某某、青岛市泽惠建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁02民终13105号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月19日生，汉族，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：***，山东竞天律师事务所律师。 上诉人（上诉人被告）：青岛市泽惠建设集团有限公司，住所地青岛市红岛经济区河套街道驻地，统一社会信用代码91370222163917462R。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：五莲县建星石业有限公司，住所地山东省日照市五莲县街头镇石材产业园A区，统一社会信用代码：91371121MA3CHT5U26。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***、上诉人青岛市泽惠建设集团有限公司因与原审第三人五莲县建星石业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2021)鲁0214民初12482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求贵院依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2021)鲁0214民初12482号民事判决，依法改判被上诉人支付工程款850676.79元及利息。上诉额338588元。2、一二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清、采信证据部分错误。1、2018年8月28日，被上诉人购买上诉人石材用于青岛沽河风情特色街区住宅楼2号楼、3号楼、6号楼、8号楼网点外墙干挂、铝板安装、楼梯踏步、楼梯公共部位地面及踢脚线石材，上诉人按被上诉人要求的规格、数量、花色加工石材，并按时按质按量送货、干挂安装等。一审中上诉人提交2019年4月24日销货清单价值38031元有被上诉人方***签字确认、2019年5月4日销货清单价值28486元有被上诉人方***签字确认、2019年5月9日销货清单价值26231元、2020年5月4日承揽合同价值2068319.01元有上诉人发给被上诉人方***微信确认，以上共计2161467.01元。被上诉人除支付1188854.67元外，至今欠上诉人工程款等972612.34元。事实清楚、证据充分，但一审法院未予全部采信，仅按照青岛佳恒工程造价咨询有限公司鉴定支持532368.79元。2、青岛佳恒工程造价咨询有限公司鉴定意见，明显遗漏项目价值289806.1元(89000-48781.9+40880+202468+6240)，上诉人在一审中即提出异议：(1)案涉2号楼网点外墙搭设脚手架的工程量1854.12平方米是鉴定单位将2号楼网点外墙五莲红荔枝面石材工程量1540.12平方米和2号楼网点外墙外墙铝板314平方米相加而成。该两个工程量是墙面的实际工程量，搭设脚手架应与墙面存在一定的距离、手架架设向外延伸，才能正常使用、施工，与墙面同等工程量无法施工。该搭设工程由***实际搭建，搭设的面积为2260平方米，上诉人与***合同约定89000元并实际支付。(2)镶入立柱线条(五莲灰100线条112米、单价365元/米，计40880元；70X50线条1033米，单价196元/米，计202468元)遗漏未作出鉴定。(3)楼顶踏步砌砖抹灰(40元/步、运料20元/步、铺贴60元/步，共52步，计6240元)遗漏未作出鉴定。对其它评估结论，因原告急需处理案件，不作出异议。青岛佳恒工程造价咨询有限公司复函中对以上疑义并未否定，答复为请向法庭提供相关材料，请法庭确认。但一审法院未对镶入立柱线条、楼顶踏步砌砖抹灰的价款予以认定，仅对脚手架按鉴定的48781.9元予以认定。3、一审法院对2号楼3号楼6号楼8号楼楼梯间石材铺贴上料费57300元未予认定，无依据。楼梯间石材铺贴上料，系工程不可分割的一部分，系工程铺装之必需，应依法予以认定支持。4、一审认定上诉人承担鉴定费用、诉讼费用无依据，被上诉人拒付工程款、故意不审计工程价款，且恶意与无审计资质的山东汇鑫建安工程项目管理有限公司私自审计，致使案涉工程经一审法院释名必须鉴定，因而其鉴定费用应当由被上诉人承担，但一审法院判令上诉人承担50%即20280元，明显不当。5、一审未认定因被上诉人未及时给付上诉人案涉工程款给上诉人造成的损失无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。二、一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实部分不清，采信证据部分不当，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件全部事实，依法改判。 青岛市泽惠建设集团有限公司辩称：我们认可上诉人***一审案件部分事实没有查清这一观点，不认可其上诉状中的事实和理由部分，我们请求法庭同意***撤销一审判决，发回重审的上诉请求。具体事实和理由详见上诉意见。 青岛市泽惠建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费鉴定费按照法律规定承担。上诉理由：一审“以鉴代审”，上诉人在一审中所提交的山东汇鑫建安工程项目管理有限公司审计材料，已能证明案涉工程结算金额为927958.20元，结合上诉人所支付的120万元款项，上诉人已经超额支付272041.8元。因此，并不存在欠付工程款问题。一审法院并未围绕案涉交易过程及所涉直接或间接证据予以仔细查证，而是引入鉴定以鉴代审，造成明显偏离当事人真实交易过程与交易预期的不当结果。最高法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法[2020]202号)中，明确提出“通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”不予委托鉴定，本案一审中，上诉人已经提交证据证实案涉工程施工期间日照五莲红干挂石、楼梯板、平台板、踢脚线的市场单价，而一审法院却置之不顾，导致鉴定按照青岛材料价格作为本案造价的单价依据，该单价高出五莲市价近一倍，明显背离当事人交易本身，其鉴定及司法审判强制改变了当事人的市场交易，致使上诉人使用的五莲材料却支付了青岛市价，于法于理均是错误的结果。同时，上诉人在一审中已就该问题向法庭提出异议，鉴定结果所依据的市价明显错误，致使鉴定结论依据不足，按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)，对于鉴定意见明显依据不足的法院不应采纳鉴定结论，或予重新鉴定，而本案一审法院却坚持采用错误的鉴定结论，导致不当判决。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法予以改判。补充上诉意见：一、一审法院没有查清案件基本事实。1.一审法院对案涉工程质量是否合格没有查清。上诉人***作为案涉工程的实际施工人，其施工的案涉工程质量合格是请求支付工程款的前提，但一审判决没有查清相关内容。2.一审法院对案涉工程施工合同效力问题没有查清。3.一审法院对案涉工程开工日期是什么时间、竣工日期是什么时间也均未查明。二、一审法院严重违反法定程序，没有通知鉴定人出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审原、被告双方都对鉴定意见有异议，我们认为这属于鉴定人有必要出庭的情形，即使异议人没有申请鉴定人出庭，人民法院也应当依据民事诉讼法78条规定，通知鉴定人出庭。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。虽然庭审后鉴定人出具了书面回复意见，但此后一审法院未再次开庭组织质证，且采信了鉴定意见，本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。 ***辩称：一、泽惠公司的上诉不能成立，泽惠公司在上诉状中表明“以鉴代审”并不成立，也没有事实予以支撑。泽惠公司陈述的山东汇鑫公司的审计材料是泽惠公司与汇鑫公司恶意串通形成，并无任何法律效力。二、泽惠公司所称的质量问题在本案立案前泽惠公司一直没有提出质量问题，即使本案一审诉讼中也没有提出，且案涉工程已经实际使用，已经说明工程质量合格。二审中提出质量问题明显不是新的证据和材料，是为了有目的的对抗支付所欠的工程款。三、一审判决程序合法，但一审中鉴定机构的鉴定确实遗漏了一些工程事项，我们在上诉状中已经表明，不再重复。因此，泽惠公司的上诉理由及补充意见均不成立。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿付原告972612.34元及损失（以972612.34元为基数自2021年3月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费、邮寄费由被告承担。 一审法院认定事实如下：一、关于案涉工程，原、被告之间未签订书面合同。但原告提交2018年8月28日签订的《沽河风情特色街区住宅楼石材加工干挂楼梯安装承揽合同书》打印件一份，该合同书中载明供方即原告承揽需方即被告石材加工及安装，原告包工、包料，但原、被告均未签字或加盖印章予以确认。庭审中原、被告已确认案涉工程于2018年开工，2019年已完工，原、被告未结算工程款。原告提交2019年4月24日、5月4日及5月9日购买五莲红、路边石及汀步的货物清单打印件3份，金额分别为38031元、28486元、26631元，载明联系人为原告，购货单位为被告，供货单位为华美石材公司，其中***在金额为38031元及28486元的销货清单中签字确认，而金额为26631元的销货清单中无签字确认。原告根据合同书及购货清单主张案涉工程中外墙干挂石材以及铝板安装、楼梯踏步、楼梯公共部位地面踢脚线石材铺装工程款为2068319.01元，被告欠原告货款及安装费用为2161467.01元。被告对安装承揽合同书及3张货物清单均不认可，但认可***当时是被告的工作人员，而现在已不是被告的工作人员，无法核实是否是***签字。二、2019年5月12日，原告向被告的工程负责人***微信发送《华美石材有限公司承揽合同》，但该微信打印件未显示合同的具体内容，亦未显示收件人，原、被告双方未签订安装承揽合同。被告认可***是被告的工作人员，但主张《华美石材有限公司承揽合同》的内容与原告当庭提交的承揽合同的内容不一致，该聊天记录中仅是原告单方发送的聊天内容，被告未作任何回复。三、2019年6月13日，原、被告进行对账，载明确认属实的工程量及双方存在相差的工程量，明确双方差工程量另行测量，原告与被告方***及另外7人均签字。原告认可该对账单中单价和总价是原告后来在复印件上添加的，被告认可该对账单中工程量明细。四、原告提交2号网点外墙干挂、钢材龙骨、铝板安装、外墙保温的施工图纸复印件一宗，证明案涉工程是按照图纸进行施工的。被告对该施工图纸不予认可，认为系原告单方提供的打印件，上面并未加盖被告印章或者被告负责人签字，因此该证据不具备证明力。五、原告提交其与***签订的工程施工分（承）包合同一份及收款收据三张，载明2018年12月16日其与***签订工程施工分（承）包合同，约定原告将案涉2号楼网点外墙搭设及拆除脚手架工程分包给***，原告分别于2018年11月30日、12月26日及2019年7月30日共支付给***脚手架费用89000元，但未提交转账凭证，自称系支付现金。被告对该合同及收据均不认可，但被告未提交证据证明系被告施工该项目工程。六、原告提交***书写的收条复印件一份，载明***共收到上料费57300元（河套人工费），据此主张为案涉工程支付***上料费57300元。被告对收条复印件不认可，认为不具备证明力。原告称原件在会计手中，找不到了，该费用系楼梯板材、沙子、水泥的上料费。七、被告提交工商登记信息查询表打印件1份，载明五莲县建星石业有限公司登记信息，主张原告并非五莲县建星石业有限公司法定代表人或者股东，本案中原告也没有五莲县建星石业有限公司的授权委托书，原告主体不适格，无权提起诉讼。原告对证明事项有异议，认为不能证明被告的主张，原告是从该公司购买石材进行施工。被告认为原告所述与原告提交的发票自相矛盾，发票中涉案工程材料销售方为五莲县建星石业有限公司，购买方为被告，原告仅是五莲县建星石业有限公司涉案工程项目的代理人，但在本案中未能出具相应的授权。八、被告提交案涉工程外墙干挂、石材铺贴考察会签单1份及结算单1份，载明2018年8月29日案涉工程的建设单位、监理单位及总承包单位进行考察后确定招标签订合同确认价，经山东汇鑫建安工程项目管理有限公司审计案涉工程结算金额为927958.20元，但结算单未经过原、被告盖章或签字确认，亦未载明日期。原告对该证据的真实性有异议，认为没有原告的签字确认，不予认可。九、被告提交2018年11月26日及2019年1月7日、2月2日五莲县建星石业有限公司出具的收款收据3份及现金支票存根3份，收据中载明收款人即本案原告，并加盖五莲县建星石业有限公司印章，数额分别为20万元、50万元、50万元，但现金支票存根合计金额为1188854.67元，被告据此主张被告已就案涉工程向五莲县建星石业有限公司支付120万元，原告在收款收据下方签字确认。对比案涉工程结算数值为927958.2元，故被告已超额支付272041.8元。原告对收据及存根的真实性无异议，认为仅支付了1188854.67元，对被告提出的927958.20元不认可。十、被告提交2018年12月6日出具的增值税专用发票2张，载明五莲县建星石业有限公司向被告出具增值税专用发票2张计20万元，目前仍有100万元的增值税发票未向被告出具。原告对该证据的真实性无异议，证明案涉工程单价为每平方米155元。十一、被告提交案涉工程2018年12月至2019年2月期间的水电费明细表1份，载明五莲县建星石业有限公司就案涉工程拖欠被告水电费合计9274.52元。原告对被告单方制作的水电费明细表的真实性不认可。十二、被告提交物资购销合同两份，载明2018年6月5日及7月12日，平度市鑫光发石材经销部、山东荣泰建筑工程集团有限公司分别购买五莲县福山石材有限公司石材情况，被告据此主张案涉工程施工期间日照五莲红干挂石、楼梯板、平台板、踢脚线的市场单价分别为80元、65元、60元、70元，上述价格符合案涉工程当时的市场价格，该价格与本案鉴定报告中的单价数额相差近一倍，鉴定报告中采用的青岛材价作为本案造价的单价依据，具有明显的不合理性，严重损害了被告的合法权益，请求法院依法予以调整。原告对该两份合同不认可，认为与本案无关，记载的价格亦与本案无关，原告认可鉴定报告核定的相应数据。十三、本案审理过程中，原告申请司法鉴定，对案涉青岛沽河风情特色街区住宅楼2号楼网点外墙干挂、钢材龙骨、铝板安装、外墙保温及2号楼、3号楼、6号楼、8号楼楼梯等公共部位石材铺装项目工程造价进行司法鉴定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2022年3月10日，青岛佳恒工程造价咨询有限公司接受委托作出青佳鉴字（2022）第29号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：经鉴定，青岛沽河风情特色街区2号楼网点外墙干挂、钢龙骨、铝板安装、外墙保温、2号楼、3号楼、6号楼、8号楼楼梯等公共部位石材铺装项目工程造价为1558454.87元。以上造价不含甲供材。未包含在鉴定结论中的争议工程造价为200946.81元，原、被告双方对此存在争议，分别是：2号楼网点外墙搭设脚手架的费用48781.9元，室外工程所供石材的材料费94285.8元，2号楼、3号楼、6号楼及8号楼楼梯间石材铺贴上料的费用57300元，涉案工程施工用水电费的费用579.11元。原告为此支出鉴定费40560元。原告对该鉴定意见书涉及的2号楼网点外墙搭设脚手架的费用48781.9元、镶入立柱线条及楼顶踏步工程提出异议，被告亦对涉及的主材价格、石材铺装单价及工程量等提出异议，但原、被告均未提交充分有效证据反驳该鉴定意见书。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、原告诉讼主体是否适格；二、案涉工程总价款多少；三、被告是否欠原告工程款。 关于原告诉讼主体是否适格。原审认为，综合分析原告提交的证据，原告主张其系案涉工程的施工人，其根据被告的要求向被告销售石材、加工石材，并完成青岛沽河风情特色街区2号楼网点外墙干挂、钢龙骨、铝板安装、外墙保温、2号楼、3号楼、6号楼、8号楼楼梯等公共部位石材铺装，事实清楚，证据充分，同时结合第三人所述“原告向被告出售的石材中有一部分是从第三人处购买的，按正常来说，第三人应向原告出具发票，但原告让我司直接给被告开具发票，省去原告向被告开发票的程序，故我司直接向被告开具发票”，证明被告与第三人之间并无合同关系，确认原、被告之间存在合同关系。因此，原告向被告主张欠款，诉讼主体适格。被告辩称原告主体不适格，不享有诉权，但被告提交的工商登记信息查询表、收款收据、发票等证据，不足以推翻原告所主张的其为被告进行施工的事实，故被告的抗辩理由证据不足，不予采纳。 关于案涉工程总价款。因原、被告双方并未协商一致结算工程款，故原告主张工程款2161467.01元、被告主张工程款927958.2元，证据均不足，均不予采信。就原、被告争议的工程款，经委托，青岛佳恒工程造价咨询有限公司接受委托作出的青佳鉴字（2022）第29号工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，内容真实有效，予以采信。虽然原、被告对该鉴定意见书提出异议，但不足以推翻该鉴定意见书的效力，故不予采纳原、被告提出的异议。对于该鉴定意见书中认定“青岛沽河风情特色街区2号楼网点外墙干挂、钢龙骨、铝板安装、外墙保温、2号楼、3号楼、6号楼、8号楼楼梯等公共部位石材铺装项目工程造价为1558454.87元，以上造价不含甲供材”，予以采信。对于争议项目费用1即2号楼网点外墙搭设脚手架的费用48781.9元，原告提交其与***签订的工程施工分（承）包合同具有较高的证据效力，能够证实原告安排***施工了该项目工程，但原告主张支付给***脚手架费用89000元，无转账凭证，证据不足，不予采信，根据鉴定意见书采信原告施工的2号楼网点外墙搭设脚手架的费用为48781.9元。对于争议项目费用2即室外工程所供石材的材料费94285.8元，原告提交的3张销货清单具有较高的证据效力，能够证实原告提供石材的事实，故采信原告提供室外工程所供石材的材料费94285.8元的事实。对于争议项目费用3即2号楼、3号楼、6号楼及8号楼楼梯间石材铺贴上料的费用57300元，因原告提交的***书写的收条系复印件，仅载明***共收到上料费57300元（河套人工费），未载明上料费的具体明细，不足以证明与案涉工程有关联性，且被告对收条复印件不认可，认为不具备证明力，故在本案中对该上料费用57300元不予处理。对于争议项目费用4即施工用水电费的费用579.11元，原告未提交证据证明已支付被告，亦未提交证据证明被告认可系免费使用，故为减少诉累，节约诉讼资源，采信该水电费用579.11元，应从被告支付原告的工程款中扣除。被告提交的2018年12月至2019年2月期间的水电费明细表系单方制作，未载明拖欠水电费9274.52元的详细明细，且原告对被告单方制作的水电费明细表的真实性不认可，故不予采信被告主张的拖欠水电费9274.52元的意见。综上，确认原告为被告施工的案涉工程价款共计1700943.46元（1558454.87元+48781.9元+94285.8元-579.11元）。 关于被告是否欠付原告工程款。虽然被告提交的五莲县建星石业有限公司出具的收款收据载明被告已支付120万元，但根据现金支票存根记载被告实际支付1188854.67元，故确认被告已付工程款金额为1188854.67元，尚欠原告部分工程款。被告主张剩余11145.33元系支付现金，证据不足，且原告不予认可，故不予采信。 关于鉴定费40560元，应由原、被告各负担50%为宜，即20280元。 综上，原告主张被告支付工程款972612.34元，本院仅支持其532368.79元（1700943.46元+20280元-1188854.67元）。原告主张被告支付利息损失，因原、被告对此未约定，故不予支持。据此判决：一、被告青岛市泽惠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款532368.79元；二、第三人五莲县建星石业有限公司在本案中不承担责任。案件受理费13526元，由原告***负担6122元，由被告青岛市泽惠建设集团有限公司负担7404元。被告青岛市泽惠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内将应负担部分7404元直接支付给原告***。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，从一、二审查明的事实看，在当事人双方就案涉工程总价款数额无法达成一致的情况下，原判按照当事人的申请，根据鉴定机构青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳鉴字（2022）第29号工程造价鉴定意见书，认定“青岛沽河风情特色街区2号楼网点外墙干挂、钢龙骨、铝板安装、外墙保温、2号楼、3号楼、6号楼、8号楼楼梯等公共部位石材铺装项目工程造价为1558454.87元正确。该鉴定程序合法，内容真实有效，上诉人双方的相关上诉理由，事实依据不足，本院不予采信。上诉人青岛市泽惠建设集团有限公司关于应当按照日照五莲当地市场价格计算相关费用的主张，没有证据证明，本院不予支持。其关于工程质量的上诉理由与本案非同一法律关系，青岛市泽惠建设集团有限公司可以持据另案主张。 综上所述，上诉人***和青岛市泽惠建设集团有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15503元，由上诉人***负担6379元。由上诉人青岛市泽惠建设集团有限公司负担9124元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月二十一日 法官助理*** 书记员***