***、邢台聚发建筑物拆除工程有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终199号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月21日出生，汉族，群众，初中文化，个体经营者，现住河北省邢台市桥东区。

委托诉讼代理人：雷建恒，河北**律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台聚发建筑物拆除工程有限公司，住所地邢台市龙泉大街350号。

法定代表人：孙伟明，公司董事长。

被上诉人（原审被告）：孙伟明，男，1983年10月5日出生，汉族，群众，中专文化，住河北省邢台市桥东区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭钰琪，河北民盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：代永信，男，1982年3月16日出生，汉族，群众，高中文化，自由职业，现住河北省邢台市。

上诉人***因与被上诉人邢台聚发建筑物拆除工程有限公司（以下简称邢台聚发公司）、孙伟明、代永信财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人雷建恒，被上诉人邢台聚发建筑物拆除工程有限公司、孙伟明的共同委托诉讼代理人郭钰琪，被上诉人代永信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销（2019）冀0502民初528号判决书第一、二、四、五项；维持第三项。二、改判邢合聚发建筑物拆除工程有限公司、代永信连带承担赔偿上诉人：419693.8元（直接损失：361805元；间接损失：57888.8元）。三、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案基本事实。2018年8月27日，被上诉人邢台聚发建筑物拆除工程有限公司雇佣人员代永信在气割拆除作业中，将焊渣掉入上诉人的仓库内，引起大火，将存放在仓库内物资烧成灰烬，邢台市桥东区公安消防大队对火灾事故进行了核查并出具（2018）第0003号《火灾事故认定书》。原审法院委托圣源祥保险公估公司对损失额进行了鉴定，鉴定损失额为：423587元。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）聚发发公司与代永信属于雇佣关系。聚发公司没有固定的职工，在承包拆除工程后，都是四处雇佣临时人员进行施工，这也是建筑行业普遍存在的一种用工形式。代永信在庭审中，承认双方之间是雇佣关系。而证人王某系聚发公司长期雇佣人员，与聚发公司有直接利益关系，其证明力较低，其证明聚发公司与代永信之间是承包关系的证言不应采信。按照最高院《人身损害赔偿司法解释》第九条规定，聚发公司与代永信应承担连带赔偿责任。退一步讲，聚发公司与代永信之间存在承包关系，按照《合同法》第二百七十二条规定，双方之间的承包关系也是无效的，代永信没有取得融化焊接与热切割作业证，无资质承揽该工程。聚发公司是长期从事拆除工程的专业公司，对于转包工程的资质审核应承担全部责任。一审法院判决聚发公司承担40%责任明显错误。（二）关于损失额认定问题。一审法院依据录像酌定扣除3万元损失错误。鉴定机构的鉴定是根据火灾现场被烧毁物品的残骸为依据作出的损失额鉴定，而仓库外堆放的物品并未烧毁，鉴定机构在鉴定时，所依据的残骸并不包括仓库外堆放的物品。因此，一审法院酌定扣除3万元是错误的。同理，在鉴定机构依据鉴定规则及科学方法对家具残骸作出13480元认定的情况下，一审法院无任何依据扣除也是错误的。因此，上诉人认为本案诉争火灾损失额应为：总损失额＝直接损失额：361805元（423587元-61782元）＋间接损失：57888.8元（361805×16%）＝419693.8元。三、关于鉴定费承担问题。上诉人扣除61782元是基于政府对该建筑已给与补偿，但是该建筑也是火灾事故的损失，只是不再向被上诉人追偿。一审法院判决上诉人按比例分担是错误的。

邢台聚发建筑物拆除工程有限公司、孙伟明答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律适当。答辩人将拆除钢结构工程交于代永信，代永信向答辩人支付约定款项，并不是上诉人所称的雇佣关系，反而是符合承揽合同中独立完成不受监督、承揽方以交付承揽项目为完成要件的形式，不同于劳务合同或雇佣合同中，雇员受雇主监督并以提供劳务为合同履行要件的形式，且《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“建设合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。二、一审扣除部分款项符合客观事实，适用比例公平、合理。从视频中可以明显看出，火灾现场外堆放了很多从仓库抢救出来的物资，视频中的火灾现场是刚刚扑灭的，仍可看到明烟，依据常理，在有库房的情况下，上诉人不应自己将库房物资搬到户外，这不符合一般的认知，且上诉人并未对此进行说明和提供证据。《公估报告》中杂项处载有实木香樟木衣柜（立式）、实木香樟木衣柜（卧式）、上下床、展柜四项，据原告所述，该四项家具为古董家具，价值不菲，公估报告所示价值依次为4000、5000、2000、2480，共计13480元，我方经实地查看和对比《公估报告》中该处的残骸无法看到家具存在的痕迹，且上诉人至今仍未提供购买发票等证明物品价值和所有权的凭证。

代永信答辩称，一审判决不应该判决让我承担责任，我只是一个收废品的，我没有拆除建筑物的施工资质和能力，也没有合法的电焊作业资质，没有承揽拆除建筑物的基本条件，我不可能去承包聚发公司拆除仓库的业务，聚发公司也不可能把这个业务发包给我个人，一审判决认定我和聚发公司是承揽关系是错误的。我就是一个收废品的，我只收现成的废品，不负责也没能力去拆除他们的仓库，但这次因为聚发公司没有工人干活，聚发公司才提出让我拆除，聚发公司和我是临时提供劳动的关系，就是聚发公司先雇我干活，干完活后，再把拆下来的废品抵给我，用废品抵顶给我的工资。《侵权责任法》第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此上诉人的损失应该由聚发公司承担。一审判决提到的《建筑法》第13条、《合同法》第272条针对的是企业、单位，而我是自然人，不适用这些法律。消防队说是“不排除我切割的焊渣造成的”，但判决书确定是我的原因造成的。这次造成这么大的损失，我认为也跟仓库内没有消防设施有很大关系，仓库四周有缝隙，具有很大安全隐患，仓库方也有责任。没有人告诉我旁边仓库里及周边有易燃物品，相关人员未尽到提醒义务。我与公司工作人员有口头约定，就是拆卸中出了任何事，都由拆迁公司承担。我没有切割资质，这个公司就没有咨询过我。门外的财物损失，既然有录像，建议以录像事实为依据。着火以后，我第一时间去救火，并拨打了119，尽到了救火义务。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告代永信与聚发公司连带赔偿原告各项火灾损失361805元。二、判令代永信与聚发公司连带赔偿原告间接损失72361元。三、判令孙伟明在邢台聚发公司不能清偿债务部分，以其认缴出资600000元为限，承担补充赔偿责任。

一审法院认定事实：2018年7月被告邢台聚发公司承包长信村拆迁工程，邢台聚发公司有相应建筑物拆除资质。2018年7月邢台聚发公司员工石猛找到王某，告诉王某长信村有部分钢结构需要拆除，王某告诉了邻居代永信，代永信找到石猛协商拆除事宜，双方商定代永信负责拆除废旧木器厂院内钢结构，代永信向聚发公司支付5000元，可将拆除下来的钢结构废旧料自行处理。次日代永信在拆除钢结构中进行气割操作时，因焊渣落入引起位于其北侧的***的仓库起火，该起火原因已经消防部门认定。代永信未向邢台聚发公司支付5000元对价。火灾造成***仓库日用百货烧毁，过火面积约500平方米，烧毁物品经司法鉴定损失金额为423587元，其中洁康餐具及其他杂项类定损80051元，其中的樟木柜、展柜、床等鉴定依据是木品残骸，不能看出是实木香樟木衣柜、展柜、床，原告也不能提供票据或照片以及其他证据证明烧毁的是香樟木衣柜、展柜、床，此外孙伟明提交视频光盘认为抢救出的物品应酌情扣除一定数额。厂房损失评估为61782元，庭审时原告因厂房仓库已获得拆迁补偿，不再要求赔偿仓房损失61782元。另查明，代永信在消防部门的询问笔录中认可其持有电焊资格证，实际情况是代永信曾经取得过电焊资格证，在切割邢台聚发公司发包的钢结构时，其资格证已过期，邢台聚发公司未审核代永信是否具有气割技术资质。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可为范围内从事建筑活动”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位”；该法第二百八十七条规定：“建设工程合同未规定的，适用承揽合同的有关规定”。邢台聚发公司将自己承包工程的其中一个废旧钢结构拆除工作交由代永信完成，代永信不具备资质，邢台聚发公司员工石猛履行职务行为让王某找人拆除时未审核代永信的资质，而是轻信了代永信具有电焊资质，邢台聚发公司对实际施工人的选任有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，邢台聚发公司对实际施工人选任过失应当承担相应的赔偿责任。本院根据代永信的实际致损人与邢台聚发公司的未尽完全审核资质义务的责任区分情况，酌定代永信承担60%责任，邢台聚发公司承担40%责任。邢台聚发公司股东未实缴出资，股东孙伟明依法在邢台聚发公司不能清偿时承担补充清偿责任。关于原告的损失数额，香樟木衣柜、展柜、床评估价13480元，经对评估机构质询，评估机构作出的评估依据仅是不能辨识的木品残骸，原告并未向评估机构提供相应证据，对此13480元，本院不予认定。另有起火时原告仓库门前有堆放部分完好物品，原告称是起火前堆在仓库门外，本院根据起火仓库是长信村整体拆迁的一部分，周边邻居都在搬迁以及在另案中城管部门曾在火灾前一个多月告知过原告建筑物性质并告知仓库在拆除范围的事实，原告应知仓库周边环境复杂，其所称将商品放置在门外不合情理，应当认定事故发生时堆放在仓库门外的物品是抢救出的货品，基于原物已灭失，酌定抢救出的物品价值30000元。扣除香樟木展柜、床、衣柜价值13480元，仓库建筑物价值及抢救出的物品酌定价值30000元，采纳评估报告除上述部分以外的评估数额，原告的直接损失数额为318325元，间接损失根据市场行情酌定为直接损失的16%为50932元，合计总损失369257元，邢台聚发公司承担40%为147702.8元，代永信承担60%为221554.2元。评估费29651元根据未采纳的数额比例，***负担7368.67元（13480元＋61782元＋30000元），代永信负担13369.4元，邢台聚发公司负担8912.93元。判决：一、代永信于本判决生效之日起二十日内赔偿***因火灾造成的直接损失和间接损失221554.2元。二、邢台聚发建筑物拆除工程有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿***因火灾造成的直接损失和间接损失147702.8元。三、孙伟明在邢台聚发建筑物拆除工程有限公司责任范围内承担补充赔偿责任。四、自本判决生效之日起二十日内代永信给付***评估费13369.4元；邢台聚发建筑物拆除工程有限公司给付***评估费8912.93元，孙伟明承担补充清偿责任。五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4878元，减半收取2439元，由代永信负担1463.4元，邢台聚发建筑物拆除工程有限公司负担975.6元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，邢台聚发公司将自己承包工程中的废旧钢结构拆除工作交由代永信完成，代永信向邢台聚发公司支付5000元，可将拆除下来的钢结构废旧料自行处理，代永信与妻子驾车自带切割工具实施拆除。本案中废旧钢结构拆除工程的实施方式、工程价款的给付办法均符合承揽关系的法律特征，且有该工程介绍人王某的出庭证言予以印证，***主张邢台聚发公司与代永信为雇佣关系的理由不成立，对***请求邢台聚发公司与代永信承担连带责任不予支持。代永信在进行气割操作时，因焊渣落入引发***仓库内物品起火，代永信应对***财产损失承担赔偿责任。代永信曾经取得过电焊资格证，在切割邢台聚发公司发包的钢结构时，其资格证已经过期，邢台聚发公司未完全尽到审核义务，对实际施工人选任存在过失，应承担相应的赔偿责任，原审酌定代永信承担60%责任，邢台聚发公司承担40%责任并无不妥。

根据鉴定机构在公估报告中的勘验描述，由于火灾现场存在证物丢失、灭失、烧融现象，鉴定机构在对***财产损失进行鉴定时，对可清点残骸进行清点，对无法清点的残骸进行测量取证，按照公估流程对受损财产进行评估，即并非完全根据火灾现场被烧毁物品的残骸作出的损失额鉴定。公估报告中实木香樟木衣柜、展柜、床的鉴定依据是木品残骸，而在火灾现场不能看出是实木香樟木衣柜、展柜、床，***也未能提供相关证据证明烧毁的是实木香樟木衣柜、展柜、床。鉴定费29651元应该参考各方当事人实际承担损失的数额比例予以分担，原审确定***负担7368.67元，代永信负担13369.4元，邢台聚发公司负担8912.93元正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4878元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭宏平

审 判 员　尚好勇

审 判 员　杨拥军

二〇二〇年三月二十六日

法官助理　范晓晓

书 记 员　李晓敏