青岛劳伦斯房地产开发有限公司、即墨市七级建筑工程有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

山东省青岛市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）鲁02执异50号

异议人（被执行人）：青岛劳伦斯房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济办事处城北三路。

法定代表人：韩再贤，总经理。

委托诉讼代理人：阚晓文，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管政，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

申请执行人：即墨市七级建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区七级镇七级东南村。

法定代表人：黄永顺，经理。

委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。

本院在执行申请执行人即墨市七级建筑工程有限公司与被执行人青岛劳伦斯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【执行案号：（2021）鲁02执766号】一案过程中，异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司请求法院依法撤销（2021）鲁02执766号之二执行裁定书，解除对中国即墨服装市场与世贸大厦地下通道工程商铺78间的查封。事实与理由：1.本次执行标的物系政府BOT项目，性质上属于公共设施，权属上属于国有资产，青岛劳伦斯房地产开发有限公司无权对其进行处分，亦不可能成为青岛劳伦斯房地产开发有限公司可供执行的财产。2011年，青岛劳伦斯房地产开发有限公司经招投标竞得地下通道项目的投资人资格，并与墨市市场建设服务中心（现名称为青岛市即墨区市场建设服务中心）签订《特许权协议书》。根据协议约定，地下通道项目以BOT模式建设，青岛劳伦斯房地产开发有限公司负责投资建设，并在项目建成后获得三十年的特许经营权。地下通道项目的公共部分不归青岛劳伦斯房地产开发有限公司所有，青岛劳伦斯房地产开发有限公司仅对商务部分享有经营管理权。且在特许经营期满后，项目所有设施均须移交给政府有关部门，青岛劳伦斯房地产开发有限公司无权对项目资产自行处分。因此，法院将地下通道工程中的商铺当作青岛劳伦斯房地产开发有限公司的资产进行执行是完全错误的。2.不当执行会导致公有财产流失和公共利益受损。作为公共设施的BOT项目全部资产均为公有财产，不应被用于清偿民营企业的债务。如果执行，是对公有财产的侵占，将使BOT模式建设的公共设施存在私有化的风险。地下通道目前尚未整体完工，本应由青岛劳伦斯房地产开发有限公司继续建设和经营。如通过法院的执行行为强行变更项目资产的所有权，将导致工程后续的质检、验收等手续无法办理，尾项工程无法施工，整个项目无法正常使用。因地下通道项目兼具公共交通设施和商务属性，项目无法正常运营必然给即墨区的公共便利和经济发展带来不利影响。3.不当执行严重损害了青岛劳伦斯房地产开发有限公司的合法权益。根据上述《特许权协议书》等有关协议，青岛劳伦斯房地产开发有限公司为建设地下通道项目，累计投资逾1.25亿元，并于2012年底完成了主体施工，但因市场中心未能尽责办理有关建设施工手续，地下通道项目无法运营，青岛劳伦斯房地产开发有限公司未能取得任何收益。经初步测算，截至2020年底，青岛劳伦斯房地产开发有限公司的投资损失、融资成本损失、租金损失、违约金损失等合计约3.9亿元。如地下通道项目再被执行，青岛劳伦斯房地产开发有限公司将彻底失去实现经营收益权的可能，各项损失将无法弥补。

申请执行人即墨市七级建筑工程有限公司答辩称，1.（2021）鲁02执766号之二执行裁定书系法院作出的拍卖裁定而非查封裁定，异议人的申请事项及事实与理由均针对法院的查封行为而非拍卖裁定书提出异议，异议请求与拍卖裁定书无任何的关联性。2.案涉拍卖标的物为异议人投资建设的中国即墨服装市场与世贸大厦地下通道工程商铺78间，而非政府BOT项目。依据异议人与原即墨市市场建设服务中心签订的《特许权协议书》，异议人享有地下商务通道特许权，该特许权包括投资建设权、运营管理权、维修维护权、地下商务通道内的服务设施的建设管理权、经营管理权等权利，该权利系异议人享有的具有期限的可转让财产权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，法院依法对78间商铺进行查封、拍卖具有事实和法律依据。3.（2019）鲁02民初1397号案件中，法院依法查明地下商务通道工程系异议人发包给申请执行人施工建设，法院除支持申请执行人要求异议人支付工程款的主张外，还确认申请执行人对其施工的地下商务通道工程享有建设工程价款优先受偿权。案涉78间商铺系申请执行人施工建设，申请执行人根据（2019）鲁02民初1397号判决书依法享有78间商铺的拍卖价款优先受偿权，故申请执行人有权申请对78间商铺查封并进行拍卖。

为证明其主张，异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司向本院提交如下证据：1.（2021）鲁0215执监4号执行裁定书，证明该案与本案拍卖的系同一标的物，即墨区人民法院已经确认拍卖尚未完工的在建工程不当，撤销了拍卖裁定，故本案也应撤销拍卖。2.特许权协议书，证明该协议书2.1条、10.1条约定，特许权采用BOT形式，经营期满后所有权利无偿移交给政府有关部门，故地下通道工程所有权不属于青岛劳伦斯房地产开发有限公司；1.4条、3.2条约定，青岛劳伦斯房地产开发有限公司对地下通道享有30年特许权，拍卖会导致特许权无法实现，给青岛劳伦斯房地产开发有限公司造成巨大损失。

申请执行人即墨市七级建筑工程有限公司质证称，1.对证据1的真实性无异议，对证明事项不予认可，首先该份裁定书是即墨区人民法院针对地下商务通道除78户已出租的商铺整体作出的拍卖裁定与本案78套商铺的拍卖没有类比性，案涉的通道工程目前属于被执行人青岛劳伦斯房地产开发有限公司建设的在建工程，该商务通道工程并未完全完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以对该在建工程及对应的商铺依法拍卖。2.对证据2的真实性无异议，对证明事项不予认可，该特许权协议书中提到的特许权包括建设投资权、运营管理权、维修维护权、地下商务通道内服务设施的建设、经营管理权，均属于财产性的权利，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》可进行查封及拍卖。

为证明其主张，申请执行人即墨市七级建筑工程有限公司向本院提交（2019）鲁02民初1397号、（2020）鲁民终1306号民事判决书，证明本案的执行依据明确判决申请执行人对其施工的本案工程在6018334.64元范围内享有建设工程优先受偿权，剩余的114348358.23元工程款因申请执行人已过建设工程优先受偿权主张期限而未获法院支持，从两级法院认定的时间和判定的内容来看，申请执行人施工建设的工程具有财产性的权利，具有可转让性。因此，经申请执行人向法院申请可以拍卖用于偿还欠付的工程款项。

异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明事项有异议。该证据不能证明青岛劳伦斯房地产开发有限公司对拍卖标的享有所有权，故不能证明即墨市七级建筑工程有限公司享有申请拍卖的权利。

本院查明，即墨市七级建筑工程有限公司与青岛劳伦斯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日作出（2019）鲁02民初1397号民事判决书，判决如下：“一、确认原告即墨市七级建筑工程有限公司与被告青岛劳伦斯房地产开发有限公司之间的《青岛市建设工程施工合同》于2019年9月12日解除；二、被告青岛劳伦斯房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告即墨市七级建筑工程有限公司工程款120,366,692.87元及利息（利息的计息：自2012年4月4日起按本金10,207,777.78计、自2013年1月15日起按本金98,122,245.80元计、自2014年1月15日起按本金3,009,167.32元计、自2015年1月15日起按本金3,009,167.32元计、自2019年12月10日起按本金6,018,334.64元计，2019年8月19日以前按同期人民银行发布的贷款利率两倍计息，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计息，均计算至实际付清之日止）；三、原告即墨市七级建筑工程有限公司对其施工的本案工程在6,018,334.64元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、被告青岛劳伦斯房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告即墨市七级建筑工程有限公司律师费300万元；五、驳回原告即墨市七级建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费731,093元，保全费5,000元，合计736,093元，由原告即墨市七级建筑工程有限公司负担36,093元，被告青岛劳伦斯房地产开发有限公司负担70万元。”

因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，即墨市七级建筑工程有限公司向本院申请强制执行，执行案号为（2021）鲁02执766号。

2021年7月19日，本院作出（2021）鲁02执766号之二执行裁定书，裁定依法拍卖青岛劳伦斯房地产开发有限公司投资建设的位于青岛市即墨区8间。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”本案中，异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司主张对抗执行的理由系拍卖的案涉标的属于国有资产，其并非案涉标的的实际权利人。其主张实质涉及拍卖标的实体权利的审查，应由案涉标的的实际权利人主张权利，故其对案涉标的提出异议属于主体不适格。对于案涉标的的实体权利的审查亦应当通过实体程序处理，不宜在执行异议审查程序中予以解决。本院对异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司的异议请求，不予受理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，裁定如下：

驳回异议人青岛劳伦斯房地产开发有限公司的异议申请。

如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。

审 判 长　于瑞军

审 判 员　焦兴凯

审 判 员　龙　骞

二〇二二年四月二十九日

法官助理　张　辉

书 记 员　刘聪慧