鲁0212民初1925号民事判决书,判令泽惠公司支付鑫洲公司工程款1559614.91元并支付利息,迪生公司承担连带付款责任,驳回鑫洲公司的其他诉讼请求。鑫洲公司、泽惠公司双方均不服一审判决提起上诉,青岛市中级人民法院审理后于2019年6月20日作出(2019)鲁02民终3207号民事判决书,驳回上诉、维持原判。鑫洲公司不服二审判决,向山东省高级人民法院申请再审,山东高院于2020年8月24日作出(2020)鲁民申6240号民事裁定,指令青岛中院再审。青岛中院于2020年12月9日作出(2020)鲁02民再217号民事判决,维持(2019)鲁02民终3207号民事判决。
(2017)鲁0212民初1925号民事判决查明以下事实:
2010年11月10日,迪生公司(发包人)与泽惠公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,约定由泽惠公司承包涉案工程。承包范围包括:上述楼座及相应商业、地下车库等附属建筑,包含施工图纸范围内的基础、主体结构、附属建筑、土建、安装、装饰等总承包施工。
2012年11月20日,迪生公司(发包人)与泽惠公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,约定由泽惠公司承包迪生山庄幼儿园项目建筑工程,承包范围包括施工图纸范围内的基础、主体结构、附属建筑、土建、安装、装饰等。
泽惠公司(甲方)将上述工程中的安装部分发包给鑫洲公司(乙方)施工完成,其中迪生山庄幼儿园项目安装部分双方未签订书面合同,但双方就迪生山庄二标段(1、5、6、7、8#楼座及相应商业、地下车库等附属建筑)签订有《建设工程专业劳务分包合同》,双方关于工程承包范围约定为:图纸中所有水电暖、空调等全部安装工程,包括安装、预留、预埋在内的全部内容(开发企业分包部分除外),管道吊补缺及水暖管道预埋、管道防腐、保温,现场临时用水电的全部内容之标准化验收合格。关于工程承包方式及取费标准问题,双方约定:在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,人工费调整为32元/工日,辅材乙方向甲方税前让利10%,业主供主材及批价材不让利,乙方需提供等额材料及劳务费发票。关于工程款的拨付及结算方式,双方约定系根据实际完成工程量按约定比例付款,此外该工程按施工进度由业主供应主材,辅材在征得甲方同意的前提下,由乙方根据主材品牌或业主要求的品牌、质量自行采购。
泽惠公司与迪生公司之间的工程结算系委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》【青佳(结)字(2013)第25-13号】(以下简称:《佳恒报告》),该报告审核意见为:涉案楼座及相应车库、幼儿园工程土建及安装部分审定工程造价131856205.2元,泽惠公司在该审核报告施工单位处签字盖章确认,迪生公司在建设单位处未盖章确认,但迪生公司及海信公司均在(2017)鲁0212民初1925号案件诉讼中明确认可上述审核报告的审计造价金额,并称实际已按该金额进行结算,同时对该审核报告中涉及的相应工程量亦予以认可。
包括涉案安装工程项目在内的迪生山庄住宅及配套设施工程二标段工程于2013年8月30日取得竣工验收备案证,该备案证记载竣工验收时间为2013年8月27日。
现鑫洲公司与泽惠公司就涉案楼座及相应车库、幼儿园工程的安装部分工程量及工程造价问题,双方未能达成一致,泽惠公司曾于诉讼前单方委托青岛铭泽工程咨询有限公司就涉案安装工程进行结算。该公司出具铭泽审字【2016】第1050号《关于迪生山庄高层(1、5-8#)、车库(A-H轴)、幼儿园安装工程结算的编制报告》(以下简称:《铭泽报告》),审计工程造价为11946860.07元,其中包括安装工程签证费用1374586.3元。鉴定评估费71680元。经质证,鑫洲公司当庭表示对该鉴定报告中合同范围内的工程造价意见不予认可,但对该鉴定报告涉及的《迪生山庄签证费用》详单所列签证及对应金额1374586.3元没有异议,但认为缺少青泽建-安20号及青泽建-安28号签证单。
对此泽惠公司在(2016)鲁0212民初4388号案件中提出申请,要求法院委托对涉案安装工程所涉施工图纸以及青泽建-安20号及青泽建-安28号签证单对应工程造价进行鉴定。
经一审法院委托,青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司根据泽惠公司的上述鉴定申请出具习咨17.232-1-1《工程造价司法鉴定报告》(以下简称:《习远报告》),对迪生山庄高层1、5、6、7、8号楼,车库A-H以及幼儿园合同施工图纸范围内的安装工程以及青泽建-安20号及青泽建-安28号签证单出具以下审计造价意见:一、鉴定工程造价为11178211.73元(包含建设单位供材费以及签证费131738.19元),但其中包括以下争议造价:1.热表后阀门及分集水器前阀门,争议造价90438.89元;2.地下二层网店部分应急灯的安装,争议造价1703.79元;3.厨房及洗衣机给水做到用水节点预留水龙头,争议造价37046.07元;4.屋顶航空障碍灯的安装,争议造价6193.4元;5.人防油管系统,争议造价18147.93元;6.车库给水系统,争议造价18703.91元。二、因泽惠公司主张涉案工程物业站出线部分(车库内各楼座的配电间动力配电箱至物业站的电力电缆)不包含在涉案劳务分包合同范围内,而鑫洲公司主张包含在合同范围内,由于双方均未提供相应的工程图纸,此争议造价无法鉴定,如若提供此部分的鉴定图纸可以补充鉴定争议造价。
上述鉴定意见作出后,根据鑫洲公司申请,一审法院会同泽惠公司、海信公司、迪生公司至项目现场进行勘验,各方确认上述物业站出线部分的安装工程包含在泽惠公司与迪生公司的建设施工合同范围内,并由泽惠公司分包给鑫洲公司施工完成。但关于该部分施工图纸问题,鑫洲公司主张施工期间的图纸系部分通过电子邮件往来,并提交了电子版打印件图纸,对此泽惠公司、海信公司、迪生公司对该图纸的真实性均不予以确认,但该三方公司均称无法提交该部分工程的施工图纸,泽惠公司亦当庭称不清楚该物业站出线部分的工程造价。
经一审法院会同鉴定机构至城建档案馆调取相关施工图纸时,亦未找到该物业站出线部分的施工图纸,且鉴定机构向一审法院回函在无相关施工图纸的情况下,无法就物业站出线部分进行补充造价鉴定。基于上述情况,鑫洲公司向一审法院提出鉴定申请,要求参照泽惠公司与迪生公司进行结算的鉴定报告(即上述《佳恒报告》)中记载的涉案安装工程的工程量,就本案工程造价遗漏部分及其争议部分进行补充鉴定。
青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司根据上述申请出具《工程造价补充司法鉴定》(以下简称:“习远补充报告”),认为按照《佳恒报告》记载的涉案青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程安装部分工程量,根据鑫洲公司与泽惠公司约定的工程结算计费标准,涉案安装工程造价为13335994.25元(其中争议造价62553.38元为人工费上涨因素的补偿)。同时该鉴定机构作出鉴定说明,称上述鉴定结论不包含签证费用、合同内增加费用(人工上涨和乙供材与市场差价费用、总包服务费)、停工索赔费、工期延误费、甲供材扣款等,且该鉴定结论与其之前出具的《习远报告》的鉴定结论,基础不同,如何使用请法院裁定。该鉴定评估费18300元,由鑫洲公司预交。
另,该案诉讼过程中,2018年7月10日法庭调查终结并进行了法庭辩论,庭审结束,鑫洲公司于2018年8月6日向一审法院申请撤回了以下诉讼请求:1.材料款39755.22元;2.签证费22303.2元;3.业主延误补贴43875元;4.总包服务配合费629807元;5.人工及辅材上涨补偿费45804.21元;6.佳恒审核报告未计项279922.91元。
在(2017)鲁0212民初1925号案件审理过程中,2018年4月2日,一审法院对鑫洲公司法定代表人丁飞作鉴定询问笔录,丁飞称:青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳(结)字(2013)第25-13号审核报告中安装部分的工程量系各方在案件诉讼前据实进行的审计结果,能够反映客观的施工内容,同时泽惠、迪生、海信均未对该报告记载的工程量及总值提出异议,双方也是按照该审计报告的审计值进行结算,此外泽惠公司系把涉案全部安装工程及其配合内容转包我方施工,其亦当庭并未主张存在其自行施工或委托第三方施工的情况,青佳(结)字(2013)第25-13号审计报告中安装部分的工程量实际系我方的实际施工工程量,因此我方申请委托相关鉴定机构,参照青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳(结)字(2013)第25-13号审计报告中有关安装部分工程量的记载,对法院之前委托的由青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出的鉴定报告(习咨17.232-1-1)进行补正,就增加的工程量进行补充造价鉴定。
另查明,青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3207号民事判决中,法院认为,鑫洲公司未取得相应的施工资质,其于与泽惠公司签订的《建设工程专业劳务分包合同》违反法律的强制性规定,应为无效合同。合同虽然无效,但鑫洲公司完成了工程的施工,泽惠公司应当支付工程款。
关于双方争议的工程款数额,中院认为,1.泽惠公司提交的《铭泽报告》中,对于签证单对应的工程款1374586.3元(不含20号、28号签证单),双方均无异议,中院予以采纳。2.《习远报告》中关于20号、28号签证单的工程价款131738.19元,鉴定机构在该次鉴定中,会同一审法院组织双方当事人进行了现场勘查、进行了工程会商,并将初步结果反馈给双方当事人,后对双方当事人的异议进行了回复,一审法院对20号、28号签证单的工程价款为131738.19元予以采信,并无不当,中院予以确认。3.关于《习远补充报告》,中院认为,对于鑫洲公司施工的物业站出线部分工程,鑫洲公司与泽惠公司均未提交合法有效的图纸,致使《习远报告》存在漏项,而且亦不能通过补充鉴定对该部分工程的工程价款进行确认。《佳恒报告》是泽惠公司与佳恒公司关于整个工程的审计报告,该报告包含了鑫洲公司施工的工程,而根据当事人的陈述,双方争议的物业站出线部分工程在该报告中不能区分。参照鑫洲公司与泽惠公司在合同中“在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算……”鉴定机构参照《佳恒报告》作出《习远补充报告》确认鑫洲公司合同内安装工程的工程价款,并无不当,对该报告予以采纳。《佳恒报告》系于2013年8月作出,泽惠公司与迪生公司在长达四五年的时间未并对该报告进行重新审核并重新确认双方的工程价款,其在本案中又以该报告并非其双方最终的结算为由否定《习远补充报告》,不予支持。鑫洲公司与泽惠公司在合同中对人工费明确约定为32元/工日,其要求泽惠公司支付《习远补充报告》确认的人工费上涨部分的造价62553.38元,于法无据,不予采纳。故一审判决确认鑫洲公司合同范围内的安装工程造价为13273440.87元,并无不当,予以确认。《习远报告》与《习远补充报告》鉴定的虽然是同一工程,但一审法院在委托时要求鉴定的基础和依据并不相同,泽惠公司主张该鉴定违反程序,理由不成立,中院不予采纳。综上分析,一审判决确认鑫洲公司施工工程的总价款为14779765.36元,并根据工程的供材情况及工程款支付情况,判决泽惠公司应当支付工程款1559614.91元,并无不当,中院予以维持。
鑫洲公司提交的由刘成喜签订的补充协议涉及工程款的支付和违约责任的承担,该补充协议没有泽惠公司盖章确认,泽惠公司也不予认可。鑫洲公司二审提交的录音和两份合同不足以证明刘成喜有权代表公司对涉案工程的工程款支付和违约责任进行处分,鑫洲公司也未提交其他充分证据对此予以证明。故在泽惠公司对该补充协议未予追认的情况下,鑫洲公司主张泽惠公司应当按照该补充协议的约定承担违约责任,中院不予支持。泽惠公司未按时支付工程款,一审判决其支付相应的利息,并无不当,中院予以维持……综上,鑫洲公司和泽惠公司的上诉请求均不成立,中院不予支持。判决:驳回上诉,维持原判。
又查明,青岛市中级人民法院(2020)鲁02民再217号民事判决中,该院再审认为,该案争议的焦点是,1.原审认定《习远报告》中的20号、28号签证鉴定意见是否有依据;2.本案争议的人工上涨补偿62553.38元是否应支付给鑫洲公司;3.涉案补充协议的效力问题等。关于焦点1,该院认为,首先,鑫洲公司在一审法院对补充鉴定报告质证时称(2018年7月10日质证笔录第138页):除了配合费、人工材料价格补贴、工期延误补贴以及我方追加诉讼请求部分未作出审计意见外,其他审计值均认可。其次,鑫洲公司认为少计算200130.16元,其依据是对《习远报告》中与《佳恒报告》中20、28号签证计算比较所得出的结果,但是《佳恒报告》不是本案结算的依据,再次,《习远报告》是一审法院依法委托鉴定的且已经质证,不存在法律规定不采纳的情形,因此,原审法院予以采信正确。关于焦点2,该院认为,双方约定的人工单价是32元,泽惠公司与迪生公司的调整不应当及于鑫洲公司,因此,原审不予支持正确。关于焦点3,该院认为,根据现有的证据可以认定刘成喜是泽惠公司的工地负责人,但是其在补充协议上的签字,泽惠公司没有追认,该补充协议是对原来合同主要条款的变更,也无泽惠公司的签章,因此该协议对当事人不具有约束力。虽然再审申请人鑫洲公司提交了补充协议履行的相关证据,但是不能证明泽惠公司予以追认。
再查明,本案中,鑫洲公司提交“泽惠拿材料表”(三份、其中一份有原件)、“丁飞迪生山庄安装结算表”原件、2017年5月9日鉴定笔录,主张泽惠公司拉鑫洲公司材料价值39755.22元,在双方核对时有些原件泽惠公司收取入帐,泽惠公司在向鑫洲公司出具《丁飞迪生山庄安装结算表》中认可此材料款。对此,泽惠公司质证称,对“泽惠拿材料表”三份的真实性及证明内容均不认可,焊接钢管明细中没有泽惠公司的盖章确认,且明细中小计金额为鑫洲公司后期单方添加,其余证据系复印件不具备任何证明力,证据均不应作为认定案件事实的依据。对“丁飞迪生山庄安装结算表”不予认可,未有鑫洲公司盖章确认,不具备任何法律效力,该证据也记载鑫洲公司书写的对于该结算有争议,希望在两个月内结算完毕,后因双方争议较大,关于涉案工程的结算已经一审法院在(2017)鲁0212民初1925号案件中委托鉴定机构作出鉴定报告,相关事实已经审理查明并作出相应判决。鑫洲公司提交该证据,对于该证据中载明的内容已经形成自认,鑫洲公司应当按照该证据第9项向泽惠公司支付扣款项费用1469697.39元,对许春先签字认可。对于2017年5月9日鉴定笔录,泽惠公司在笔录中明确记载真实性无异议,但对于证明内容有异议。
鑫洲公司依据《佳恒报告》,主张迪生公司、海信公司已经与泽惠公司就迪生山庄二标段工程进行了结算审计,审核结算值为131856205.20元。业主给予总包服务费550万元、人工及辅材上涨的补偿40万元、工期延误管理人员增加费用157950元,以上费用是针对整个涉案项目的土建和安装两个专业,鑫洲公司施工的安装工程应按照造价比例计取上述费用或者进行司法鉴定,分别为:1、工期延误费:《佳恒报告》中《迪生泽惠要求调整费用的汇总表--最终确定》中第7项:业主原因工期超出13个月,认可泽惠项目部管理人员18人,费用为4500元/月×13月×0.15系数=157950元。其中安装管理人员:安装项目经理、电气工长、管道工长、暖通工长、库管员计5人,5个×4500元/月×13月×0.15系数=43875元。2、配合费:《佳恒报告》中造价汇总表第13项590万元(其中配合费550万+人工及辅材上涨的补偿40万=590万)。鑫洲公司施工的安装部分按造价比例计算:安装造价14779765.36元/131856205.2元(佳恒报告审核造价)×5500000元(涉案项目土建安装配合费)=616495元。3、人工及辅材上涨的补偿:《佳恒报告》中造价汇总表第13项590万元(其中配合费550万元+人工及辅材上涨的补偿40万)。安装部分按造价比例计算:安装造价14779765.36元/131856205.2元×400000元=44836元。
鑫洲公司提交工作联系单、签订单、设计变更、图纸、审批流程请示等证据,主张《佳恒报告》未计费用279922.91元。泽惠公司质证称对上述证据均不予认可,《佳恒报告》对上述事项均已审计,鑫洲公司在(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审中均认可《佳恒报告》的完整性,鑫洲公司本案主张的未计项属于其无法提供合法有效的签证单及签证流程单、审批单的情况。
一审法院认为:就鑫洲公司施工的工程款问题,鑫洲公司与泽惠公司及迪生公司等当事人已在一审法院(2017)鲁0212民初1925号案件及该案的二审(2019)鲁02民终3207号案件、再审(2020)鲁02民再217号案件中进行了审理,根据法律规定,三次诉讼的生效判决均具有既判力,对案件有关事实认定和法律适用作出的处理,均应当作为本案审理的依据。
鑫洲公司在一审法院(2017)鲁0212民初1925号案件审理中,申请撤回了本案再次起诉主张的六项诉讼请求及违约金,是否应予支持,一审法院分析如下:
一、泽惠公司拉鑫洲公司方材料款39755.22元,鑫洲公司提交的“泽惠拿材料表”三份,二份为复印件、一份原件,不能证明双方就材料款达成一致;“丁飞迪生山庄安装结算表”中注明“有争议项、有与合同不符合费用”,该表不是双方的最终结算,不能证明鑫洲公司的主张,故鑫洲公司主张的材料款39755.22元证据不足,一审法院不予支持。
二、签证费22303.2元,其中13303.2元鑫洲公司依据“丁飞迪生山庄安装结算表”主张,因该表不是双方的最终结算,一审法院不予支持;另外9000元系依据工作联系单主张房租的50%,因泽惠公司不认可该工作联系,且没有泽惠公司的签字盖章,故一审法院不予认可。
三、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元,该三项鑫洲公司主张按照《佳恒报告》,迪生公司已经与泽惠公司就迪生山庄二标段工程进行了审计结算,业主给予总包服务费550万元、人工及辅材上涨的补偿40万元、工期延误管理人员增加费用157950元,以上费用是针对整个涉案项目的土建和安装两个专业,鑫洲公司施工的安装工程应按照造价比例计取上述费用或者进行司法鉴定。对此,一审法院认为,1、鑫洲公司与泽惠公司签订的《建设工程专业劳务分包合同》约定,结算方式是在甲方(泽惠公司)与业主(迪生公司)结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,人工费调整为32元/工日,辅材乙方向甲方税前让利10%,业主供主材及批价材不让利。即双方结算是在泽惠公司与迪生公司结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算。
2、鑫洲公司主张的业主延误补贴、总包服务配合费、人工及辅材上涨补偿费,属于工程款,根据鑫洲公司与泽惠公司合同约定,工程结算在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,故工程造价应通过评估鉴定按实结算,鑫洲公司主张按泽惠公司与迪生公司之间的合同约定和《佳恒报告》中计取的工期延期费用157950元、合同内增加费用590万元,按土建与安装的造价比例计算,不符合按实结算的约定;并且合同具有相对性,泽惠公司与迪生公司之间合同约定的效力并不及于鑫洲公司,故鑫洲公司的主张没有事实和法律依据,一审法院不予支持。
3、(2017)鲁0212民初1925号案件审理中,对于鑫洲公司施工安装部分的工程造价,一审法院根据泽惠公司的申请,委托习远公司作出了《习远报告》,因《习远报告》存在物业站出线部分漏项,在没有图纸的情况下无法补充鉴定,一审法院依据鑫洲公司的申请,要求习远公司参照《佳恒报告》记载的安装工程的工程量,就工程造价进行补充鉴定;习远公司依据委托,于2018年6月12日出具《习远补充报告》,认为按照《佳恒报告》记载的涉案青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程安装部分工程量,根据鑫洲公司与泽惠公司约定的工程结算计费标准,涉案安装工程造价为13335994.25元(其中争议造价62553.38元为人工费上涨因素的补偿)。在该次补充鉴定过程中,鑫洲公司在鉴定前(2018年5月4日)及鉴定中(2018年6月8日)均向一审法院、习远公司提出书面意见,要求对业主延误补贴、总包服务配合费、人工辅材上涨补偿费进行鉴定,但习远公司出具的《习远补充报告》鉴定结论不包含签证费用、合同内增加费用(人工上涨和乙供材与市场差价费用、总包服务费)、停工索赔费、工期延误费等。(2017)鲁0212民初1925号案件于2018年7月10日法庭调查终结并进行了法庭辩论,庭审结束,鑫洲公司于2018年8月6日撤回部分诉讼请求。从上述过程可见,习远公司在进行补充鉴定时,鑫洲公司明确要求对业主延误补贴、总包服务配合费、人工辅材上涨补偿费进行鉴定,但习远公司根据委托及鉴定依据作出的工程造价鉴定结论中,不包含上述费用,一审法院以《习远补充报告》为主要依据,确定鑫洲公司施工的工程造价为14779765.36元并进行判决,此后二审、再审均确认该造价,故鑫洲公司再次起诉主张上述三项费用并申请司法鉴定。因该三项费用经习远公司鉴定并出具《习远补充报告》,未能计入造价,也就是说该三项费用已经法院委托进行过鉴定,鑫洲公司再次申请鉴定,与《习远补充报告》矛盾,实际是对《习远补充报告》和(2017)鲁0212民初1925号判决的否定,一审法院不予支持,鑫洲公司如果认为(2017)鲁0212民初1925号判决错误,可依法定程序主张权利。
四、鑫洲公司主张的《佳恒报告》未计项279922.91元,1、在(2017)鲁0212民初1925号案件审理中,一审法院2018年4月2日对鑫洲公司法定代表人丁飞作鉴定询问笔录时,丁飞明确表示,青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳(结)字(2013)第25-13号审核报告(即《佳恒报告》)中安装部分的工程量系各方在案件诉讼前据实进行的审计结果,能够反映客观的施工内容,同时泽惠公司、迪生公司、海信公司均未对该报告记载的工程量及总值提出异议,双方也是按照该审计报告的审计值进行结算等,可见,鑫洲公司在该案诉讼中已认可《佳恒报告》中安装部分的工程量系各方在案件诉讼前据实进行的审计结果,能够反映客观的施工内容;一审法院在该案审理中,也是基于该判断,要求习远公司参照《佳恒报告》记载的安装工程的工程量,就鑫洲公司施工的工程造价进行补充鉴定,这也符合鑫洲公司和泽惠公司之间“工程结算在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算”的约定,故鑫洲公司再次主张《佳恒报告》未计项,与前述自认事实矛盾;2、青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3207号民事判决认为,《佳恒报告》是泽惠公司与迪生公司关于整个工程的审计报告,该报告包含了鑫洲公司施工的工程,故鑫洲公司再次主张《佳恒报告》未计项,与上述法院认定的事实不符,一审法院不予支持。
五、关于鑫洲公司主张泽惠公司、刘成喜、迪生公司、海信公司按日万分之五即年息18.25%支付逾期付款违约金,因一审法院对鑫洲公司的前述主张不予支持,且《补充协议》已经青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3207号、(2020)鲁02民再217号案件实体审理并不予认可,故一审法院对鑫洲公司的该项请求,不予支持。鑫洲公司申请笔迹鉴定,没有必要,不予准许。
因一审法院不予支持鑫洲公司主张的工程款,故鑫洲公司主张迪生公司及海信公司对上述佳恒报告未计项279922.91元承担连带责任、对其余款项在欠付泽惠公司工程款的范围内承担连带责任,刘成喜对泽惠公司给付鑫洲公司的按逾期期间约定利率日万分之五即年息18.25%计算的违约金承担连带责任的诉讼请求,没有事实依据,予以驳回。
综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:驳回青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14353元,由鑫洲公司负担。
二审中,鑫洲公司提交如下证据:证据1:1-1工程材料验收单2011.1.15、1-2工程材料验收单2012.11.23、1-3工程材料验收单2012.9.6-1(附明细)、1-4工程材料验收单2012.12.7(附明细)、1-5工程材料验收单2012.9.6-2(附明细)各一份。证据来源:(2016)鲁0212民初4388号案件,由泽惠公司提交法庭。证明:1.刘同峰是泽惠公司项目库管人员,其在涉案项目工程材料验收单上签字代表泽惠公司。2.一审证据1、1-2《丁飞迪生山庄安装结算表》中记载的材料款及签证款是由原始单据计算得来、是真实存在且泽惠公司诉前认可的。注:1-1工程材料验收单2011.1.15记载:焊接钢管DN32、DN32:3700元/吨,DN70:3650元/吨,与原审证据1-1中(2013.5.31)金额27026.82元的材料规格、单价一致吻合;1-2工程材料验收单2012.11.23记载:PVC管¢150:36.6元/米;1-3工程材料验收单2012.9.6-1(附明细)记载:PVC管¢110:18元/米、PVC管¢75:11元/米;1-4工程材料验收单2012.12.7(附明细)记载:PPR冷水管单价¢75:46.1元/M、¢50:20.5元/M、¢40:13.3元/M;1-5工程材料验收单2012.9.6-2(附明细)记载:¢32:7.4元/M、¢25:4.5元/M、¢20:2.5元/M、热水管¢25:7元/M,与原审证据1-1中《从丁飞处调至新天地材料明细》(2013.8.9)金额11144.4元的材料规格、单价一致吻合,其中PVC管¢110:18元/米与原审证据1-1中金额1584元泽惠项目部用(2013.8.13)的材料规格、单价一致吻合。上述金额27026.82元+11144.4元+1584元=39755.22元,即是泽惠公司将汇总的材料款结果记载于《丁飞迪生山庄安装结算表》。该证据链足以证明《丁飞迪生山庄安装结算表》中记载的材料款是由原始单据计算得来的、是真实存在且泽惠公司诉前认可的。《丁飞迪生山庄安装结算表》既然是泽惠公司出具,说明该表是泽惠公司认可后才出具给鑫洲公司征求意见的,丁飞的真实意见是“结算表中1-8认可,9、10、12条不认可,另有漏计项费用”,因当初未想到会涉诉、缺乏经验而未正确表述,然而即使丁飞落款:“二页结算收到,有争议项,”使该表未成为双方最终结算,但该证据链能足以证明材料款及签证款是真实存在且泽惠公司诉前是确认的。鑫洲公司主张该39755.22元的证据中,27026.82元的材料规格数量证据是原件,有材料数量原件、加之本次鑫洲公司提交的有其单价的材料验收单,27026.82元的材料款证据充分;其余虽是复印件,但其余材料与27026.82元的材料一起经鑫洲公司与泽惠公司核对而形成《丁飞迪生山庄安装结算表》原件,足以证明《丁飞迪生山庄安装结算表》中记载的材料款是由原始单据计算得来的、结合相关证据,以此推定签证款与材料款均是真实存在且泽惠公司诉前认可的,一审未仔细查阅相关案卷驳回鑫洲公司该主张明显错误、显失公平。泽惠公司质证称,该证据系复印件,无任何证明力,且该证据并非新证据,不属于二审法院查明的范围。另上述证据材料也未有泽惠公司签章,无任何证明力。该证据也与本案无关,不应作为案件事实的依据。刘成喜质证称,同泽惠公司质证意见。且该证据与刘成喜无关。迪生公司质证称,同泽惠公司质证意见。且该证据与迪生公司无关。海信公司质证称,证据与海信公司无关,且为复印件,并非原件,真实性不予认可。证据2:2-1鉴定费催交笔录、2-2汇款单及鉴定机构收据。证据来源:2-1鉴定费催交笔录(2016)鲁0212民初4388号案卷187页;汇款单系原件,与鉴定机构收据相吻合。证明:一审判决对于业主延误补贴、总包配合服务费、人工及辅材上涨补偿三项费用,认为“该费用已经法院委托并经鉴定机构已鉴定”的认定是完全错误的。首先,1925号案2018年5月4日鉴定费催交笔录,法院打印时间错误,实际日期是鑫洲公司落款时间2018年6月4日,是在鉴定机构要出鉴定稿而原告仍未交费的情况下做此催交鉴定费笔录的,是出鉴定初稿前4天。鑫洲公司上午做完笔录,下午即交费,鉴定机构收据为证。鉴定机构收到款即日向上诉人反馈初稿,鉴定报告为证。故一审认为这是鉴定委托前的笔录是错误的。其次,该笔录中法院陈述:“关于你方口头向本院申请配合费鉴定问题,因不在本次鉴定委托范围内,且你方并未正式向本院提出鉴定申请,故你方要求在本次鉴定中一并进行,……本院不予准许”。由此陈述可见:法院委托《习远补充报告》鉴定范围不包含配合费等。故一审认为该三项费用已经法院委托进行过鉴定是错误的。结合鑫洲公司提交的一审证据8、8-1(2017)鲁0212民初1925号民事判决书第10页明确表述:“本院依法应予准许,故上述费用在本案中不予处理”.一审理解1925号案“该三项费用已经法院委托进行过鉴定”与1925号判决书中的“在本案中不予处理”完全相悖。再次,结合鑫洲公司提交的一审证据9《习远补充报告》:鉴定机构在《习远补充报告》第一条表述:本次鉴定的范围为……其中不包含签证费用、人工上涨和乙供材与市场差价费用、总包服务费、工期延误费等;在第五条第3款表述:本次鉴定结果不包含合同内增加费用(人工上涨和乙供材市场价差价费用、总包服务费、工期延误费)。《习远补充报告》明确说明配合费等三项费用:鉴定范围不包含、鉴定结果不包含,而一审认为该三项费用已经鉴定过,显然认定错误。再从专业角度,结合鑫洲公司提交的一审证据3、《建设工程专业劳务分包合同》,鑫洲公司与泽惠公司约定的结算标准分包合同第七条:“在甲方与业主结算的基础上,以实际完成工程量为依据,按实结算,人工费调整为32元/工日,辅材乙方向甲方税前让利10%”。结算条款就1条。结合鑫洲公司提交的一审证据4、《建设工程施工合同》,泽惠公司与迪生约定的结算标准:合同第一部分第七条:“1、招标文件、图纸、1996年《山东省建筑工程综合定额》《山东省安装工程综合定额》《费用定额》、2002年《山东省工程综合定额青岛市价目表》、2002年《山东省安装工程综合定额青岛市价目表》2003年《青岛市工程结算资料汇编》中规定及说明。2、本工程类别II类、乙级取费,人工工资单价39元/工日等。3、甲供材由甲方按市场价供应。4、考虑到人工上涨和按定额价执行的乙供材定额价与市场价差价因素,在按合同规定结算的基础上,增加40万元的费用。合同第三部分专用条款第十一条第28.2.2款约定总承包服务费定为550万元,28.2.3、4、5款约定总包服务费包括项目内容”。总包结算条款:合同第一部分第七条中有4条,加上合同第三部分专用条款第十一条,总共5个条款。鑫洲公司与泽惠公司虽签订劳务分包合同,但实际是安装总包,分包合同“在甲方与业主结算的基础上”,是鑫洲公司与泽惠公司结算的基本条款,且结算条款仅此1条,因约定“在甲方与业主结算的基础上”,故没有再约定具体执行什么预算定额等,具体执行是在泽惠公司与迪生总包合同结算条款基础上让利,也即是以总包合同的结算条款为基础,分包结算只是在总包合同结算条款基础上人工单价调整为32元/工日,辅材让利10%,其它还是要执行总包合同中结算条款的,这也是鑫洲公司与泽惠公司当初合同本意。泽惠公司自2016年诉讼以来始终很矛盾的用合同相对性,一方面想抛开分包合同与总包合同结算条款间的关联,然另一方面其自行委托的《铭泽报告》也是用了总包合同中的定额条款。综观全案无论是《铭泽报告》、还是《习远报告》、再到后面的《习远补充报告》都采用了总包合同中的结算条款,只是没有用全而已。抛开总包合同中结算条款、仅凭分包合同中人工单价32元/工日,任何鉴定机构均不能作出造价鉴定。分包合同“在甲方与业主结算的基础上”这一结算条款,已明确确定了分包合同的结算必需要用到总包合同中的结算条款,明确确定了分包结算与总包结算条款之间存在必须的关联与套用。根据合同相对性鑫洲公司也认为鑫洲公司、泽惠公司、迪生公司、海信公司之间是分别结算,但分别结算不影响结算标准的关联与套用,把合同相对性、分别结算理解为鑫洲公司与泽惠公司的结算不能用总包合同中的结算标准、总包合同的结算标准不能及于鑫洲公司,那完全是错误的,既背离了分包合同的本意,且鑫洲公司与泽惠公司也就无法结算。鑫洲公司与泽惠公司之间的结算或造价鉴定必须用到分包合同中的1条结算条款和总包合同中的5条结算条款。《习远补充报告》鉴定机构对总包合同中5个条款根据法院委托范围只用了3条,未用的二条鉴定说明中已明确表述鉴定范围不包含、鉴定结果不包含。本次鑫洲公司主张的三项费用,就要用到总包合同中未用的2条结算条款。安装方面配合服务内容都是鑫洲公司花人工、材料、机械去完成的;施工期间人工辅材上涨,土建上涨,安装同样也上涨;业主工期延误按现场管理人员补贴,现场有土建管理人员,也有安装管理人员。鑫洲公司主张这些费用是有事实和法律依据的。因涉案项目鑫洲公司与泽惠公司分摊费用时是按土建与安装的造价比例来分摊的,同理,鑫洲公司在计算此三项收入费用时也暂按造价比例来主张。鑫洲公司同时阐明:如果泽惠公司不认可或法院认为不对,则鑫洲公司已提交鉴定申请,以鉴定为准。综上:1925号案对上述三项费用,法院明确不在委托鉴定范围;鉴定机构《习远补充报告》明确说明:鉴定范围不包含、鉴定结果不包含;专业结算条款也只用了部分还未用全。一审中法院和泽惠公司共同曲解为“该费用已经法院委托并经鉴定机构已鉴定”、一审法院认定“鑫洲公司再次起诉和申请鉴定是对《习远补充报告》和1925号判决的否定”明显背离1925号案法官及鉴定机构的事实陈述、背离事实。泽惠公司质证称,该证据系复印件,真实性及证明内容均不予认可。鑫洲公司主张的涉案工程配合费、人工费、辅材价格上涨补贴、工期延误补贴已经在(2017)鲁0212民初1925号案件中申请鉴定,程序合法合规,鑫洲公司当庭认可上述事实,并非鑫洲公司在本案中所谓的涉案工程配合费、人工费、辅材价格上涨补贴、工期延误补贴没有进行鉴定及审理。上述事实已经(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审查明并作出相应判决,不属于本案审查的范围。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,该证据与其无关。海信公司质证称,该证据与其无关。证据3:迪生山庄1、5、6、7、8#安装争议(施工单位)(邮件截屏图3份,有原始载体)、及其附件《迪生山庄1、5、6、7、8#楼安装工程结算审核有关问题》表1份。证明:一审判决认定鑫洲公司自认《佳恒报告》已包括其全部施工内容,这一认定是错误的。注:这是《佳恒报告》审计末尾汇总的安装争议问题,邮件内容有配合费、木配电箱预埋等《审核报告》未计项内容。鑫洲公司将这些争议问题意见邮件发给泽惠公司,统一向业主提交。证据4:发文签证内容(报海信成本部江辉)、(报于工)(邮件截屏图)共2页及其附件(发文签证内容)证明:目的同上。注:此邮件时间为2013.9.23,邮件的内容就有木配电箱预埋等《佳恒报告》未计项内容。鑫洲公司再次向鸿信公司发送有关木配电箱及信息箱费用的文件。泽惠公司质证称,附件内容为鑫洲公司单方制作,不具备任何证明力,邮件收件人并非泽惠公司,与泽惠公司无关。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,该证据与其无关。海信公司质证称,该证据为鑫洲公司单方制作,收件人并非海信公司,海信公司也未实际收到相关邮件,真实性、合法性、关联性均不予认可。证据5、迪生山庄安装签证及维修费用(2015.8.1邮件截屏图)、迪生山庄安装签证及维修费用(2015.8.19邮件截屏图)及其附件(一审证据17、工作联系单水电维修-001、002各一份(原件))。证明:目的同上。注:鑫洲公司向鸿信公司送迪生山庄安装维修费用的邮件,此邮件时间分别为2015.8.1和2015.8.19,内容为工作联系单001、002维修费用,该费用是竣工结算以后的维修费用,本是《佳恒报告》以外费用。综上,1、鑫洲公司当初不知道泽惠公司已在《佳恒报告》上盖章,还在不断的催办签证。鑫洲公司是在《习远报告》结论很多错误时指出:《习远报告》图纸、批价资料不全;而《佳恒报告》审核时新旧二套图纸、批价资料等齐全,鑫洲公司说的是《佳恒报告》对审及内容审核时具备的资料具有完整性、记载的安装部分全部是鑫洲公司做的,而不是说审核内容已包括鑫洲公司全部结算内容。泽惠公司与一审法官认为“鑫洲公司多次认为《佳恒报告》审核范围完整性”完全是曲解。鑫洲公司在2013年《佳恒报告》审核末尾提出争议问题、后续不断的向海信公司催办《佳恒报告》未计项、在进入诉讼的1925号案中仍主张《佳恒报告》未计项,这些证据足以说明鑫洲公司自始自终没有认为《佳恒报告》记载内容已包括了鑫洲公司全部结算内容。且鑫洲公司主张的《佳恒报告》未计项中,既有《佳恒报告》只计了一半费用的037号签证、也有《佳恒报告》根本就无法计入的维修费用,一审法院认定鑫洲公司自认《佳恒报告》已是鑫洲公司涉案项目的全部,这一认定完全错误。2、《佳恒报告》未计项,是鑫洲公司在1925号案中法院准许撤回另行起诉的,1925的二审、再审根本不审理此内容,一审法院却依据其判决中的陈述来认定,显然也是错误。以上足以说明一审法院驳回鑫洲公司此主张是错误的。泽惠公司质证称,该证据及证明内容已经在(2017)鲁0212民初1925号案件一审、二审、再审中查明并作出相应判决,该证据不属于本案需要查明的案件事实,不应作为认定案件事实的依据。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,该证据与其无关。海信公司质证称,同证据四质证意见。证据6、鉴定询问笔录1份。证据来源:(2016)鲁0212民初4388号案卷185页。证明:目的同上。需要说明的是,一审法院就此鉴定笔录认定鑫洲公司自认为《佳恒报告》已包含其全部施工内容。而在此鉴定笔录中,鑫洲公司在签字之前特地注明,同时被审核报告未计项鑫洲公司诉讼增加部分一并鉴定,说明鑫洲公司没有自认为《佳恒报告》已包括全部,以此证明一审法院认定是错误的。泽惠公司质证称,该证据与本案无关,不予认可。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,真实性、关联性均不予认可,与其无关。海信公司质证称,该证据与其无关。证据7、工程材料验收单1张。证据来源:(2016)鲁0212民初4388号案卷。证明:单子上有建设方负责人郑洪军签字,结合一审证据11-2建筑工程竣工牌图片证明郑洪军为建设方负责人,由此证明鑫洲公司实际完成11-1工作联系单(原件)上的工作内容,主张此费用证据充分、合法有据。泽惠公司质证称,该证据系复印件,真实性及证明内容均不予认可。且该证据与本案无关,不应作为案件事实的依据。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,对真实性及关联性不予认可,与其无关。海信公司质证称,该证据与其无关。证据8:部分撤诉申请书。证明:鑫洲公司本次起诉的内容在其他案件中并没有处理,一审法院认定鉴定报告已经包含全部内容、其他案件已处理,事实认定完全错误。注:因诉讼周期长及审限因素,鑫洲公司是在确认部分撤回后不影响另行起诉的情况下,才作出《部分撤诉申请书》,也因此在申请书中表明:“请法院裁定准许撤诉时具体表述,以便我方另行起诉”。这与鉴定机构《习远补充报告》明确说明“鉴定范围不包含、鉴定结果不包含”及1925号判决书中表述“本院依法应予准许,故上述费用在本案中本院不予处理”是相吻合的。一审法院认定的“也就是说该三项费用已经法院委托进行过鉴定”与原审法院“准许撤回、上述费用在本案中本院不予处理”相矛盾,显然,一审法院的认定完全错误。泽惠公司质证称,该证据与其无关,属于鑫洲公司对自身权利的处分。对证明内容不予认可,该证据也与本案无关。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,该证据与本案及其无关。海信公司质证称。该证据与其无关。证据9:编制报告。证据来源:(2016)鲁0212民初4388号案卷4。证明:针对鑫洲公司撤回部分中的配合费、人工费、辅材价格上涨补偿、工期延误补贴费用,一审法院以合同相对性错误地认定本案。泽惠公司质证称,该证据系复印件,其真实性及证明内容均不予认可。且该证据并非完整的编制报告,而是部分,不能完整的说明任何问题。该证据也与本案无关,与泽惠公司无关,不具备证明力。刘成喜质证称,该证据与其无关。迪生公司质证称,对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可,与本案及其无关。海信公司质证称,对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解,各方未能达成协议。
本院认为,本案的焦点问题是:鑫洲公司的诉讼请求应否予以支持。
鑫洲公司与泽惠公司签订的《建设工程专业劳务分包合同》的效力已经生效判决确认无效,本院对此不再赘述。现鑫洲公司提起本案诉讼,要求泽惠公司支付材料款39755.22元、泽惠公司签证费22303.2元、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元、佳恒报告未计项279922.91元。在一审法院(2017)鲁0212民初1925号案件中鑫洲公司要求泽惠公司支付欠付工程款,并要求泽惠公司给付鑫洲公司拉鑫洲公司的材料款39755.22元、泽惠公司签证费22303.2元、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元、佳恒报告未计项279922.91元,后在该案审理中鑫洲公司撤回了对上述材料款39755.22元、泽惠公司签证费22303.2元、业主延误补贴43875元、总包服务配合费629807元、人工及辅材上涨补偿费45804.21元、佳恒报告未计项279922.91元的诉讼请求。本院认为,对于上述各项费用鑫洲公司曾经在一审法院(2017)鲁0212民初1925号案件中主张过,后鑫洲公司在该案中撤回了对上述费用的诉讼请求,现鑫洲公司又提起本案诉讼要求泽惠公司支付上述费用,鑫洲公司的行为造成司法资源的不必要浪费。对鑫洲公司主张的上述费用本院评析如下:关于材料款问题。鑫洲公司提交的“泽惠拿材料表”三份中有两份为复印件,在泽惠公司不予认可且未经双方最终结算确认的情形下,本院对鑫洲公司的该主张不予支持。关于签证费问题。鑫洲公司据以主张该费用的证据未经泽惠公司盖章确认并经审定最终结算,本院对鑫洲公司主张的该费用不予支持。关于业主延误补贴问题。鑫洲公司在施工过程中及工程竣工时并未与泽惠公司就工期延误问题达成一致意见,确认泽惠公司应支付给鑫洲公司工期延误损失。至于泽惠公司与迪生公司之间发生的工期延误费用并不及于鑫洲公司,鑫洲公司主张费用无事实依据及合同依据,本院不予支持。关于总包服务配合费问题。鑫洲公司与泽惠公司在《建设工程专业劳务分包合同》并未约定有总包服务配合费,且总包服务配合费是指总包方为配合、协调专业工程发包,对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理等服务所需的费用,该费用由发包方支付给总包方,鑫洲公司作为劳务分包方向泽惠公司主张该费用,无合同及法律依据,本院不予支持。关于材料上涨补偿费用。鑫洲公司与泽惠公司双方并未在合同中约定因材料上涨泽惠公司应向鑫洲公司支付材料上涨差价,且在施工过程中泽惠公司也未确认其同意支付鑫洲公司材料上涨差价,故对该部分费用本院亦不予支持。关于佳恒报告未计项问题。在一审法院(2017)鲁0212民初1925号案件中,一审法院查明:“泽惠公司与迪生公司之间的工程结算系委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》【青佳(结)字(2013)第25-13号】(即《佳恒报告》),该报告审核意见为:青岛迪生山庄1、5、6、7、8号楼及相应车库、幼儿园工程土建及安装部分审定工程造价131856205.2元,泽惠公司在该审核报告施工单位处签字盖章确认,迪生公司在建设单位处未盖章确认,但迪生公司及海信公司均在(2017)鲁0212民初1925号案件诉讼中明确认可上述审核报告的审计造价金额,并称实际已按该金额进行结算,同时对该审核报告中涉及的相应工程量亦予以认可。”故上述《佳恒报告》系泽惠公司与迪生公司之间的结算依据。本案审理中,鑫洲公司并未提交有效证据证明泽惠公司与迪生公司在上述《佳恒报告》中存在恶意串通损害鑫洲公司利益的行为,故鑫洲公司无权对泽惠公司与迪生公司之间的结算行为提出异议。且,(2017)鲁0212民初1925号案件中一审法院已经委托鉴定认定鑫洲公司施工的安装工程造价,故本院对鑫洲公司主张的佳恒报告未计项费用亦不予支持。
综上所述,上诉人鑫洲公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费14353元,由上诉人青岛鑫洲建筑安装劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 孙秀强
审判员 徐镜圆
二〇二一年八月十日
书记员 赵 皓
书记员 李春雨